В умовах ускладнення цивільного обороту, економічної нестабільності і політичних перетворень проблема пошуку правових способів ефективного попередження невиконання договірних зобов’язань стає все більш актуальною. Часто виконання договірних зобов’язань прагнуть досягти за допомогою створення додаткових зобов’язань, які мають на меті стимулювати боржника до точного і неухильного виконання договору, а також і запобігти або зменшити негативні наслідки, що можуть настати у разі його порушення. Можна стверджувати , що вміле застосування способів забезпечення виконання зобов’язань дозволяє підвищити економічний ефект від господарської діяльності.

Зважаючи на актуальність та стан дослідженості проблеми, дана стаття ставить на меті: а) акцентувати увагу на недоліках правового регулювання, що стосуються окремих способів забезпечення виконання зобов’язань, зокрема неустойки, гарантії; б) проаналізувати проблеми загального правового регулювання забезпечень зобов’язань, серед іншого, непотрібність загальної вимоги про письмову форму забезпечення зобов’язання; в) вказати на помилковості норм вітчизняного цивільного права за якими сторонам у договорі дозволяється визначати наслідки неправомірної поведінки.

Забезпечення зобов’язань – традиційний інститут цивільного права, який  був предметом дослідження значної кількості вітчизняних і зарубіжних вчених. Серед них варто відмітити таких, як К. І. Аненков, М. І. Брагінський, В. В. Вітрянський, Б. Д. Гонгало, О. С. Йоффе, Д. І. Мейер, І. Б. Новицький, К. П. Победоносцев, Ю.Ю. Попов, І.Пучковська, Н.Ю.Рассказова,  Є. О. Суханов, Є. О. Харитонов, Г. Ф. Шершеневич і ряд інших. Грунтовно дослідженими, при цьому є окремі способи забезпечення виконання зобов’язань, натомість загальним положенням приділялося менше уваги.

Ст.546 Цивільного кодексу України (далі – ЦК) до забезпечень віднесено неустойку, поруку, гарантію, заставу, притримання, завдаток. Разом з тим, подібного набору заходів покликаних сприяти виконанню зобов’язань, окрім законодавства країн колишнього Радянського Союзу, схоже більше не зустріти ніде.

Зокрема у Німецькому цивільному уложенні [1](далі – НЦУ) забезпеченню зобов’язань присвячено параграф 232 частини 7 книги 1. До способів забезпечення зобов’язань тут віднесено : внесення в депозит грошей чи цінних паперів; передача в заклад рухомого майна;  встановлення іпотеки на морські і річкові судна; встановлення іпотеки на земельні ділянки; передача в заставу вимог забезпечених іпотекою земельної ділянки. Поряд з вказаними способами зобов’язання можуть забезпечуватись порукою. Прикметно, що визначення забезпечення зобов’язань у кодексі відсутнє і сторонам не надано повноважень у договорі доповнювати наведений вище перелік.

У Французькому цивільному кодексі[2](далі – ФЦК) окремого розділу присвяченого забезпеченню зобов’язань немає. Натомість положення щодо поруки, застави (і її різновидів закладу і антихрезу) розміщені у книзі 2 «Про майно і різні видозміни власності» , поряд  з іншими договорами (позики, найму і ін.) Тобто, у ФЦК порука і застава розглядаються у якості договорів і окремого інституту забезпечення зобов’язань не виділено.

Якщо повернутись до вітчизняного правового регулювання, то вказати ще й на те, що у ст.546 ЦК (подібні положення містяться у ст.199 Господарського кодексу України) вказано про можливість встановлювати інші види забезпечення виконання зобов’язань у договорі. Нагадаємо, що визначення забезпечення виконання зобов’язання у ЦК відсутнє. Тобто залишивши відкритим перелік, законодавцем була надана сторонам свобода «придумувати» забезпечення.

Разом з тим виникає питання чи будь-які заходи, що визнані у договорі забезпеченнями будуть ними, чи лише ті, що мають ознаки до певної міри схожі до характеристик способів забезпечення виконання зобов’язань наведених у ст.546 ЦК (поруки, застави, притримання і тд.). Адже з наявністю забезпечення ряд статей ЦК пов’язує спеціальні правові наслідки[3].

