Свободу в суспільстві ми розуміємо як динамічний стан відносин у соціалізованому середовищі суб’єктів, які дотримуються законів природи, норм моралі, встановлених або санкціонованих державою правил, реалізуючи енергетичні і породжені ними фізичні, інтелектуальні та інші можливості, намагаючись уникати порушень нормального функціонування природи і суспільства. Проте користування свободою, не зважаючи на наявність закріплених у Конституції України основних та визначених і охоронюваних законом інших прав, не завжди є безпроблемним. Адже загальновідомо, що порушення законів, а тим паче діяння, що належать до категорії злочинів, фактично є посяганням на природний стан свободи в суспільстві. Матеріалізованою формою вираження інтенсивності порушення стану свободи в суспільстві можуть бути узагальнені порівняльні дані судової статистики за певні періоди його розвитку. Наприклад, в 1987–1989 роках в Україні щорічно реєструвалися в середньому 267 700 злочинів. У цей самий період в нашій державі кожного року засуджувалися в середньому 102004 осіб, вироки стосовно яких вступили в законну силу [1, с. 26, 93]. Проте в 2006–2008 роках ми спостерігаємо істотне зростання рівня злочинності. Правоохоронні органи щорічно в середньому реєстрували 360503 злочинів або на 34,6 % більше ніж у вищезазначений період. Відповідно у ці самі роки за вчинення злочинів засуджувалося 153 533 осіб (+ 50,5 %), зокрема 871 осіб або 0,56 % від загального числа засуджених за злочини, вчинені у складі організованої групи або злочинної організації. Одночасно досить цікавою є інформація про динаміку засудження учасників організованих груп і злочинних організацій. Останнім часом їх кількість щорічно зменшується (у 2006 р. – на 24,6%, у 2007 р. – на 7,3% і в 2008 р. – на 20,5 %). У 2008 році суди навіть виправдали 13 осіб, які за даними слідства нібито вчиняли злочини у складі організованих груп і злочинних організацій. Крім того, з 892 кримінальних справ, що стосувалися діяльності організованих груп і злочинних організацій, в 2008 році 55 або 6,16 % були повернуті на додаткове розслідування, а провадження по 11 (1,23 %) – закриті [2, 21-26]. Безумовно, організовані злочинні групи та злочинні організації, як правило, є здатними вчиняти найбільш небезпечні злочини, оскільки мають достатньо розгалужену систему злочинних зв’язків і через своїх довірених осіб можуть отримувати дані, що не лише сприяють протиправній діяльності, але й убезпечують угруповання та їх учасників від викриття. Тому боротьба з ними має бути системною і належно організованою. Дуже важливо, щоб правове регулювання цих відносин здійснювалося відповідно до положень Конституції України. Проте, на мій погляд, законодавцю України не вдалося уникнути окремих проблем у зазначеній сфері. Так, передбачаючи у Кримінальному кодексі України 2001 року систему норм (статті 30, 255, 256, 257, 2583, 260 тощо), правила яких спрямовані на боротьбу з утворенням і діяльністю організованих груп і злочинних організацій, Верховна Рада України одночасно визнала, що „не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності“ (ч. 1 ст. 43 КК). Це правило викликало у дослідників проблем кримінального права жвавий науковий інтерес. Зокрема, ґрунтовні дисертаційні дослідження новели провели вчені Ю. В. Мантуляк (2006 р.), Ю. В. Абакумова (Огаренко) (2007 р.). Досить цікавими є погляди Д. С. Констянтинова, дослідника з Харківського державного педагогічного університету ім. Г. С. Сковороди, викладені у його статтях (2003 р.). У межах стандартних методичних вимог розглядали норми статті 43 КК автори навчальних посібників та підручників з національного кримінального права. Власне бачення окремих проблем цього закону сформулював і оприлюднив у 2007 році також і я [3, с. 3–17; 1–23; 204–206; 278–282]. Для того щоб більш повно розкрити існуючі загрози зловживання правом у процесі ведення боротьби з організованими формами злочинних угруповань засобами сучасного кримінального права та віднайти шляхи їх уникнення, на мій погляд, треба звернутися до досвіду інших держав. Адже наш законодавець став четвертим на пострадянському просторі, який врегулював питання звільнення від кримінальної відповідальності учасників виконання спеціального завдання в організованих групах і злочинних організаціях з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності, але які самі вчинили злочини або вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам інших осіб. Так, парламент Республіки Білорусь ще 2 червня 1999 року закріпив у ч. 1 ст. 38 КК, що „не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка, виконуючи згідно з чинним законодавством спеціальне завдання з попередження, виявлення або припинення злочину і діючи з іншими учасниками, вимушено вчинить злочин“ [4]. Більш складною є формула виключення кримінальної відповідальності осіб за