Анотація. В даній статті проаналізовано кваліфікуючі ознаки шахрайства та їх суспільна небезпечність.
Актуальність: в даній статті зроблено порівняння різноманітних кваліфікуючих ознак шахрайства, наведено приклади судової практики у справах про шахрайство з кваліфікуючими ознаками та дані власні пропозиції щодо вдосконалення норми про шахрайство з кваліфікуючими ознаками.
В сучасному світі розвиток шахрайства йде надзвичайно стрімко, новітні технології створюють все більш ширші можливості для вчинення даного злочину. Тому дуже вагомим є зазначення в диспозиції ст.190 ККУ кваліфікуючих ознак шахрайства, адже зрозуміло, що шахрайство з кваліфікуючими ознаками є значно небезпечнішим, ніж шахрайство передбачене ч.1 ст.190 ККУ. Крім того в залежності від ступеня суспільної небезпечності кваліфікуючі ознаки поділяються на кваліфікуючі та особливо кваліфікуючі.
Кваліфікованими та особливо кваліфікованими видами злочину є шахрайство: 1) вчинене повторно або 2) за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 190), або 3) у великих розмірах, або 4) шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки (ч. З ст. 190), або 5) в особливо великих розмірах, або 6) організованою групою (ч. 4 ст. 190); 7) що заподіяло значної шкоди потерпілому (ч. 2 ст, 190)[1].
Першою ознакою є повторність шахрайства. Повторність – це вчинення особою двох або більше злочинів передбачених однією статтею чи однією частиною статті[2]. Як свідчить досліджена нами судова практика повторність досить часто має місце при вчиненні шахрайства. Наприклад, 14 грудня 2009 року в м. Шепетівка особа вчинила повторне заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою заволодівши скутером марки «Хонда-Діо»[3]. Проте варто зазначити, що для такого злочину як шахрайство у ККУ встановлено розширене тлумачення повторності. Так, крім вказаного загального правила повторності передбачена також повторність у випадку вчинення особою ряду злочинів проти власності, які передбачені ст. 185-187, 189, 191, 262 ККУ[4]. Слід зазначити, що шахрайство вважається вчиненим повторно не лише тоді, коли попередній злочин (передбачений у примітці до ст. 185 КК України) було закінчено, а й у випадку, коли воно являло собою готування чи замах, або ж, якщо винний був співучасником цього злочину[5].
Ознака повторності відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності або якщо судимість за раніше вчинений злочин було погашено чи знято в установленому законом порядку, або якщо на момент вчинення нового злочину минули строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин[6]. Не можна кваліфікувати як повторне продовжуване шахрайство, наприклад коли винний для отримання пенсії чи інших виплат подає підроблені документи, після чого протягом тривалого часу незаконно отримує грошові суми у більших розмірах або які не повинен отримувати. Неодноразове подання підроблених документів у різний час, у різні організації та отримання на їх підставі надмірних виплат має кваліфікуватись як повторне шахрайство[7].
Другою ознакою є здійснення шахрайства за попередньою змовою групою осіб. Злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб’єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення[8]. Прикладом даного шахрайства є шахрайство вчинене 15 березня 2006 року, в якому особа за попередньою змовою з іншою особою з метою незаконного отримання кредиту, шляхом обману працівників АКБ «Укрсоцбанк», використавши фіктивну довідку про заробітну плату, в якій вказані недостовірні дані, уклав кредитний договір № 356/453-КУ8-КС2 та отримав довготерміновий кредит на суму 3700 грн. з остаточним терміном повернення 14.03.2008 року на придбання товарів тривалого використання, який в банк не повернув[9].
Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об’єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.
Відповідно до статті 26 КК співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб’єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Тому в разі, коли із групи осіб, які вчинили злочин, лише одна особа є суб’єктом злочину, а решта осіб унаслідок неосудності або у зв’язку з недосягненням віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, чи з інших підстав не можуть бути суб’єктами злочину, дії винної особи, яка за таких обставин притягується до кримінальної відповідальності, не можна розглядати як вчинення злочину групою осіб.
Дії особи, яка безпосередньо не брала участі у вчиненні злочину, але порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину або предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню злочину, належить кваліфікувати як співучасть у скоєному у формі пособництва з посиланням на частину п’яту статті 27 КК[10].