Для відповіді на вищенаведене запитання варто відшукати основні ознаки за якими способи забезпечення було віднесено до одного правового інституту? Деякі науковці вказують, що забезпечення є : майновими, попереджуючими, спеціальними, додатковими, акцесорними, встановленими на випадок невиконання зобов’язання, такими, що надають гарантію виконання заходами.

Поширеною є думка, що до способів забезпечення виконання зобов’язань варто відносити міри цивільно-правової відповідальності[4]. Заходи відповідальності за порушення зобов’язання спричиняють для боржника втрати у вигляді відшкодування збитків, сплати неустойки, односторонньої відмови від зобов’язання і тд. Боржник прагне виконати зобов’язання через небажання настання негативних наслідків, тобто міри відповідальності стимулюють боржника уникати порушення зобов’язання. Принципово відмінною є правова природа способів забезпечення виконання. Вони ніби створюють «запасний варіант» виконання, покликані захистити кредитора від ризику невиконання. Дія механізму забезпечення полягає не у  застосуванні санкцій, а у використанні додаткового джерела , резерву за рахунок якого у разі потреби буде виконано основне зобов’язання.

З огляду на вище наведене проаналізуємо юридичну природу такого способу забезпечення виконання зобов’язання як неустойка. Вона стимулює боржника до виконання зобов’язання через загрозу настання для нього несприятливих наслідків. Разом з тим, через те що неустойка виконує стимулюючу функцію її також відносять до мір відповідальності за порушення зобов’язання . Чи виправдане таке «подвійне» навантаження[5]?

Якщо припустити, що неустойка є способом забезпечення виконання зобов’язань, то її дія має співпадати з дією інших забезпечень. Як ми вже вказували раніше, забезпечення зобов’язання є резервним джерелом для виконання основного зобов’язання. Фактично сплата неустойки має вести до отримання кредитором виконання по основному зобов’язанню, проте очевидно, що це не так. Механізм дії неустойки – механізм міри цивільно-правової відповідальності .Міри відповідальності за порушення зобов’язання не повинні визнаватися зобов’язаннями з огляду на те, що різними є функції цих інститутів, різні ризики на подолання яких вони направлені. Різні ж ризики нейтралізуються різними способами.

На нашу думку неустойка є мірою відповідальності за порушення зобов’язання і норми, що регулюють відповідні правовідносини варто перенести до гл.51 ЦК «Правові наслідки порушення зобов’язання. Відповідальність за порушення зобов’язання».

Принагідно вкажемо на певний недолік притаманний положенням щодо неустойки. У ч.1 ст.549 вказано, що неустойкою можуть бути не лише грошові кошти, а й інше майно, зокрема і нерухоме. Вказана норма, є нетрадиційною не тільки для радянського та пострадянського законодавства України, але й для сучасної цивілістичної доктрини взагалі[6]. Механізм стягнення з боржника неустойки у вигляді нерухомо майна на практиці уявляється досить складним, оскільки не зрозуміло, до якого виду неустойки вона належить(до штрафу чи пені), а звідси — як вона має обчислюватися та встановлюватися у договорі чи законі. Та найголовніше, майнова неустойка порівняно із заставою не потребує державної реєстрації чи нотаріального посвідчення(навіть якщо предметом неустойки є нерухоме майно), а також не потребує реалізації предмета неустойки шляхом його продажу з публічних торгів (стягнення  здійснюється шляхом простої передачі майна кредиторові). Тобто існування цієї норми створює певні ризики для зловживань.

Поряд із забезпечувальною функцією ще однією важливою ознакою способів забезпечення виконання зобов’язань є їх акцесорність. Акцесорність (від. лат. «accessione» – придаток) – це вказівка на додатковість певного зобов’язання по відношенню до основного. Забезпечення зобов’язань існує постільки поскільки існує основне, приналежністю якого воно є і долю якого розділяє. За влучним виразом одного дослідника основне і додаткове зобов’язання пов’язаі як предмет і його тінь: зникає предмет, без сліду розчиняється і його тінь.

Акцесорність проявляється в наступному:

1.Недійсність основного зобов’язання спричиняє недійсність акцесорного.

2.Припинення основного зобов’язання спричиняє припинення акцесорного.

3. Кредитором у основному і додатковому зобов’язанні завжди є одна і так ж особа, і інше.

Чи відповідають ознаці акцесорності перелічені у ст.546 ЦК види забезпечення виконання зобов’язань?

