Найдосконалішим способом регулювання приватноправових відносин міжнародного характеру виступає процес уніфікації. Саме завдяки останній здійснюється подолання правових колізій в межах ЄС та на основі створення єдиних правових норм формується спільне європейське міжнародне приватне право (далі –МПрП). Гаазька Конференція з МПрП – це міжнародна організація, завданням якої якраз і є уніфікація колізійних норм в таких галузях права, як спадкове, комерційне, сімейне, міжнародний цивільний процес тощо. Гаазька Конференція будує мости між різними правовими системами – загального та континентального права, системами заснованими на релігійному праві та теократичних системах, унітарних і федеральних системах – кожна з яких широко представлена серед її держав-членів [1, c.17]. Європейський Союз (далі – ЄС) вступив до цієї організації 3 квітня 2007 року, шляхом здачі на зберігання документа про прийняття її Статуту. В системі юридичних актів ЄС містяться конкретні посилання на положення Гаазьких конвенцій, а також відбувається процес їх поступової інтеграції до європейського «acquis communautaire». Так, у статтях 11-12, 18, 42, 60-62 тощо Регламенту ЄС № 2201/2003 про юрисдикцію, визнання і приведення у виконання судових рішень по шлюбних справах і питань про батьківську відповідальність («Брюссель II-біс») згадується Конвенція від 25 жовтня 1980 року про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей та Конвенція від 19 жовтня 1996 року про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей [2]. Положення Гаазького Протоколу про право, застосовне до аліментних зобов’язань від 23 листопада 2007 року [3] були покладені в основу Регламенту Ради ЄС № 4/2009 про юрисдикцію, право, що підлягає застосуванню та визнання і виконання судових рішень, а також співпрацю у справах, пов’язаних із аліментними зобов’язаннями від 18 грудня 2008 року [4]. У статті 30 Регламенту «Рим II» говориться про необхідність здійснення дослідження з питань про наслідки статті 28 даного акту по відношенню до Гаазької Конвенції від 4 травня 1971 року про право, що застосовується до дорожньо-транспортних пригод [5].
В рамках 21 сесії Гаазької конференції з МПрП 23листопада 2007 року одночасно було укладено два міжнародних документи : Гаазьку Конвенцію про міжнародне стягнення аліментів на дітей та інших видів сімейного утримання (далі – Конвенція) [6] та Гаазький Протокол про право, застосовне до аліментних зобов’язань (далі – Протокол) [3]. На конференції було вирішено, що включати розділ про право, яке підлягає застосуванню до аліментних зобов’язань в Конвенцію неможливо, в силу значних відмінностей в ключових національних правових системах, внаслідок чого був додатково прийнятий ще і Протокол. Дані акти замінили собою Гаазьку конвенцію від 24 жовтня 1956 р про право, застосовне до аліментних зобов’язань щодо дітей і Гаазьку конвенцію від 2 жовтня 1973 року про право, застосовне до аліментних зобов’язань. Варто зазначити, що хоча термін «Протокол» є незвичним для інструменту прийнятого на Гаазькій конференції, проте саме він на даний час відіграє більш значну роль в праві ЄС, ніж сама Конвенція та виступає безпосереднім предметом цієї статті.