Ми вважаємо, що дана ознака є значно суспільно небезпечніша порівняно з ч.1 ст.190 ККУ, оскільки для вчинення шахрайства групою осіб необхідно декілька осіб, а відповідно суб’єктами злочину стає більша кількість осіб, що є надзвичайно негативним явищем для суспільства. Крім того в результаті за діяння більшої кількості осіб, з’являється можливість заподіяння більшої матеріальної шкоди потерпілим, про щзо яскраво свідчить практика. Яскравий приклад вчинення шахрайства групою осіб проілюстрований у справі, яка розглядалася Октябрським районним судом м. Полтави. Так, в даній справі особа з метою скоєння шахрайства організувала злочинну групу з 6 осіб, діяльність якої була направлена на заволодіння грошовими коштами громадян шляхом обману та зловживання довірою під виглядом здійснення незаконного обігу валюти, дана злочинна організація заподіяла шкоду громадянам на суму 3797,5 грн. та 150 доларів США[11]. В іншій справі було залучено 15 осіб, які спільно здійснювали шахрайство в м. Івано-Франківськ і завдали громадянами шкоди у сумі 41 955,02 грн[12].
Третя кваліфікуюча ознака – це вчинення шахрайства великих розмірах. Великим позитивом цієї ознаки є те, що вона досить чітко визначена в Кримінальному кодексі України, тому визначити та встановити таке діяння є з цієї позиції легше, ніж інша кваліфікуючі, які окреслені в Кримінальному кодексі України досить нечітко. Так, відповідно до ч.3 ст.190 та примітки 3 ст.185 ККУ шахрайство вважається вчиненим у великих розмірах, якщо він вчинений на сум, яка в двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину[13]. Наприклад, особа являючись суб’єктом підприємницької діяльності з риборозведення, після припинення спільної діяльності з потерпілим та маючи іншого партнера в кінці березня на початку квітня 2005 року, діючи з корисливих спонукань в с.Івча Літинського району, шляхом обману потерпілого маючи на меті заволодіти його майном, надав потерпілому завідомо неправдиву інформацію про необхідність термінової оплати оренди гідроспоруд в ДП «Укрриба», маючи на той час відстрочку по платежу, заволодів грішми потерпілого в сумі 15000 грн., чим заподіяв останньому значної шкоди[14]. Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці[15]. Вчинення особою декількох посягань на чуже майно, загальна вартість якого становить великий або особливо великий розмір, може бути кваліфіковано як шахрайство великих чи особливо великих розмірах лише в тому випадку, якщо такі діяння були вчинені одним способом і за обставин, які свідчать про умисел вчинити їх у великому чи особливо великому розмірі[16]. Деякі правники пропонують при визначенні розміру заподіяної шкоди враховувати не тільки реальну матеріальну шкоду, але й втрачену вигоду. Такий підхід є необґрунтованим. Основним наслідком даного злочину є лише такі порушення відносин власності, які фіксуються шляхом, головним чином, економічної (вартісної) оцінки майна, що зазнало злочинного впливу. Така оцінка можлива тільки щодо вже створених, реально існуючих предметів, до яких втрачену вигоду не можна віднести[17].
Наступна ознака – це шахрайство шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки. Під незаконними операціями з використанням електронно-обчислювальної техніки як кваліфікуючою ознакою шахрайства слід розуміти такі спрямовані на заволодіння чужим майном або придбання права на майно операції, в основі яких лежать обман чи зловживання довірою. При цьому вказану кваліфікуючу шахрайство обставину утворюють лише операції, здійснення яких без використання електронно-обчислювальної техніки є неможливим (наприклад, здійснення електронних платежів, інших операцій з безготівковими коштами). Небезпечність такого шахрайства полягає у тому, що ця техніка значно полегшує вчинення шахрайства, дозволяє заволодівати значними коштами, завдаючи непоправної шкоди власникам. Шахрайство – умисний злочин. Винний бажає настання результату – звернення певного майна на свою користь. Що стосується упущеної вигоди, то винна особа, як правило, не має прямого умислу, і це виключає можливість визнання даного наслідку елементом будь-якої форми розкрадання[18].
Якщо з використанням такої техніки здійснюються операції, які цілком можуть здійснюватись за допомогою іншої техніки (наприклад, комп’ютер використовується для набору тексту, виготовлення документа тощо), то розглядуваний склад шахрайства відсутній. Електронно-обчислювальна техніка (про її поняття див. коментар до ст. 361) у даному випадку виступає засобом вчинення злочину, а здійснювані з використанням неї операції становлять зміст шахрайського заволодіння чужим майном чи правом на нього. Наприклад, особа (спеціаліст по обслуговуванню корпоративних клієнтів Володимир-Волинського відділення №2 Волинського ГРУ ЗАТ КБ «ПриватБанк») шляхом обману клієнта банку, незаконно заволоділа його кредитними картками і через банкомати та касу КБ «ПриватБанк» із викорастанням картрідера й пос-терміналу, заволоділа грошовими коштами в сумі 16752,50грн. завдавши банківській установі майнової шкоди на вказану суму[19].
