У даній статті розглядається поняття «службова особа», яка є спеціальним суб’єктом злочину передбаченого ст.364 ККУ, а також здійснений аналіз основних ознак та характеристик, що виокремлюють групу осіб, які можуть бути суб’єктом злочину зловживання владою або службовим становищем.

In the article the determination of the «officer» that is special criminal of the crime under article 364 of the Criminal Code of Ukraine is reviewed. Detailed analysis of the main characteristics of the criminal of the misfeasance or abusing official position is carried.

Постановка проблеми. Злочин зловживання владою або службовим становищем належить до групи злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної із наданням публічних послуг, а отже посягає на встановлений законом порядок здійснення посадовими і службовими особами органів державної влади, місцевого самоврядування, їх апарату, об’єднань громадян, підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності своїх повноважень. Правильна діяльність службових осіб апарату державного управління повинна гарантувати громадянам реалізацію їх прав та законних інтересів в усіх сферах суспільного життя, а тому діяльність службових осіб повинна підкріплюватися довірою громадян. На сьогоднішній день такий суб’єкт злочину як службова особа зустрічається часто, а отже існує реальна загроза порушення прав і законних інтересів громадян, і відповідно втрати довіри.
Питання суб’єкту злочину є дуже важливим в теорії і практиці застосування норм кримінального права, оскільки суб’єкт злочину є одним з елементів складу злочину як підстави кримінальної відповідальності. Без встановлення суб’єкта злочину не може бути виконане не одне з кримінально-процесуальних завдань, а саме: покарання винних і недопущення покарання невинних.
Аналіз останніх досліджень і публікацій. Дослідженню питання суб’єкта злочину присвятили свої праці П.Андрушко, О.Бантишев, Л.Брич, Б.Волженкін, О.Дудоров, Р.Максимович, М.Мельник, В.Навроцький, О.Светлов, Т.Слуцька, А.Стрижевська та інші.
Мета і завдання дослідження. Метою даного дослідження є характеристика осіб, які можуть бути суб’єктом злочину, передбаченого ст.364 ККУ. Це зумовлює виконання наступних завдань: проаналізувати поняття «службова особа», як суб’єкта злочину передбаченого ст.364 ККУ, а також виокремити окремі, притаманні таким службовим особам ознаки і характеристики.
Викладення основного матеріалу. Питання про суб’єкт злочину, по суті, є питанням про особу, яка вчинила злочин і підлягає кримінальній відповідальності. Це випливає із назви розділу IV Загальної частини Кримінального Кодексу України: «Особа, яка підлягає кримінальній відповідальності (суб’єкт злочину)».
Частина 1 ст. 18 визначає, що «суб’єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність». Отже, суб’єкт злочину як елемент складу злочину характеризується трьома обов’язковими ознаками: це особа фізична, осудна, яка досягла певного віку.
Кримінальним законом передбачено, що суб’єктом злочину зловживання владою або службовим становищем може бути лише службова особа. Згідно із останніми змінами до ККУ від 07.04.2011 року, частина 1 примітки до ст.364 ККУ передбачає, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальними повноваженнями здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані із виконанням організаційно-господарських чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Частина 2 примітки до ст. 364 визнає службовими особами також посадових осіб іноземних держав (осіб, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, в тому числі присяжні засідателі, інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), а також іноземні третейські судді, особи, уповноважені вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах в порядку, альтернативному судовому, посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародних організацій чи будь-які інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені), члени міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та судді і посадові особи міжнародних судів.
Тому необхідно детальніше розглянути суть цього поняття, і які категорії осіб до нього відносяться.
Поняття «службова особа» включає:
1) осіб, які здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування;
2) осіб, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов’язки або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням;
3) осіб іноземних держав, іноземні третейські судді, особи, уповноважені вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах в порядку, альтернативному судовому, посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародних організацій чи будь-які інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені), члени міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та судді і посадові особи міжнародних судів.