Можна стверджувати вказана ознака відсутня у гарантії. Хоча на перший погляд зі ст.560 ЦК можна зробити висновок про пов’язаність договору гарантії із основним зобов’язанням. Згідно із вказаною статею, банк, інша фінансова установа за договором гарантії гарантує перед кредитором виконання боржником свого обов’язку; гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником. Проте висновок про пов’язаність гарантії з основним зобов’язанням є передчасним з огляду на положення ст.562 ЦК, де вказано, що зобов’язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов’язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії мітиться посилання на основне зобов’язання.

Тобто гарантія не пов’язана з основним зобов’язанням і тому не є способом забезпечення виконання зобов’язання. Норми, що стосуються гарантії варто виключити з гл.49 ЦК і виокремити у окремий вид договору, при цьому, можливо, розмістивши його поряд з договором факторингу.

Принагідно вкажемо, що також, на нашу думку, варто змінити положення ч.3 ст. 565 ЦК відповідно до якої гарант лише на повторну вимогу кредитора, зобов’язаний її задоволити. Ця вимога суперечить, серед іншого, звичаям ділового обороту, що зафіксовані в Уніфікованих правилах Міжнародної торгівельної палати для гарантій на першу вимогу 1992 року[7] . У вказаних правилах принцип незалежності гарантії втілено більш повно : гарант зобов’язаний платити на першу вимогу, незважаючи на будь-які обставини,пов’язані з основним зобов’язанням. На нашу думку запровадження вказаного правила до українського цивільного законодавства дозволить стимулювати розвиток господарських відносин.

Також хотілося б вказати на певні недоліки притаманні загальним положенням про забезпечення зобов’язання.

Так ст. 547 ЦК передбачено, що правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання вчиняється у письмовій формі, а у разі недотримання такої форми є нікчемним. На перший погляд видається ніби це загальне правило для всіх видів забезпечення виконання зобов’язання, проте легко помітити, що це не так. Так, вказані вимоги не поширюються на притримання, право на яке виникає не з правочину, а з передбаченого законом юридичного складу (право притримати річ  виникає у разі невиконання зобов’язання боржником, щодо оплати цієї речі, витрат пов’язаних з нею тощо, навіть якщо ніякого письмового правочину, щодо притримання не укладалось).

Також слушною видається думка Ю.Попова[8] згідно з якою, невиправданим є розповсюдження правил про обов’язкову форму правочину на завдаток. Це пов’язано передусім з положеннями ч.1 ст.570 ЦК, за яким завдаток видається, зокрема, на підтвердження зобов’язання. Вимога про обов’язкову письмову форму правочину щодо забезпечення виконання зобов’язання позбавляє завдаток такої функції. Якщо основний договір вчиняється у письмовій формі, то у підтвердженні зобов’язання немає потреби. У разі ж, коли основний договір вчиняється в усній формі, а договір про завдаток – у письмовій, підтвердженням зобов’язання буде укладення договору про завдаток, а не видача завдатку. Між тим функція підтвердження зобов’язання шляхом видачі завдатку ще з римських часів є дуже важливою як раз для укладення обох цих договорів в усній формі, як раз у цьому випадку така видача має значення доказу укладення договору.

Пропонуємо у гл. 49 ЦК виключити ст. 547, натомість положення щодо обов’язкової письмової форми правочину, недотримання якої тягне нікчемність правочину, варто включити до параграфів ЦКУ, що регулюють неустойку, поруку, заставу, гарантію.

Також , видається не зайвим, погодитись із думками Н.Ю. Расказової[9] і доповнити положення параграфу 1 гл.49 ЦК нормами наступного змісту: припинення основного зобов’язання спричиняє припинення забезпечення; зміна основного зобов’язання веде до припинення забезпечення, за винятком випадків, коли особа, що надала забезпечення, не є одночасно боржником за основним зобов’язанням і згодена нести свій обов’язок і надалі; кредитор за основним зобов’язанням має право вимагати продовження дії забезпечення, якщо доведе, що зміна основного зобов’язання не порушує інтереси боржника, що надав забезпечення.

Вважаємо, серед іншого, в своїй основі невірним підхід, що зокрема знайшов своє відображення у ч. 2 ст.546 ЦК якою передбачено, що договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов’язань, крім неустойки, поруки, гарантії, застави, притримання та завдатку.