Використання електронно-обчислювальної техніки для неправомірного заволодіння чужим майном утворює склад злочину, передбаченого ч. З ст. 190, лише тоді, коли винна особа здійснює викрадення шляхом обману чи зловживання довірою. Обман при вчиненні цього злочину може виразитись у застосуванні програмних засобів, які дають змогу винному будь-яким чином (шляхом відшукання випадкових цифр, паролів тощо) здійснити несанкціонований доступ до інформації, яка зберігається чи обробляється в автоматизованих системах, щоб ввести в оману автоматизовану систему і видати себе за того, хто має право в ній працювати і здійснювати відповідні операції (за «свого»). Проникнувши у такий спосіб до відповідної електронної системи, винний здійснює ті чи інші операції, як це робив би той, хто має на це право. При цьому він може вплинути на процес обробки інформації, перекрутити її зміст чи знищити, задати необхідну для заволодіння майном чи правом на нього команду, налагодити систему так, щоб вона функціонувала в режимі, який би забезпечив винному або іншим особам незаконне отримання чужого майна чи права на нього. Суть шахрайського обману при цьому залишається незмінною, з тією лише особливістю, що реалізується він за допомогою використання електронно-обчислювальної техніки, що потребує наявності відповідних знань, рівня підготовки, навичок. Зловживання довірою як спосіб шахрайства при незаконних операціях з використанням електронно-обчислювальної техніки має місце тоді, коли винна особа в результаті довірчих відносин (у зв’язку з виконанням службових обов’язків, дружніми стосунками з потерпілим тощо) має вільний доступ до здійснення відповідних операції і недобросовісно використовує ці відносини для неправомірного заволодіння чужим майном чи правом на нього.
П’ята кваліфікуюча ознака – це шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах. Відповідно до ч.4 ст.190 ККУ та примітки 4 ст.185 ККУ шахрайство вважається вчиненим в особливо великих розмірах, якщо воно вчинене на суму, яка і двісті п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину. Наприклад, шахрайство вчинене особою, в вересні – листопаді 2003 року, яка маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, а саме коштами кредитних спілок «Паритет» та «Народна воля», з використанням сторонніх осіб, шляхом обману та зловживання довірою заволоділа грошима кредитної спілки «Паритет» в сумі 11000 гривень та грошима кредитної спілки «Народна воля» в сумі 10740 гривень, заволодівши таким чином грошовою сумою в розмірі 21740 гривень[20].
Шоста кваліфікуюча ознака – шахрайство вчинене організованою групою. Згідно з Кримінальним кодексом України злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), яка попередньо зорганізувалися для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи. Специфічними ознаками, які характеризують організовану групу, відповідно до ч.3 ст.28 ККУ виступають: а) кількісний склад групи, б) спосіб її утворення, в) стійкість групи, г) наявність єдиними плану злочинної діяльності групи, е) поінформованість усіх учасників групи про наявність єдиного плану злочинної діяльності[21]. Прикладом організованої групи є справа із судової практики у якій особи попередньо добровільно зорганізувалися в стійке злочинне об’єднання для заволодіння чужим майном (паливно-мастильними матеріалами, належними ТОВ «Київнафтопродуктпостач»), склавши при цьому єдиний план злочинних дій з розподілом функцій кожного учасника групи, спрямованих на реалізацію цього плану, відомого всім учасникам, підпорядковуючись під час злочинної діяльності організатору, як керівнику організованої групи, свідомо виконуючи всі його вказівки[22]. Цей вид шахрайства є надзвичайно небезпечним, оскільки він уже належить до сфери організованої злочинності, а відтак розкриття шахрайства стає ще складнішим, що явно випливає з перелічених вище ознак. Хоча відповідно до вивчених справ, шахраї діють здебільшого самостійно. Організована злочинність характерна насамперед для ігрових способів обману[23].