Таким чином, кримінальний закон визнає службовими особами такі категорії осіб:
1) осіб, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування;
2) осіб, які обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій або виконують такі функції за спеціальним повноваженням;
3) осіб, які обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських функцій або виконують такі функції за спеціальним повноваженням;
4) осіб, які виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
5)осіб іноземних держав (осіб, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, в тому числі присяжні засідателі, інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), а також іноземних третейських суддів, осіб, уповноважених вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах в порядку, альтернативному судовому, посадових осіб міжнародних організацій (працівників міжнародних організацій чи будь-які інших осіб, уповноважених такою організацією діяти від її імені), членів міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та суддів і посадових осіб міжнародних судів.
Важливо відмітити, що об’єктивна сторона злочину передбаченого ст. 364 ККУ представлена двома формами: зловживання владою або зловживання службовим становищем. Тому, щоб детальніше дати аналіз службової особи як суб’єкта даного злочину, варто коротко розглянути в чому полягає об’єктивна сторона злочину.
Якщо розглянути поняття «владні повноваження» саме в розумінні поняття «влада», яке ми розглядаємо у даному випадку, то можна визначити його як забезпечену законом вимогу уповноваженого суб’єкта належної поведінки і дій, звернену до громадян і юридичних осіб.
Повноваження службової особи визначаються її компетенцією, встановленою у відповідних законах, положеннях, статутах та інших нормативних актах, якими регламентуються права і обов’язки особи, яка обіймає ту або іншу посаду або тимчасово чи за спеціальним повноваженням виконує обов’язки на цій посаді. Тому згідно із законом службовим зловживанням може бути визнане лише таке діяння службової особи, яке визначалося її службовим становищем і було пов’язано із здійсненням нею прав і виконанням обов’язків, якими ця особа наділена відповідно до обійманої посади. Отже, не буде складу цього злочину, якщо службова особа, домагаючись потрібного їй рішення, використовує не свої повноваження, а особисті зв’язки, свій авторитет, дружні або родинні відносини з іншими службовими особами тощо.
Зловживання владою – це умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред’явлення вимог, а також прийняття рішень, обов’язкових для виконання іншими фізичними чи юридичними особами. Зловживати владою може як представник влади, так і службова особа, яка виконує організаційно-розпорядчі обов’язки, оскільки остання також має владні повноваження, що розповсюджуються на підкорюваних їй осіб.
Зловживання службовим становищем – це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов’язаних з її посадою.
Будь-який службовий злочин є таким, оскільки вчинення протиправних дій службовою особою полегшується завдяки її посаді. Так, наприклад, відповідно до Закону України «Про державну службу», посада – це визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу та його апарату, на яку покладено встановлене нормативними актами коло службових повноважень.
Тому використання службового становища містить в собі не тільки використання посадових повноважень, а й фактичних можливостей, які створюються завдяки авторитету посади, службових зв’язків, можливостей впливати на інших службових осіб. Констатувати використання службового становища можна, зокрема, тоді, коли службова особа дала зрозуміти свідкові або потерпілому, що нібито саме посада дає їй право діяти в такий спосіб. Службова особа може заявити про це шляхом демонстрації свого посвідчення, шляхом носіння форми, шляхом усної заяви про своє службове становище. Безумовно, такої спеціальної демонстрації службового становища не потрібно, якщо потерпілий або свідок заздалегідь знають про службове становище винного й винний користується цим.
А тепер доцільно розглянути перелік осіб, які завдяки своєму статусу, повноваженням та іншим особливостям, можуть виступати суб’єктом злочину зловживання владою або службовим становищем.
Представники влади. Першою категорією службових осіб у частині 1 примітки до ст.364 ККУ названі особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади.
