Анотація українською мовою. Стаття присвячена розгляду недоліків законодавства, що регулюють зобовʼязання з укладення попереднього договору. Зокрема можливості забезпечення завдатком виконання зобов’язань, передбачених саме попереднім договором. Також розглядаються проблеми спонукання до укладення попереднього договору. Пропонуються заходи вдосконалення даних прогалин і законодавства вцілому.

Анотація англійською мовою. The article is devoted to the shortcomings of the law governing the obligation of signing the preliminary contract. In particular, the possibility of deposit obligations under it prior agreement. Also the problems of encouraging the conclusion of the previous contract. The measures to improve data gaps and the legislation as a whole.

Ключові слова: попередній договір, завдаток, аванс, спонукання до укладення попереднього договору.
Постановка проблеми: На сучасному етапі розвитку цивільного обороту в Україні виникає багато проблем щодо укладення та виконання цивільно-правових договорів. Проте деякі інститути договорів залишаються неповністю або зовсім недослідженими. В числі таких інститутів нині опинився інститут попереднього договору, який не відрізняється достатністю нормативного регламентування та, можливо, саме з цих причин не здобув ґрунтовної уваги сучасних вчених, хоча на практиці цей договір широко використовується. Досліджуючи питання попереднього договору в законодавстві України можна помітити багато колізійних, суперечливих норм. Зокрема це стосується поняття форми договору, його істотних умов, суперечливості правового регулювання інституту попереднього договору Господарським кодексом України та Цивільним кодексом України. Тому невизначеність у теоретичній сфері веде до проблем у практиці застосування таких договорів.
Короткий аналіз останніх досліджень і публікацій: Проблемам правового регулювання попереднього договору були присвячені праці таких науковців як : Є.В. Васьковського, Д.І. Мейера, Й.О. Покровського, В.І. Синайського, Г.Ф. Шершеневича. У радянський період та на сучасному етапі найбільшої уваги інституту попереднього договору приділено в працях українських та російських вчених: І.Б. Новицького, Є. Годеме, С.М. Братуся, Ф.І. Гавзе, В.П. Грибанова, О.С. Иоффе, О.Ю. Кабалкіна, О.О. Красавчикова, монографічному дослідженні С.М. Бервено, наукових працях С.С. Алексєєва, А. Афяна, О.А. Беляневич, І.А. Бірюкова, Д.В. Бобрової, Т.В. Боднар, М.І. Брагінського, В.В. Вітрянського, Б.М. Гонгало, О.В. Дзери, І.О. Дзери, А. Днєпрова, А.С. Довгерта, Ю.О. Заіки, В.В. Луця, А.В. Луць, Н.С. Кузнєцової, А.М. Кучер, О.М. Клименко, Р.А. Майданика, Н.І. Майданик, Є.О. Мічуріна, І.Р. Назарчук, О.М. Садікова, О.П. Сергєєва, К.І. Скловського, Є.О. Суханова, Ю.К. Толстого, Є.І. Фурси, С.Я. Фурси, працях окремих іноземних правознавців: В. Ансона, Ж. Морандьера, Д. Трейтела та ін.
Викладення основного матеріалу До 01 січня 2004 року на практиці було поширено укладання договорів завдатку. Така практика була наслідком того, що серед населення, ріелторів та багатьох нотаріусів існувало сприйняття завдатку як договору, який укладається перед підписанням основного договору (як правило – договору купівлі-продажу).
Така практика підписання договорів завдатку щодо нерухомості поширена і зараз, особливо серед агенцій нерухомості. Деякі агенції нерухомості навіть пішли ще далі – вони пропонують укладення попереднього договору, забезпеченого завдатком. На помилковість даної практики було вказано кандитатом юридичних наук І.Пучковською : «сплата завдатку є доказом факту укладення основного договору, тобто завдаток може забезпечувати лише виконання укладеного договору, а не його безпосереднє укладання» [1, с.46].
Грошове зобов’язання (зобов’язання оплатити майно) з’являється після укладення сторонами основного договору (договору купівлі-продажу). Звідси видно, що завдаток як частковий платіж можливий після виникнення саме грошових зобов’язань, тобто після укладення основного договору.
Деякі автори визнають забезпечення попереднього договору, проте заперечують його забезпечення саме завдатком. Так, на думку Б.М.Гонгало, характеристика попереднього договору як організаційного не дає можливості здійснювати передачу якого б то не було майна (в тому числі грошей) однією
стороною іншій стороні. В попередньому договорі, як зазначає автор, можуть бути передбачені способи забезпечення відповідних зобов’язань (наприклад, може бути встановлена пеня за прострочення виконання якого-небудь із вказаних обов’язків). Крім того, попереднім договором можуть бути передбачені способи забезпечення виконання обов’язку з укладання в майбутньому основного договору (наприклад, може бути встановлена неустойка за ухилення від укладення основного договору) [2].