Остання кваліфікуюча ознака – це заподіяння значної шкоди потерпілому. Відповідно до Кримінального кодексу України значна шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. З урахуванням матеріального становища потерпілого нижня межа може бути нижчою[24]. Наприклад, 28 жовтня 2006р. в смт. Заболотові біля приміщення кафе «Нептун» злочинець увійшов в довіру до потерпілого, ввів його в оману і взяв в нього покористуватись телефоном «Нокіа» вартістю 750 грн. і заволодів мобільним телефоном, всіляко ухилявся його повернути на протязі тривалого часу, не маючи наміру його повернути, заподіявши потерпілому значну шкоду[25]. На нашу думку, проблема цієї ознаки полягає в тому, що поняття значної шкоди є оціночне, тому досить складно дану ознаку прокваліфікувати. Тому єдиний можливий спосіб визначити значну шкоду – це враховувати конкретні обставини вчинення злочину, вартість майна щодо якого було скоєно шахрайство. Деякі науковці вказують про те, що варто враховувати матеріальний стан потерпілого[26], проте на нашу думку, це абсолютно недопустимо, крім того це явно порушення принципу рівності осіб, і просто абсурдно. Тим не менше всі названі способи встановлення значної шкоди потерпілому є об’єктивним критерієм власне даного встановлення. Щодо суб’єктивного критерію, то це ступінь розуміння особою об’єктивного критерію.
Отже, відповідно до Кримінального кодексу України кваліфікуючими ознаками шахрайства є вчинення повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілому, вчинення у великих розмірах, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, вчинення в особливо великих розмірах або організованою групою. На основі проаналізованого матеріалу можна впевнено сказати, що перелічені вище ознаки несуть у собі значно вищий рівень суспільної небезпеки порівняно з ч.1 ст.190 Кримінального кодексу України, тому саме ці ознаки потребують підвищеної уваги з боку як науковців так і практиків з метою недопущення вчинення шахрайства з такими ознаками.
[1] Кримінальний кодекс України // Відомості Верховної Ради України, 2001. – № 25-26. – С.89.
[2] Конституція України // Відомості Верховної Ради України (ВВР), 1996. – N 30. – С. 14.
[3] Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області у справі № 1-258 /2009 [Електронний ресурс] // Єдиний реєстр судових рішень.- Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/7507218.
[4]Потебенько М.О. Науково-практичний коментар до кримінального кодексу України: Особлива частина / М.О.Потебенько, В.Г. Гончаренко. – К.: Форум, 2001. – С.231.
[5] Смаглюк О. В. Шахрайство за Кримінальним кодексом України 2001 року автореферат дис. канд. юрид. наук: 12.00.08 [Електронний ресурс] / О. В. Смаглюк. – К., 2004. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/34123.html.
[6]Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009N10. [Електронний ресурс] – Режим доступу: zakon.rada.gov.ua.
[7] Смаглюк О. В. Шахрайство за Кримінальним кодексом України 2001 року автореферат дис. канд. юрид. наук: 12.00.08 [Електронний ресурс] / О. В. Смаглюк. – К., 2004. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/34123.html.
[8] Кримінальний кодекс України // Відомості Верховної Ради України, 2001. – № 25-26. – С.89.
[9] Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області у справі № 1-308 [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/7934931.
[10] Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009N10. [Електронний ресурс] – Режим доступу: zakon.rada.gov.ua.
[11] Вирок Октябрського районного суду м. Полтави у справі № 1-561/07 [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу:
[http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/6032416].
[12] Вирок Івано-Франківського міського суду у справі №1-358 2007 рік [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу:
[http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/5637974].
[13] Кримінальний кодекс України // Відомості Верховної Ради України, 2001. – № 25-26. – С.89.
[14] Вирок Літинського районного суду Вінницької області у справі № 1-224/07р. [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу:
[http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/1230612].
[15] Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009N10. [Електронний ресурс] – Режим доступу: zakon.rada.gov.ua.-09.
[16] Там само.
[18]Смаглюк О. В. Шахрайство за Кримінальним кодексом України 2001 року автореферат дис. канд. юрид. наук: 12.00.08 [Електронний ресурс] / О. В. Смаглюк. – К., 2004. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/34123.html.
[19] Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області у справі № 1-102 [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/4650806.
[20] Вирок Ленінського районного суду м. Вінниці у справі № 1-57/09 [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу:
http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/5196245.
[21] Яценко С.С. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. – 4-те вид., переробл. та доповн. / С.С.Яценко. – К.: А.С.К., 2005. – С.56.
[22] Вирок Бородянського районного суду Київської області у справі № 1-78/08 [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/1643165.
[23] Зелінський А.Ф. Корислива злочинна діяльність / А.Ф. Зелінський, М.Й. Коржанський– К: Генеза, 1998. – С.87.
[24]Потебенько М.О. Науково-практичний коментар до кримінального кодексу України: Особлива частина / М.О.Потебенько, В.Г. Гончаренко. – К.: Форум, 2001. – С.209.
[25] Вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області у справі № 1-28 2007 р. [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу
[http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/800708].
[26] Потебенько М.О. Науково-практичний коментар до кримінального кодексу України: Особлива частина / М.О.Потебенько, В.Г. Гончаренко. – К.: Форум, 2001. – С.209.