Представник влади – це працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов’язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості. До представників влади належать, зокрема, народні депутати України, депутати Верховної Ради АРК, депутати місцевих рад, судді, прокурори, слідчі, оперативний склад СБУ, працівники міліції та податкової міліції, інспектори державних інспекцій, лісничі, військові командири та інші. Представниками влади визнаються члени громадських формувань з охорони громадського порядку під час її здійснення.
Закон пов’язує визнання особи представником влади не за посадою, яку вона обіймає, а за наявністю у неї владних повноважень.
Не можуть бути віднесені до представників влади технічні співробітники адміністративних органів (водії транспортних засобів, друкарки, консультанти та ін.). Зазначені особи не є представниками влади, оскільки во¬ни не наділені організаційно-розпорядчими функціями.
Отже, обов’язковою ознакою представника влади є на¬явність в особи організаційно-розпорядчих функцій, на¬явність обумовленого його посадовим положенням пра¬ва віддавати обов’язкові для виконання накази й розпо¬рядження не тільки всередині довіреного йому апарата чи відомства, де він обіймає визначену посаду, а й поза ним.
Якщо ж детальніше розглянути таких службових осіб, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов’язки або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням, то необхідно зрозуміти в чому можуть полягати ці обов’язки. Зокрема, під організаційно-розпорядчими обов’язками слід розуміти функції по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, дільницею роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах або організаціях незалежно від форми власності (підбір та розставляння кадрів, планування роботи, організація праці, забезпечення трудової дисципліни тощо). Такі функції, зокрема, здійснюють керівники міністерств, відомств, державних, колективних або приватних підприємств, громадських організацій, їх заступники та керівники структурних підрозділів або дільниць робіт (наприклад, директор підприємства, президент фірми, завідуючий лабораторією, відділом, начальник цеху, майстер дільниці, виконроб, бригадир, їх заступники тощо).
Адміністративно-господарські обов’язки включають в себе повноваження з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном, що полягає у встановленні порядку його зберігання, переробки, реалізації, контролю за здійсненням цих операцій тощо. Такі повноваження у тому чи іншому обсязі мають начальники планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, їх заступники, завідуючі складами, магазинами, майстернями, ательє, відомчі ревізори і контролери тощо.
Особа визнається службовою не тільки тоді, коли вона виконує відповідні функції постійно, а й тоді, коли вона виконує їх тимчасово або за спеціальним повноваженням за умови, що ці повноваження покладені на неї у встановленому законом порядку правомочним органом або службовою особою. Обіймання особою певної посади або доручення тимчасово виконувати службові обов’язки має бути оформлено відповідним (усним чи письмовим) рішенням – наказом, розпорядженням, постановою, протоколом, довіреністю тощо. Для визнання особи службовою не має значення, чи обіймає вона відповідну посаду за призначенням або внаслідок виборів, отримує за виконання службових обов’язків винагороду чи виконує їх на громадських засадах.
Законодавець не пов’язує виконання своїх функцій з обійманням (постійно чи тимчасово) особою – представником влади певних (яких-небудь) оплачуваних посад у певних органах влади. Зокрема, депутати місцевих рад здійснюють свої повноваження (виконують свої функції) на безоплатній основі, не пориваючи з виробничою або службовою діяльністю. Обіймати певну оплатну посаду в органі місцевого самоврядування депутат місцевої ради може лише у зв’язку з обранням його секретарем сільської, селищної, міської ради, головою, заступником голови районної, обласної, районної у місті ради, або обранням його головою комісії з питань бюджету обласної, Київської та Севастопольської міських рад. Народний депутат України здійснює свої повноваження на постійній основі.
Органи державної влади і органи місцевого самоврядування є різновидами органів двох форм (видів) влади – влади державної і влади територіальних громад (місцевого самоврядування). Іншими словами, представники органів державної влади та представники органів місцевого самоврядування є представниками влади в широкому розумінні, різновидами якої є державна влада, влада територіальних громад (влада місцевого самоврядування) та контрольно-наглядова влада.