аналогічної ситуації у Кримінальному кодексі Литовської Республіки, прийнятому 26 вересня 2000 року. Законодавець названої держави у ч. 1 ст. 32 КК визначив, що особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо вона діяла законно згідно з моделлю, що імітує злочинне діяння. Це правило докладніше деталізується у ч. 2 ст. 32 КК, де визначені основні умови виключення кримінальної відповідальності особи, яка за завданням правоохоронної інстанції, тобто поліції, інших установ попереднього розслідування, оперативної діяльності чи прокуратури виконувала спеціальне завдання. До таких умов належать: – участь особи в діяльності злочинного об’єднання або організованої групи і в їх злочинних діяннях; – одночасно з названою участю у цих злочинних угрупованнях особа повинна виконувати інше, законне завдання, отримане від правоохоронної інстанції; – особа не має права порушувати межі законного завдання, отриманого від правоохоронної інстанції [5]. Проте ще більш складними є умови виключення кримінальної відповідальності осіб, що здійснюють оперативно-розшукові заходи за правилами ч. 1 ст. 341, якою 16 березня 2001 року було доповнено Кримінальний кодекс Республіки Казахстан. Парламент цієї держави передбачив, що не є злочином діяння, яким завдано шкоду охоронюваним кодексом інтересам, вчинене за таких умов: – коли діяння вчинене співробітником державного органу, уповноваженого здійснювати оперативно-розшукові заходи, або іншою особою, яка співробітничає з названим державним органом; – таке діяння має вчинятися з метою запобігання, виявлення, розкриття або розслідування злочинів; – злочини, що підлягають виявленню, розслідуванню в ході виконання спеціального завдання, мають бути вчинені групою осіб, групою осіб за попередньою змовою, організованою групою або злочинною організацією; – шкода, завдана правоохоронюваним інтересам у процесі реалізації спеціального завдання, має бути меншою ніж завдана злочином, який необхідно припинити; – щоб запобігання, розкриття, розслідування злочинів або викриття винуватих у їх вчиненні осіб не можна було здійснити іншим способом ніж те зробив оперативний працівник або інша визначена в законі особа [6, с. 5, 6]. Парламенти кожної з названих держав, визначивши умови виключення кримінальної відповідальності осіб за вчинені під час виконання спеціального завдання протиправні діяння, фактично одночасно передбачили, коли оперативні працівники та інші особи (конфіденти), що до них прирівнюються, повинні нести кримінальну відповідальність. Так, законодавець Республіки Білорусь визначив, що правила виключення кримінальної відповідальності не поширюються на оперативних працівників, які під час виконання спеціального завдання вчинили тяжкий або особливо тяжкий злочин, пов’язаний з посяганням на життя або здоров’я людини (ч. 2 ст. 38 КК РБ). За умовами ч. 3 ст. 32 КК Литовської Республіки оперативні працівники, які під час виконання спеціального завдання порушили межі отриманого завдання, мають нести кримінальну відповідальність за правилами норм кримінального закону, якими кваліфікується їх діяння, але міра покарання їм може бути пом’якшена судом за правилами статті 59 КК, що є аналогом статті 66 КК України. Парламент Республіки Казахстан також зняв гарантії непритягнення до кримінальної відповідальності осіб, які виконують спеціальне завдання, якщо вони вчинять діяння, пов’язані із загрозою: а) для життя або здоров’я людини; б) екологічної катастрофи; в) громадського лиха; г) інших тяжких наслідків (ч. 2 ст. 34 КК РК). Таким чином, можна зробити висновок, що законодавчі органи Республіки Білорусь, Литовської Республіки та Республіки Казахстан, намагаючись належним чином організувати боротьбу з організованими формами злочинності, одночасно заборонили оперативним працівникам правоохоронних органів вчиняти діяння, які створюють загрозу для основних цінностей соціалізованого суспільства, надавши перевагу названим цінностям над конкретним завданням розкриття і припинення злочинної діяльності певного організованого угруповання. Верховна Рада України, маючи зазначені приклади законотворення у галузі кримінального права, також передбачила обмеження гарантій непритягнення до кримінальної відповідальності суб’єктів виконання спеціального завдання в організованій групі чи злочинній організації, а точніше їх часткового або повного звільнення від покарання (частини 2, 3 ст. 43 КК України). Так, оперативні працівники й інші особи, які за угодою з певними правоохоронними органами виконують спеціальне завдання в організованій групі або в злочинній організації, підлягають кримінальній відповідальності за вчинення таких злочинів: а) особливо тяжких, що були вчинені умисно і поєднані з насильством над потерпілим. До них відповідно до ч. 5 статті 12 КК України належать протиправні діяння, відповідальність за які передбачена у