Дзера І.О. зазначає, що є більше підстав вважати неможливим забезпечення завдатком попереднього договору. Адже, виходячи з визначення поняття «попередній договір», що дає ст.635 ЦК, – це договір, сторони якого зобов’язуються протягом певного строку укласти договір у майбутньому на умовах, встановлених попереднім договором. До істотних умов попереднього договору належать всі ті умови, що є істотними для основного договору. Відтак, у ньому можуть передбачатися лише права та обов’язки сторін, спрямовані на укладення основного договору. Автор наголошує, що при зазначенні таких обов’язків сторони вправі передбачити, наприклад, пеню за прострочення виконання таких обов’язків. Однак це не означає, що пеня встановлюється як спосіб забезпечення виконання договору купівлі-продажу, який планується укласти [3].
Деякі автори навпаки, обґрунтовують думку, що в попередньому договорі крім ціни, про яку домовились продавець та покупець, і строків укладення основного договору купівлі-продажу, в обов’язковому порядку має бути зафіксована сума, передана покупцем продавцю, а також інші умови купівлі-продажу. Як наслідок відмови покупця від укладення основного договору ці автори зазначають втрату переданих за попереднім договором грошових коштів, а за таке ж порушення, проте зі сторони продавця, зазначається необхідність повернення покупцеві отриманих за попереднім договором коштів та сплати неустойки у погодженому в попередньому договорі розмірі [4, с. 87].
О. Ковальова, визнаючи можливість існування в попередньому договорі грошового зобов’язання, тобто визнаючи можливість передачі грошових коштів як забезпечення виконання зобов’язання, пропонує назвати таке забезпечення «забезпечувальним платежем» [5]. Як підстава, яка надає сторонам можливість передбачити у попередньому договорі подібну умову,
авторкою цілком справедливо зазначається ст. 546 ЦК. Оскільки ч. 1 ст. 547 ЦК передбачено обов’язок сторін дотримуватися письмової форми при вчиненні правочинів щодо забезпечення виконання зобов’язань, вона справедливо наголошує на необхідності фіксування у попередньому договорі такого забезпечувального платежу та порядку його обігу. На думку ж авторки, забезпечувальний платіж є забезпеченням виконання не грошового зобов’язання, а зобов’язання немайнового характеру – укласти в майбутньому основний договір.
Варто зауважити, що позицію відносно можливості забезпечення завдатком виконання зобов’язань, передбачених саме попереднім договором, підтримує досить широке коло науковців та практикуючих юристів. Фурса С.Я. можливість встановлення у попередньому договорі умови про завдаток
обґрунтовує закріпленими у законодавстві принципом свободи договору (п. 3 ч. 1 ст. 3 ЦК), можливістю сторін відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд, якщо в цих актах прямо не передбачена заборона такого відступу або якщо зі змісту таких актів чи із суті відносин між сторонами не випливає обов’язковість для сторін положень зазначених актів (ч. 3 ст.6 ЦК). Тобто сторони у договорі можуть інакше застосовувати закон, якщо він не має імперативного характеру[6].
Примітним є той факт, що позиція щодо можливості здійснення платежу за попереднім договором (сплата авансового платежу чи внесення суми завдатку) була підтримана спеціалістами Державної податкової адміністрації України. Зокрема, з посиланням на ст. 628 ЦК України, якою передбачене право сторін укласти договір, у якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір), робиться висновок про можливість встановлювати як один з елементів попереднього договору положення про оплату покупцем на підставі ст. 570, 571 ЦК України сум авансового платежу (завдатку) у рахунок сплати продавцю обумовленої суми договору[7]. Недосконалість поняття завдатку на практиці призводить до складностей в його застосуванні, про що піде мова нижче.