Забезпечення зобов’язань встановлюються, на випадок неправомірної поведінки боржника, а за ч.2 ст.546 ЦКУ сторонам фактично дозволяється встановити договором певні способи забезпечення виконання зобов’язань, які запроваджують не передбачені законом наслідки порушення зобов’язання. Норму подібного змісту знаходимо також у ст.611 ЦКУ, згідно з якою у разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, передбачені догором або законом.

Неправомірна поведінка є підставою для застосування способів захисту права, а таке застосування не може бути байдужим для держави не тільки у випадках, коли захист здійснюється державою (зокрема при притягненні до адміністративної чи кримінальної відповідальності), а й тоді, коли захист здійснюється особою, чиї права порушені(заходи цивільно-правової відповідальності). Адже, через захист конкретного суб’єктивного права здійснюється одночасна охорона і публічних інтересів (суспільного ладу, правопорядку). Відтак наслідки неправомірної поведінки за загальним правилом повинні встановлюватись законом, а розсуд сторін щодо таких наслідків може допускатись лише як виняток у випадках і в межах, встановлених дозвільними нормами.

Загалом можна зробити висновок, що способи забезпечення зобов’язань перелічені у ч.1 ст.546 ЦКУ, є довільним переліком різних за правовою природою інструментів. Іншими словами, забезпечення виконання зобов’язання, як окремого правового інституту, не існує.

Подальше реформування інституту способів забезпечення виконання зобов’язань можливе у напрямі зближення із цивільним правом Німеччини шляхом виключення із гл. 49 ЦК положень про неустойку (і завдаток як різновид неустойки) та гарантії. У випадку запозичення досвіду французького цивільного права – варто виключити всю гл.49 ЦК і розмістити положення про окремі види забезпечень зобов’язань у відповідних місцях ЦК (при цьому гарантію, поруку, заставу у якості окремих видів договорів).

Список використаних джерел:

1. Цивільний кодекс України: Кодекс України від 16 січня 2003р.//Відомості Верховної Ради України.- 1996.- №№ 40-44, ст.356.
2. Господарський кодекс України: Кодекс України від 16 січня 2003р.//Відомості Верховної Ради України . – 2003. – № 18, № 19-20, № 21-22, ст.144.
3. Уніфіковані правила міжнародної торгівельної палати для гарантій за першою вимогою 1992 року: Міжнародний документ від 01.01.1992 // Публикация Міжнародної торговельної палати. – № 458.
4. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств./ Б.М. Гонгало – Москва: Статут, 2004. – 222 с.
5. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар /[ А. С. Довгерт,Н.С. Кузнецова,В.В. Луць та ін.];за ред. розробників проекту Цивільного кодексу України. — К. : Істина,2004. — 928 с.
6. Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданському праву/О.С. Иоффе. – СПб,2003. – Т.1.- С.206-207.
7. Кіріченко Ю.С.Забезпечення виконання договірних зобов’язань в сучасних умовах:[Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://intkonf.org/kirichenko-yus-zabezpechennya-vikonannya-dogovirnih-zobovyazan-v-suchasnih-umovah/
8. Латинцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств./ А.В. Латынцев – Москва: Лекскнига, 2002 -285 с.
9. Макаренко Г.В. Історія виникнення інституту забезпечення виконання зобов’язань/ Макаренко Г.В.//Актуальні проблеми держави і права. – Випуск 38. – Одеса: Національний університет «Одеська юридична академія», 2008. – С.216-220.
10. Попов Ю.Ю. Поняття забезпечення виконання зобов’язання/ Попов Ю.Ю. // Право України.-2008. – №6. – С.119-125.
11. Попов Ю.Ю. Свобода договору щодо визначення наслідків неправомірної поведінки/Ю.Попов //Право України. – 2008. – №1. – С.133-136.
12. Попов Ю.Ю. Забезпечення виконання зобов’язання: прощання з міфом/Ю.Попов//Право України. – 2008. – №12. – С.118-125.
13. Пучковська І. Щодо визначення характерних ознак і функцій видів забезпечення виконання зобов’язання/ І.Пучковська// Вісник Академії правових наук. – 2006. – №4(47). – С.118 – 126.
14. Пучковська І. Щодо неможливості визнання неустойки видом забезпечення виконання зобов’язання/ І.Пучковська//Підприємництво, господарство і право: науково- практичний, господарсько-правовий журнал. – 2011. – №12. – С.37-40.
15. Рассказова Н.Ю. Вопросы общей теории обеспечительных обязательств / Н.Ю. Рассказова // Університетські наукові записки. – 2006. – №3-4. – С. 124 – 138.– Режим доступу:http://www.univer.km.ua/visnyk/1134.pdf

Мазур О.