статтях 112, 113, 115, ч. 4 статті 127, ч. 2 статті 147, частинах 2, 3 статті 149, частинах 3, 4 статті 152, частині 3 статті 153 та інших нормах КК України; б) тяжких, що вчинені умисно і пов’язані із завданням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків. До цієї категорії згідно з ч. 4 статті 12 КК України належать злочини, визначені у ч. 2 статті 121, ч. 2 статті 127, ч. 4 статті 130, ч. 5 статті 140, ч. 3 статті 146, ч. 1 статті 147, ч. 1 статті 149, ч. 2 статті 152 та положеннях інших норм КК України. Проте, передбачивши у ч. 2 ст. 43 КК України кримінальну відповідальність оперативних працівників за вказані злочини, вчинені у процесі виконання спеціального завдання, і нібито зрівнявши межі їх покарання з відповідальністю інших фізичних осіб, які за різних обставин вчинили аналогічні за кваліфікацією протиправні дії, законодавець певною мірою дезавуював це позитивне, на мою думку, правило частиною третьою статті 43 КК України. Це проявилося у тому, що він, по-перше, виключив можливість застосування до осіб, які виконували спеціальне завдання, кримінального покарання у виді довічного позбавлення волі. По-друге, законодавець заборонив судам призначати зазначеній категорії осіб покарання у виді позбавлення волі на строк, більший ніж половина максимального терміну позбавлення волі, передбаченого конкретним законом за реально вчинений злочин. По-третє, законодавець, визначивши категорії злочинів, за які він дозволяє притягувати винних оперативних працівників, що виконують спеціальне завдання, до кримінальної відповідальності, фактично виключив можливість притягнення їх до кримінальної відповідальності за такі злочини: – невеликої тяжкості, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років або інше, більш м’яке покарання; – середньої тяжкості, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п’яти років; – тяжких умисних злочинів, не пов’язаних із завданням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків (ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 190 КК України); – тяжкі необережні злочини (ч. 2 ст. 276 КК України); – особливо тяжкі необережні злочини (ч. 3 ст. 276 КК України). Крім того, якщо звернути увагу на систему інших норм кримінального законодавства України, на підставі яких можливі звільнення особи від покарання та його відбування, заміна на покарання більш м’яке, пом’якшення призначеного покарання, застосування амністії чи помилування, то виявиться, що покарання виконавців спеціального завдання, які вчинили злочини незабаром після його призначення буде пустим формальним актом (статті 74–87 КК України). Такий стан правового регулювання суспільних відносин, вважаю, не зовсім відповідає окремим нормам Конституції України. Ця теза підтверджується такими положеннями Основного Закону України: кожен громадянин України повинен дбати про забезпечення прав і свобод людини, прагнути розвивати і зміцнювати правову державу, усвідомлювати свою відповідальність за дотримання Конституції України (преамбула); людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в нашій державі найвищою соціальною цінністю, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, вона відповідає перед людиною за свою діяльність, оскільки утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави (ст. 3); органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів (ст. 6); в Україні визнається і діє принцип верховенства права, Конституція має найвищу юридичну силу, а закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції та повинні відповідати їй (ст. 8); конституційні права і свободи в нашій державі гарантуються і не можуть бути скасовані, а при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (ст. 22); громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом (ст. 24). Кожна людина має невід’ємне право на життя, ніхто не може бути свавільно позбавлений життя, обов’язок держави – захищати життя людини (ст. 27). Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість (ст. 29). Ці положення Конституції України не можуть скасовуватися або обмежуватися законами. Що стосується ряду інших конституційних прав і свобод людини, зокрема права на життя, здоров’я, особисту недоторканість, то вони не можуть не лише скасовуватися, але й обмежуватися, навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану (ст. 64 Конституції України). Тим паче ними не можна нехтувати у період проведення локальних правоохоронних операцій по викриттю і припиненню діяльності злочинних угруповань. В основі правового регулювання службової, зокрема оперативно-розшукової, діяльності правоохоронних органів у нашій державі лежить Конституція України та галузеві закони, що регулюють відповідні правовідносини. Атестовані працівники цих органів є службовими особами. Вони зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ч. 2 ст. 19 