Згідно рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 14 червня 2011 року бачимо один із таких прикладів. Громадянка ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом, в якому зазначає, що 12 квітня 2008 року між нею та ОСОБА_3 було укладено Договір завдатку. Відповідно до п.2 зазначеного договору, підтверджуючи намір укласти договір купівлі-продажу обєкта нерухомості з метою забезпечення його укладення, в момент підписання цього договору, позивач передала, а відповідач прийняв суму, яка складає 5000 (пять тисяч) доларів США. Після настання зазначеного в Договорі завдатку від 12.04.2008р. терміну, договір купівлі-продажу будинку укладено не було. Просить стягнути з ОСОБА_3 кошти в сумі 39885, 21 грн., з яких 36800 грн. сума боргу по переданому нею авансу за Договором завдатку від 12.04.2008р., 3085, 21 грн. сума 3% річних від простроченої суми. В обґрунтування своїх позовних вимог ОСОБА_1 посилається на положення ч.2 ст.530, ст.570, ч.2 ст.625, ч.1 ст.635, ст.657 ЦК України.
Суд, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали даної цивільної справи, дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про стягнення коштів підлягають до задоволення в повному обсязі з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобовязання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдаток, вона вважається авансом. Отже, завдаток водночас є доказом існування зобовязання, виконує платіжну функцію та є способом забезпечення виконання зобовязання.
Натомість відповідно до ч.1 ст.635 ЦК України попереднім є договір, сторони якого зобовязуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена у письмовій формі.
Відповідно до ст. 657 ЦК України договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню[8].
Судом встановлено, що Договір завдатку від 12 квітня 2008 року було укладено у письмовій формі, однак, нотаріально не посвідчено. Таким чином, не було дотримано зазначених вище вимог законодавства стосовно форми укладення договору, а тому суд прийшов до висновку, що Договір завдатку не є попереднім договором. Таким чином, суд прийшов до висновку, що кошти одержані ОСОБА_3 від ОСОБА_1 є не завдатком, а авансом, який підлягає поверненню позивачу в розмірі сплаченої суми. Тобто суд ввважає що договір завдатку не є попереднім договором, в звʼязку із тим що в нього не правильна форма, а є авансом. А якби форма договору була правильна, то чи можна його вважати попереднім?
Проте також була іншою практика районного суду. Сарненський районний суд Рівненської області встановив таке рішення. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить стягнути з ОСОБА_2 440 000 гривень – подвійну суму сплаченого ним за договором купівлі – продажу завдатку, крім цього, просить стягнути з відповідача понесені судові витрати[9].
Суд приходить до висновку, що потрібно позов задовольнити і стягнути подвійний розмір завдатку. Він це обґрунтовує наступним чином : згідно із ч.1 ст.571ЦК України – якщо порушення зобов`язання сталось з вини кредитора, він зобов’язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку. Тобто у даному випадку суд вважає, що попередній договір може забезпечуватися завдатком.
На жаль, на сьогодні в законодавстві відсутній чіткий механізм дій щодо наслідків неукладення основного договору з вини однієї з його сторін (особливо щодо договорів, які підлягають обов’язковому нотаріальному повідченню), тобто коли інша сторона бажає та висловила свій намір на укладення основного договору.
Якщо сторони попереднього договору є суб’єктами господарювання, то згідно з ч. 3 ст. 182 ГКУ у разі, якщо сторона, яка уклала попередній договір, одержавши проект договору від іншої сторони, ухиляється від укладення основного договору, друга сторона має право вимагати укладення такого договору в судовому порядку. Якщо сторони попереднього договору (чи хоча б одна із сторін) є фізичними особами, то згідно з ч. 2 ст. 635 ЦКУ сторона, яка необгрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства. Причому ЦКУ не передбачено право вимагати укладення договору в судовому порядку.
Цікавим є приклад рішення Рівненського господарського суду з цього питання. Воно стосується саме спонукання до укладення попереднього договору. Фізична особа – підприємець Л. звернувся із позовом до фізичної особи – підприємця З. про спонукання укласти основний договір на умовах попереднього договору.
Оскільки відповідач ухиляється від укладання основного договору, позивач на підставі ст.ст. 625, 626, Цивільного кодексу України (далі -ЦК України), ст.ст. 179, 187 Господарського кодексу України (далі -ГК України) звернувся до суду з даним позовом про спонукання відповідача укласти договір на умовах викладених в договорі положення якого наведені в позовній заяві[10].
Проте суд зазначає, що вказані договори не містять вказівки про їх укладання з метою здійснення підприємницької діяльності. Вказані угоди підписані фізичними особами власноручно, при цьому, договір не скріплений печатками фізичних осіб-підприємців. Вказані угоди не містять ознак господарського договору, тому суд дійшов висновку про те, що попередній договір є цивільно-правовим.