Інститут способів забезпечення виконання зобов’язання: окремі недоліки правового регулювання та можливі шляхи їх виправлення

У статті робиться спроба дослідити окремі недоліки правового регулювання, як стосовно окремих видів забезпечення виконання зобов’язань, так і щодо загального регування вказаного інституту. Проаналізовано іноземний досвід правового регулювання забезпечувальних зобов’язань. Висловлено думку про помилковість включення до способів забезпечення виконання зобов’язань неустойки, завдатку, гарантії. Зазначено про невиправданість існування у вітчизняному цивільному праві підходу, за яким сторонам у договорі дозволяється визначати наслідки неправомірної поведінки.

Ключові слова: способи забезпечення виконання зобов’язань, забезпечувальні зобов’язання, неустойка, гарантія, завдаток, притримання.

Мазур О.

Институт способов обеспечения выполнения обязательств: отдельные недостатки правовой регуляции и возможные пути их преодоления

В статье делается попытка исследовать отдельные недостатки правовой регуляции, как относительно отдельных видов обеспечения выполнения обязательств, так и относительно общего регування указанного института. Проанализирован иностранный опыт правовой регуляции обеспечительных обязательств. Выражено мнение об ошибочности включения к способам обеспечения выполнения обязательств неустойки, задатка, гарантии. Отмечено о неоправданности существования в отечественном гражданском праве подхода, согласно которому сторонам в договоре позволяется определять последствия неправомерного поведения.

Ключевые слова: способы обеспечения выполнения обязательств, обеспечительные обязательства, неустойка, гарантия, задаток, придерживание.

Mazur O.

Institut methods of providing of fulfiling commitment: separate lacks of the legal adjusting and possible ways of their correction.

An attempt to probe the separate lacks of the legal adjusting is done in the article, both in relation to the separate types of providing of fulfiling commitment and in relation to general reguvannya of the indicated institute. Foreign experience of the legal adjusting of providing obligations is analysed. Opinion is expressed of fallaciousness of including to the methods of providing of fulfiling commitment forfeit, advance, guarantee. It is marked about unjustified of existence in the domestic civil law of approach, after to what sides in agreement it is allowed to determine the consequences of illegal conduct.

Keywords: methods of providing of fulfiling commitment, providing obligations, forfeit, guarantee, advance, holding.

[1] Гражданское уложение Германии:[Електронний ресурс]. – Режим доступу:https://books.google.ru/books?id= RUVV5KCkf4oC&printsec=frontcover&hl=de&source=gbs_summary_r#v=onepage&q&f=false.

[2] Французкий Гражданский Кодекс:[Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://law-students.net/modules.php?name=Content&pa=showpage&pid=345

[3] За ст.1052 ЦК , у разі невиконання позичальником обов’язків, встановлених договором позики, щодо забезпечення повернення позики, а також у разі втрати забезпечення виконання зобов’язання або погіршення його умов за обставин, за які позикодавець не несе відповідальності, позикодавець має право вимагати від позичальника дострокового повернення позики… Подібні положення містяться також у інших статтях.

[4] Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданському праву/О.С. Иоффе. – СПб,2003. – Т.1.- С.206-207.

[5] Рассказова Н.Ю. Вопросы общей теории обеспечительных обязательств / Н.Ю. Рассказова// Університетські наукові записки. – 2006. – №3-4. – С. 135. – Режим доступу: http://www.univer.km.ua/visnyk/1134.pdf

[6] Кіріченко Ю.С. Забезпечення виконання договірних зобов’язань в сучасних умовах:[Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://intkonf.org/kirichenko-yus-zabezpechennya-vikonannya-dogovirnih-zobovyazan-v-suchasnih-umovah/

[7] Уніфіковані правила міжнародної торгівельної палати для гарантій за першою вимогою 1992 року: Міжнародний документ від 01.01.1992 // Публикация Міжнародної торговельної палати. – № 458.

[8] Попов Ю.Ю. Забезпечення виконання зобов’язання: прощання з міфом/Ю.Попов//Право України. – 2008. – №12. – С.121.

[9] Рассказова Н.Ю. Вказ. праця. – С. 138.