Судді. Представниками державної влади є представники трьох її гілок – представники законодавчої влади, якими є лише народні депутати України. Згідно із ч.2 ст.1 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» судову владу реалізовують професійні судді та, у визначених законом випадках, народні засідателі і присяжні шляхом здійснення правосуддя в рамках відповідних судових процедур. Відповідно до ч. 1 ст. 20 вищезазначеного закону адміністративними посадами в суді вважаються посади голови суду та заступника (заступників) голови суду, а отже вони виконують адміністративно-господарські повноваження. Тому голови судів, їх заступники, голови судових палат при виконанні функцій з організаційного керівництва відповідними судами, виступають як представники виконавчої влади, які здійснюють організаційно-розпорядчі, а також адміністративно-господарські обов’язки.
Представники органів виконавчої влади. Представниками виконавчої влади є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням виконують функції виконавчої влади, обіймаючи при їх виконанні, як правило, певні посади в органах виконавчої влади. Вищим органом у системі органів виконавчої влади є Кабінет Міністрів України, який є відповідальним перед Президентом України, підконтрольним і підзвітним Верховній Раді України (ч.1, 2 ст.113 Конституції України). До складу органів виконавчої влади входить система центральних органів виконавчої влади та система місцевих органів виконавчої влади. Виконавчу владу в областях і районах, містах Києві та Севастополі здійснюють місцеві державні адміністрації (ч.1 ст.118 Конституції України).
Особу, яка займає певне посадове становище в органах виконавчої влади, можна охарактеризувати визначенням, яке дане в Законі України «Про державну службу», зокрема такими особами вважаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами України або іншими нормативно-правовими актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.
Діяльність інших представників влади такі як прокурорів, слідчих, оперативного складу СБУ, працівників міліції та податкової міліції, інспекторів державних інспекцій, лісничих, військових командирів регулюється відповідними законами, зокрема «Про прокуратуру», «Про міліцію», «Про службу безпеки України», а також підзаконними нормативно-правовими актами, які визначають їх повноваження та порядок їх реалізації.
Також, необхідно зазначити і про осіб іноземних держав, які також виступають суб’єктами злочину зловживання владою або службовим становищем. Як зазначено у самій примітці до ст.364 ККУ до їх переліку належать іноземні третейські судді, особи, уповноважені вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах в порядку, альтернативному судовому, посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародних організацій чи будь-які інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені), члени міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та судді і посадові особи міжнародних судів. Тобто вони повинні відповідати усій сукупності ознак що належать службовим особам, за винятком того, що іноземні особи та особи без громадянства не можуть здійснювати функції представників влади та перебувати на державній службі.
Громадянин як суб’єкт підприємницької діяльності може визнаватися службовою особою, коли у нього реально виникає можливість виконання обов’язків, зазначених у визначенні «службова особа» (ч.1 примітки до ст.364 ККУ). Це можливо у випадку, коли такий громадянин на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності. За таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (право ставити перед ним певні завдання, визначати розмір заробітної плати, визначати розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення). Зазначене не поширюється на випадки, коли сприяння громадянину-субєкту підприємницької діяльності здійснюється на умовах цивільно-правового договору підряду, а не трудового договору. Тобто, за договором підряду підрядник зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням замовника, а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу. За трудовим договором громадянин-СПД, в межах закону, визначає в чому полягатиме діяльність найманого ним працівника, а останній, якщо погодиться на умови роботодавця, буде змушений виконувати обов’язки, згідно із укладеним договором. Таким чином громадянин-СПД буде мати вплив на працівника, який юридично пов’язаний із ним трудовим договором.
Власник приватного підприємства, який не має найманих працівників, не може бути визнаний службовою особою, тому що функціями службової особи не може охоплюватися керівництво самим собою чи власним майном.
