Одним із найважливіших питань, що виникає в процесі застосування іноземного права є питання про наслідки неправильного застосування іноземного права, або ж невиправданого незастосування іноземного права. Це питання є визначальним також і з огляду на те, що можливість оскарження застосування (незастосування) іноземного права є свідченням дієвості всього механізму встановлення змісту іноземних правових норм, оскільки вказує на наявність механізмів контролю, без яких застосування власного права у діяльності суду уявити неможливо. Як слушно зауважується в літературі: «Ефективність процесу застосування іноземного права в чималій степені залежить від того, наскільки правильно і навіть, можна сказати, делікатно суди вищестоящих інстанцій використають свої повноваження з перевірки рішень судів нижчестоящих інстанцій у справах із застосуванням іноземного права [1]». Проте, не дивлячись на принципову важливість даної проблеми як з точки зору доктрини міжнародного приватного права та міжнародного цивільного процесу, так і практики судового правозастосування, вона не одержала належного дослідження у вітчизняній літературі. Фактично, переважна більшість вітчизняних авторів розглядає його або фрагментарно, або ж зовсім не приділяє йому уваги. Натомість, зарубіжні автори більш повно аналізують вказану проблематику. Серед найбільш важливих іноземних праць можна виділити роботи англійських вчених Р.Фентімана та С.Джиром, польських – Т.Еричинського та К.Баган-Курлути, російських – В.Толстих та Ю.Тимохова. Отже, в даній статті ми спробуємо розглянути ті наслідки, які тягне для процесу судочинства неправильне застосування, а також незастосування іноземного матеріального права, яке регулює приватні правовідносини, що розглядаються українським судом.
Саме право на перегляд застосування іноземного права судами вищестоящих інстанцій випливає із того, що у відношенні знання та тлумачення іноземного законодавства суддя визнається таким же компетентним, як і відносно туземних законів [2]. А якщо так, то мають бути і способи проконтролювати здійснення ним правозастосовчої діяльності за участю іноземних правових норм. Тому, як би не розглядалось іноземне право в тій чи іншій системі (як право чи доказовий факт), на кого б не покладався обов’язок по його встановленню (суд чи сторін), про те можливості для перегляду результатів його встановлення існують завжди. Фактично, єдиним судом вищої інстанції, що позбавив себе права здійснювати перегляд застосування іноземного права в будь-якій формі є Касаційний суд Франції [3]. Відповідно до його рішення, Касаційний суд Франції не контролює правильність застосування іноземного права нижчестоящими інстанціями [4]. На наш погляд, наявність такої норми значно обмежує можливості до змістовного перегляду рішення суду, оскільки в тому випадку, якщо суд здійснив все необхідне для того аби з’ясувати зміст іноземного права, проте абсолютно невірно застосував його норми, можливості для виправлення цієї судової помилки відсутні. Так само відсутні вони в тому випадку, якщо суд взагалі не застосовував іноземний закон без жодних на те правових причин.
Помилки, що їх може допустити суд при встановленні іноземного права є такими [5]: 1) незастосування іноземного права (напр., через незастосування колізійної норми); 2) застосування іноземного права не тієї країни, до якої відсилає колізійна норма; 3) надто широке або надто вузьке застосування іноземного права до тих чи інших правовідносин; 4) неврахування зворотного відсилання (тоді, коли це дозволено Законом «Про міжнародне приватне право»); 5) застосування недіючих іноземних законів; 5) неповне з’ясування іноземних правових норм; 6) неправильний чи неточний переклад. Якщо узагальнити, то всі ці випадки можна звести до двох можливих варіантів: а) суд застосував своє право замість іноземного, або не те іноземне право, яке потрібно; б) суд застосував іноземний закон, проте погано його витлумачив [6]. В будь-якому разі ці порушення мали б бути підставою для скасування або зміни рішення [7] або в апеляційному, або в касаційному порядку. Таке твердження повністю відповідає стану сучасного українського законодавства, зокрема підставам для скасування та зміни рішення як судом апеляційної інстанції (ст. 104 ГПК та ст. 309 ЦПК), так і судом касаційної інстанції (ст. 111-10 ГПК та ст. 341 ЦПК).