На відміну від Конвенції, в назві якої прямо говориться про захист дітей щодо стягнення аліментів та інших видів сімейного утримання, назва Протоколу не містить ніяких вказівок на цей рахунок, що сприяє досить широкій сфері його застосування. Протокол визначає право, яке застосовується до аліментних зобов’язань, що випливають із сімейних відносин, походження, шлюбу чи спорідненості, включаючи зобов’язання щодо дитини, незалежно від сімейного стану батьків. В статті 1 прямо говориться, що він визначає застосовне право на основі любих сімейних зв’язків без будь-яких обмежень чи застережень [3]. Важливо відмітити, що Протокол не призначений для визначення права, що застосовується до сімейних відносин, з яких виникає аліментне зобов’язання. В деяких випадках, це призводить до ускладнень, наприклад, коли питання про існування сімейних відносин виникає в ході дослідження справи для забезпечення позову, як от в ситуації, коли майбутній боржник оспорює походження дитини чи дійсність шлюбу. Протокол також не містить норм, про конфлікт юрисдикцій (наприклад юрисдикції органів влади та визнання і виконання рішень), а також положень про співробітництво між державами. Деякі з цих питань, як от адміністративна співпраця в проведенні міжнародного стягнення аліментів між державами учасниками даного акту, врегульовані безпосередньо у Конвенції. Протокол робить важливий внесок в забезпечення більшої правової визначеності та передбачуваності у двох сторін аліментного зобов’язання, значну увагу приділяє питанням захисту дітей. Отже, метою акту є полегшення процедури міжнародного стягнення аліментів та створення єдиних правил визначення застосовуваного права. Таким чином, особливе значення Протоколу для ЄС полягає у тому, що він сприяє подальшому здійсненню уніфікації у даній сфері на його просторах. Хоча акт був прийнятий як доповнення до Конвенції, ставити його в повну залежність від неї аж ніяк не можна. Так, статтею 22 Протоколу передбачається право підписувати, ратифікувати та приєднуватись до нього всіх держав, навіть якщо вони не являються Сторонами Конвенції [3]. З Конвенцією він перебуває скоріше у функціональному зв’язку, який полягає у спільних цілях цих двох актів. Крім того, останнім часом все більше говориться про необхідність його перетворення в самостійну міжнародну конвенцію.
Важливою рисою Протоколу та значною відмінністю від Конвенції є універсальність його застосування (erga omnes), що закріплена статтею 2 : «Цей Протокол застосовується, навіть якщо застосовним правом є право держави, яка не є Договірною державою». Наприклад, якщо кредитор є резидентом не договірної держави, яка ініціює судовий розгляд в договірній державі (в країні звичайного місця проживання боржника), то навіть тоді він буде отримувати вигоди від застосування єдиних правил, сприятливих для кредиторів, викладених в Протоколі [7]. Дана норма вважається нам досить вдалою, оскільки дозволяє захистити інтереси широкого кола осіб незалежно, наприклад, від політики держав.
За загальним правилом аліментні зобов’язання регулюються законодавством держави звичайного проживання кредитора. Проте, це правило не діє, наприклад, коли одна із сторін зобов’язання заперечує і право іншої держави має більш тісний зв’язок із шлюбом. У цьому випадку суд повинен провести розслідування того, наскільки шлюб має більш тісний зв’язок з іншим законом (наприклад, законом місця постійного проживання подружжя або законом місця проживання під час шлюбу, правом країни їх громадянства тощо). Одним з нововведень Протоколу є акцентування на можливості кредитора у разі необхідності відступати від загального правила про застосовне право, що збільшує гарантії у задоволенні його позовних вимог. Так, якщо кредитор не має можливості в силу закону місця його звичайного проживання отримати аліментні платежі, застосовується право місця знаходження суду. Категоріями кредиторів, які «виграють» від можливості вибору права країни суду є діти по відношенню до батьків і батьки по відношенню до дітей, а також особи інші ніж батьки стосовно дітей, які не досягли 21-річного віку. У випадку, коли кредитор звертається до компетентних органів держави, де має своє звичайне місце проживання боржник, також може застосовуватись право суду. У разі, якщо застосування кредитором права його звичайного місця проживання та права суду в силу закону є неможливим, то застосовується закон спільного громадянства, якщо таке є. Визначаються два випадки автономії волі сторін. Зокрема, в ст.7 передбачається, що сторони можуть укласти угоду про вибір права щодо любого аліментного зобов’язання в конкретних справах, які були передані до суду чи іншого компетентного органу [3]. У ст. 8 говориться, що повнолітні особи можуть в будь-який час, навіть і до виникнення спору визначати закон, що буде застосовуватися до зобов’язання. Який, зокрема, може бути : законом любої держави, громадянином якої є одна із сторін на момент такого вибору; законом держави звичайного місця проживання одної з сторін в момент вибору; правом, визначеним сторонами як застосовне або яке відповідно до закону застосовується до певного режиму майна; правом, визначеним сторонами як застосовне або яке відповідно до закону застосовується до їх розлучення або роздільного проживання. Обмеження у виборі права є щодо осіб, які не досягли 18-річного віку або повнолітніх осіб, які не в змозі самостійно захищати свій інтерес в силу певних фізичних чи психічних відхилень. Протоколом гарантується право боржника на оскарження позову іншої сторони. Так, зазначається, що у разі аліментних зобов’язань, крім тих, що випливають з відносин батько-дитина по відношенню до дитини і подружжя та колишнього подружжя, боржник може оскаржувати позов на підставі відсутності такого зобов’язання відповідно до закону його постійного місця проживання та закону спільного громадянства, якщо такий є. Також у застосуванні права визначеного в Протоколі може бути відмовлено якщо його ефект буде явно суперечити публічному порядку держави суду. При визначенні розміру аліментів обов’язково мають бути взяті до уваги розмір компенсації (одноразової виплати) присудженої на користь кредитора.