Рівненський апеляційний господарський суд підтримав рішення суду першої інстанції, проте обґрунтував зовсім по іншому[11].Судом апеляційної інстанції у сторін (їх представників) було з’ясовано, з якою метою укладалися такі договори. При цьому сторона позивача стверджувала, що для здійснення підприємницької діяльності, сторона відповідача, навпаки, заперечувала причетність укладених договорів до спільної підприємницької діяльності. Не зазначення у договорах статусу Л. та З., як суб’єктів господарювання, підприємців, не може бути підставою для висновку, що такі договори укладалися не для здійснення підприємницької діяльності, а лише як громадянами.
Як вірно звернув увагу місцевий господарський суд і суд апеляційної інстанції погоджується з цим, у додатках до письмових пропозицій ні у першому випадку, ні у другому випадку не міститься проекту основного договору купівлі-продажу. Опис вкладення також відсутній, з якого можливо б було прослідкувати вміст поштового вкладення. У судове засідання суду апеляційної інстанції таких доказів позивачем також надано не було.
Тобто апеляційна інстанція визнала, що договори укладалися для підприємницької діяльності, проте основна причина незадоволення позову пропущення строків на укладання основного договору.
ВИСНОВКИ
Такий стан попереднього договору, на мою думку, знижує можливість гарантувати зобовʼязання за попереднім договором. Адже хоча і конструкція попереднього договору є особливою, проте все ж ця конструкція є договором. Попередній договір органічно повʼязаний із основним договором. Попередній договір містить усі істотні умови основного договору. Жоден нормативний акт не містить положень, які б прямо забороняли його сторонам розпочати виконання прийнятих зобов’язань (в тому числі щодо внесення грошових коштів (завдатку), які в подальшому будуть зараховані в рахунок виконання зобов’язань за основним договором). Тому було б доцільно передбачити в ст. 635 ЦК можливість забезпечення завдатком зобов’язань сторін за попереднім договором. Тобто доповнити ч. 2 ст. 635 таким змістом : «Виконання зобов’язання, встановлене попереднім договором, може бути забезпечене за допомогою видів забезпечення виконання зобов’язання, передбачених ст.546 цього кодексу». Такі зміни до законодавства позбавлять необхідності «вигадувати» найменування таким платежам, які за своєю суттю фактично виконують роль завдатку.
Попередній договір є одним із видів цивільно-правових дого¬ворів, а тому його порушення, в цілому, має викликати для сторони-порушника наслідки, подібні наслідкам порушення звичайного зобов’язання. Проте варто пам’ятати про специфічне, порівняно із звичайним зобов’язанням, положення сторін попереднього договору, а саме – їх рівність. У попередньому договорі відсут¬ня можливість визначити його сторону як боржника або кредитора. Можливо, як уже зазначалося вище сторона, яка виконає умови попереднього договору буде вважатися кредитором, а інша – боржником.
Окремо на законодавчому рівні має бути врегульовано питання щодо можливості примушування щодо укладення основного договору у разі ухилення сторони попереднього договору від його укладення.
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ:
1. Пучковська І. Неустойка, завдаток і застава: діюче законодавство та новий ЦК України/І. Пучковська// Журнал „МЕН”, 2003, № 4, ст.46.
2. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики [Электронный ресурс] / Б.М. Гонгало. – Режим доступа : http://pravoznavec.com.ua/books/106/6438/41/#chapter
3. Дзера І. Про особливість завдатку та забезпечуваних ним зобов’язань / І.Дзера // Юридична газета. – 2006. – №19(79).
4. Петрушина В., Бойцова М., Кобзан С. Операції з нерухомістю / В.Петрушина, М.Бойцова, С.Кобзан. – Харків: Фактор, 2006.-234 с.
5. Ковальова Е. Особенности предварительного договора / Е. Ковальова //Юридичний радник, 2005, № 3 (5), ст.30.
6. Фурса С.Я. Теоретичні засади врегулювання поняття “завдаток” у попередньому договорі / С.Я.Фурса //:[Електронний ресурс]– Режим доступу:http://fursa.org/view_article.php?article_id=31&publication=3&prefix=newspaper
7. Латинін С., Добродій Т. Консультація / С. Латинін, Т. Добродій // Вісник податкової служби України. – 2006, №8(387).
8. Рішення судді Рівненського міського суду Рівненської області від 14 червня 2011 року № 2-3763/11 : Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/25257419
9. Рішення судді Сарненського районного суду Рівненської області від 19 липня 2012 року № 1718/2423/12: Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/26034468
10. Рішення Господарського суду Рівненської області від 15 серпня 2012 року №5019/1271/12 : Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/25677565
11. Рішення Рівненського апеляційного господарського суду від 26 листопада 2012 року № 5019/1271/12 : Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/27843300