Варто відзначити, що українські суди тих інстанцій, що здійснюють перегляд судових рішень із застосуванням іноземного права, правильно застосовують відповідні положення законодавство. Відтак, незастосування або неправильне застосування іноземного права завжди розглядається як підстава для скасування рішення нижчестоящого суду. Як ілюстрацію можна навести постанову судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 13 травня 2003 р. у справі за касаційною скаргою Підприємства на постанову Вищого господарського суду України від 13 лютого 2003 р. [8] В даній справі Верховний Суду України дійшов висновку, що постанова Вищого господарського суду України підлягає скасуванню в зв’язку із тим, що замість іноземного (в даній справі – білоруського) права, суди застосовували українське. Суди нижчих інстанцій не звернули увагу на те, що позивач є резидентом Республіки Білорусь і відповідно до п. «а» ст. 11 Угоди про порядок вирішення спорів, пов’язаних із здійсненням господарської діяльності, ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 19 грудня 1992 р., його цивільна право- та дієздатність визначаються за lex societatis, яким відповідно до згаданої Угоди є закон країни реєстрації юридичної особи, тобто Республіки Білорусь. В схожій ситуації Вищий господарський суд України скасував рішення Господарського суду Автономної Республіки Крим [9], який не застосував іноземне право (в цьому випадку право Ісламської Республіки Мавританія) на підставі ст. 6 ЗУ «Про зовнішньоекономічну діяльність». Так само і у випадку неправильного застосування іноземного права Верховний Суд України скасовував рішення нижчестоящих судів. Напр., рішенням Судової палати в цивільних справах від 20 листопада 2003 р. [10] Верховний Суд скасував рішення Галицького районного суду м. Львова та ухвалу Апеляційного суду Львівської обл. в тому числі і на тій підставі, що суди неправильно застосували норми російського законодавства, що визначають порядок атестації реставраторів, який встановлений Міністерством культури і туризму Російської Федерації.
Слід відзначити, що в тому випадку, якщо суд застосовує іноземне право інформація про норму іноземного права, яку він застосував обов’язково має міститись в матеріалах справи. Дотримання цього правила дозволить судам вищестоящих інстанцій більш ефективно здійснювати контроль за правильністю застосування іноземного права. Нажаль на даний час українське законодавство такої вимоги прямо не передбачає: іноземне право не розглядається в Україні як факт, а як право (що є цілком справедливо), а тому суду достатньо просто послатись на його норму.
Хотілося б також зауважити, що в зарубіжній літературі висловлювалась думка, що: «Суд досить часто стоїть перед «незграбною» перспективою застосувати неправильно іноземне право або застосувати власне право. Тому допустимо є свідомо неправильно застосувати іноземне право, але лише в надто складних справах та за умови, що таке рішення задовольнить обидві сторони [11]». На наш погляд, це є абсолютно неправильно, адже в такому разі, по-перше, знецінюється сама ідея застосування іноземного права, а, по-друге, в такому разі суд свідомо створює можливості для скасування його рішення судами вищих інстанцій. Вважаємо, що така думка навіяна автору в першу чергу тим, що в Британії вищі суди мають досить обмежені можливості контролю за застосуванням іноземного права в силу того, що це питання є питаннями факту, а не права. Крім того слід зважувати на те, що такі дії судді можуть бути кваліфіковані в подальшому як злочин відповідно до ст. 375 Кримінального кодексу України «Постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови».
Отже, ми переконані, що надання судам вищих інстанцій можливості контролювати процес застосування іноземного права є важливою гарантією правильного застосування іноземного права. В свою чергу суди апеляційної та касаційної інстанцій мають неухильно контролювати правильність застосування іноземного права, в тому числі і з тим, щоб створювати передумови для подолання негативних стереотипів, що існують на практиці щодо застосування норм права іноземних держав.
Використані джерела:
1. Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. – М.: Волтерс Клувер, 2004. – С. 123.
2. Эйхельман О. Заметки о международных трактатах и международном частном праве. – К.: Типография Императорского Университета Св. Владимира, 1890. – С. 9.
3. Geeroms S. Foreign law in civil litigation. A comparative and functional analysis. – Oxford: University Press, 2004. – P. 282.
4. Бирюков П.Н., Понедельченко Н.М. Еще раз о международном частном праве // Международное публичное и частное право. – № 3 (24). – 2005. – С. 31.
5. Bagan-Kurluta K. Prawo prywatne międzynarodowe. 2 wydanie. – Warszawa: Wydawnictwo C.H.Beck, 2006. – P. 108.
6. Яблочков Т.М. Курс международного гражданского процессуального права. – Ярославль: Типография Губернского Правления, 1909. – С. 29.
7. Вандышев В.В., Дернова Д.В. Гражданский процесс. Курс лекций. – СПб.: Питер, 2001. – С. 399.
8. Постанова судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 13 травня 2003 р. // Юридическая практика. – № 29 (291). – 22 июня 2003 г. – С. 21.
9. Постанова Вищого господарського суду України у справі № 2-20/9556-2005 // www.arbitr.gov.ua
10. Рішення Судової палати в цивільних справах Верховного Суду України від 20 листопада 2003 р. // http://www.lawyer.org.ua/?w=r&i=263&d=629
11. Fentiman R. Foreign Law in English Courts. – Oxford: University Press, 1998. – P. 283, 303.