Також, варто зазначити, що відповідно до змін внесених до Кримінального Кодексу України від 07.04.2011 року, з’явилася нова стаття 364-1, яка передбачає відповідальність за зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми. На мою думку це доповнення до кримінального законодавства можна оцінити лише з позитивної сторони, адже таким чином розширюється коло осіб яких можна притягнути до кримінальної відповідальності, у тих випадках коли такі особи можуть володіти певними повноваженнями, якось зловживати ними і залишатися без покарання лише тому, що вони є засновниками юридичної особи або іншими словами «сам собі господар».
Не є суб’єктами службових злочинів ті працівники підприємств, установ і організацій, які виконують суто професійні (наприклад, лікар, педагог, адвокат), виробничі (наприклад, водій, робітник) або технічні (наприклад, друкарка, технічний секретар, охоронець, вантажник, сторож) обов’язки. У той самий час, якщо поряд із зазначеними, ці працівники виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов’язки, вони визнаються службовими особами. Наприклад, лікар, який зловживає своїми обов’язками при видачі листків непрацездатності або викладач, який ставить позитивні оцінки на екзамені за незаконну винагороду вчиняють юридично значущі дії, здатні породжувати, змінювати чи припиняти правовідносини, що дозволяє визнати ці дії організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими, а осіб, які їх вчинюють – службовими.

Висновки. Зазначені вище поняття, ознаки і характеристики суб’єкта злочину, передбаченого ст. 364 ККУ дає змогу оцінити усю важливість усунення причин і умов, що сприяють вчиненню такого злочину як зловживання владою або службовим становищем. Це підтверджується і тими змінами, які прийняті до Кримінального Кодексу України, і полягають у притягненні до кримінальної відповідальності за данний злочин іноземних осіб, які безпосередньо володіють тими ознаками, що належать службовим особам. Не менш вдалими є зміни і доповнення з приводу притягнення до кримінальної відповідальності за зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права не залежно від організаційно-правової форми, адже незаконні дії цієї категорії осіб не менше посягають на права і інтереси громадян і держави, ніж службових осіб публічного права.
Ознаки, які характеризують повноваження службових осіб дають можливість проаналізувати, що службові особи це особлива категорія суб’єктів, які володіють сукупністю повноважень і можливостями впливу на певні сфери суспільного життя. А тому незаконні дії даної категорії осіб (службових осіб) можуть спричинити негативні наслідки для інтересів зацікавлених осіб і водночас незаконно посприяти інтересам інших.
Отже, тому необхідно приділяти питанню дослідження суб’єкта злочину першочергове значення, а особливо такого суб’єкта злочину як посадова особа, адже проаналізовані категорії осіб, які належать до даної групи, а також особливості їх діяльності та характеристики, дають змогу ефективно передбачити їх відповідальність у відповідних сферах їх діяльності.

Список використаних джерел та літератури:
1.Конституція України // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30. –Ст.141.
2. Кримінальний Кодекс України // Відомості Верховної Ради України від 29.06.2001 – 2001. № 25-26. Ст. 131.
3. Про державну службу: Закон України від 16.12.1993 р.// Відомості Верховної Ради. – 1993. – №52. – Ст.490.
4. Про судоустрій та статус суддів: Закон України від 07.07.2010 р.// Відомості Верховної Ради. – 2010. – № 41-42, № 43, № 44-45. Ст.529.
5. Про статус народного депутата України: Закон України від 17.11.1992 р.// Відомості Верховної Ради. – 1993. – № 3. Ст. 17.
6.Про статус депутатів місцевих рад: Закон України від 11.07.2002 р. // Відомості Верховної Ради. – 2002. – №40. Ст. 290.
7. Андрушко П. Службова особа як спеціальний суб’єкт злочину/ П.Андрушко// «Юридичний Вісник України». – 2011. – № 24 –С.23-26.
8. Кравчук В. Посадові особи юридичних осіб / В.Кравчук // Корпоративне право . – 2006. – №2 (10) – С.13-15.

Ключові слова: спеціальний суб’єкт злочину, службова особа, представник влади, посадова особа іноземної держави, зловживання владою, організаційно-розпорядчі функції, адміністративно-господарські повноваження.