Конституції). Нормативно-правові акти, що регулюють діяльність правоохоронних органів, не дозволяють їх службовим особам або іншим громадянам, з якими вони співпрацюють у процесі виконання спеціальних завдань, вчиняти злочини або інші протиправні дії. Не менш важливими у цій системі регулювання є також правила моралі, яка є однією із форм суспільної свідомості, що регулює поведінку людини в усіх сферах суспільного життя. Її норми не схвалюють врятування життя однієї людини, навіть якщо це є життя оперативного працівника або конфідента, за рахунок життя і здоров’я інших осіб, наприклад, потерпілих, захоплених у заручники злочинною організацією. Мета повного розкриття діяльності організованого злочинного угруповання за свою соціальною цінністю, на мій погляд, також не може переважати мету охорони та забезпечення державою життя, здоров’я і особистої свободи людини. Більше того, вважаю, що для правової держави найбільш прийнятним є принцип: „Правомірна мета може досягатися лише правомірними методами“. На мою думку, усунення проблем, закладених у змісті ст. 43 КК України, має бути негайним. Одним з найбільш правильних шляхів їх вирішення було б скасування цієї статті в цілому. Її функції у механізмі правового регулювання кримінальної відповідальності оперативних працівників, які виконують спеціальні завдання в організованих групах і злочинних організаціях, повною мірою можуть виконувати статті 36 (необхідна оборона), 39 (крайня необхідність), 40 (фізичний чи психічний примус) КК України та низка інших норм вказаного закону. Використані джерела 1. Преступность и правонарушения в СССР. Статистический очерк. – М.: Юрид. лит., 1990. – 112 с. 2. Стан та структура злочинності (2005–2006) // Електронний ресурс: http://mvs.gov.ua/mvs/control/main/uk/publish/article/48496; Стан та структура злочинності (2006–2007) // Електронний ресурс: http://mvs.gov.ua/mvs/control/ main/uk/publish/article/53966; Стан та структура злочинності (2007–2008) // Електронний ресурс: http://mvs.gov.ua/mvs/control/main/uk/publish/article/170319; Стан здійснення судочинства судами загальної юрисдикції в 2006 р. (за даними судової статистики) // Електронний ресурс: http: // www.scourt.gov.ua; Стан здійснення судочинства судами загальної юрисдикції у 2007 р. // Електронний ресурс: http: // www.scourt.gov.ua; Аналіз стану здійснення судочинства судами загальної юрисдикції в 2008 р. // Вісник Верховного Суду України. – 2009. – № 5 (105). – С. 21–26. 3. Мантуляк Ю.В. Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації як обставина, що виключає злочинність діяння: Автореф. дис… канд. юрид. наук / Академія адвокатури України. – К., 2006. – 18 с.; Абакумова Ю.В. Кримінальна відповідальність особи за вчинення злочину при виконанні спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації: Автореф. дис… канд. юрид. наук / Національна юридична академія України ім. Я. Мудрого. – Х., 2007. – 23 с.; Константинов Д.С. Понятие тяжких и особо тяжких последствий в ч.2 ст.43 УК Украины // Електронний ресурс: www.crime.direx. orgle-library/articles/konstantinov_1_rus.htm; Константинов Д.С. Питання вини за перевищення меж виконання спеціального завдання // Електронний ресурс: www.crime.direx.orgle-library/articles/konstantinov_2_ukr.htm; Константинов Д.С. Поняття терміну „вимушене“ і ч. 1 ст. 43 КК України // Електронний ресурс: www.crime.direx.orgle-library/articles/konstantinov_3_ukr.htm; Кримінальне право України. Загальна частина: Підручник (Ю.В. Александров, В.І. Антипов, М.В. Володько та ін.). Вид. 3-тє, переробл. та допов. / За ред. М.І. Мельника, В.А. Клименка. – К.: Юридична думка, 2004. – 352 с.; Колос М.І. Кримінальне право України. Загальна частина: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2007. – 608 с. 4. Уголовный кодекс Республики Беларусь. Принят Палатой представителей 2 июня 1999 года. Одобрен Советом Республики 24 июня 1999 года // Електронний ресурс: http://www.pravo.by/webnapa/text.asp?RN=Hk9900275. 5. Уголовный кодекс Литовской Республики: утверждён 26 сентября 2000 года законом № VIII-1968 // Електронний ресурс: http://www.law.edu.ru/ norm/norm.asp?normID=1243877&subID=100107735?100107736. 6. Уголовный кодекс Республики Казахстан / Закон Республики Казахстан от 16 июля 1997 года № 167 (Ведомости парламента РК, 1997 г., № 15-16, ст. 211). – СПб.: Юридический центр „Пресс“, 2001. – 466 с. Статтю опубліковано: Колос М.І. Свобода і право: проблеми співіснування в межах статті 43 Кримінального кодексу України / М.І. Колос // Конституційний процес в Україні: здобутки та проблеми [Текст]: матеріали Всеукр. наук-практ. конф. (25-26 черв. 2009 р.) / Ред. кол.: В.Я. Тацій (гол. ред.), О.В. Петришин, А.П. Гетьман, О.О. Погрібний та ін.; Академія правових наук України, Національна юридична академія України ім. Я. Мудрого. – Х.: Право, 2009. – С. 143–151.