Відповідно до статті 24 Протоколу регіональним організаціям економічної інтеграції, таким як ЄС, надається право підписувати, приймати, схвалювати та приєднуватись до нього. Європейський Союз, за винятком Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії та Данії, ратифікував Протокол 8 квітня 2010 року. Ще однією країною, що теж приєдналась до цього акту стала Сербія, що ратифікувала його 10 квітня 2013 року. Як наслідок, документ набуде чинності 1 серпня 2013 року, оскільки відповідно до ст.25 Протоколу він набуває чинності в перший день місяця, наступного після закінчення трьох місяців після здачі на зберігання останнього документа про ратифікацію, прийняття, затвердження або приєднання [3].
Цікавим є той факт, що хоча Протокол ще не набув чинності, але він уже застосовується на тимчасовій основі в рамках ЄС. На нашу думку, прийняття такого незвичайного рішення було зумовлено небажанням відкладати застосування Регламенту Ради ЄС № 4/2009 про юрисдикцію, право, що підлягає застосуванню та визнання і виконання судових рішень, а також співпрацю у справах, пов’язаних із аліментними зобов’язаннями. Так, у статті 76 даного акту зазначається, що його положення будуть застосовуватись з 18 червня 2011 року за умови, якщо до цієї дати Гаазький Протокол 2007 року набере законної сили [4]. В іншому випадку, Регламент повинний застосовуватись з дати введення в дію Протоколу. Також статтею 15 Регламенту передбачається, що право, яке буде застосовуватись до зобов’язань по сплаті аліментів визначається відповідно до Гаазького Протоколу 2007 року. Як бачимо, ці два юридичні акти пов’язані між собою досить тісним зв’язком. 30 листопада 2009 року Рада ЄС прийняла Рішення про висновок Європейського Співтовариства щодо Гаазького Протоколу від 23 листопада 2007 року про право, застосовне до аліментних зобов’язань [8]. В ньому зазначається, що правила Протоколу повинні застосовуватись в ЄС на тимчасовій основі якщо він не ввійде в дію до 18 червня 2011 року, тобто до дати набрання Регламентом законної сили. Цей Регламент на відміну від Протоколу поширюється також на Об’єднане Королівство відповідно до Рішення Комісії 2009/451/EC від 8 червня 2009 року [9],крім положення глави 1, в якій говориться про те, що застосовне право визначається відповідно до Гаазького Протоколу. Щодо Данії, то даний акт застосовується в цій країні лише оскільки, він вносить зміни в Регламент «Брюссель II-біс», що зазначається у Протоколі про позицію Данії [10]. Новизною Регламенту є зазначення того, що коли рішення щодо аліментних зобов’язань приймається на основі єдиного вибору правових норм відповідно до Гаазького Проколу, воно виконується в іншій державі-члені ЄС без будь яких додаткових процедур та форм контролю. Таким чином завдяки застосуванню уніфікованих норм та скасуванню екзекватури виконавче провадження з аліментних зобов’язань на території ЄС значно спрощується, що безумовно є позитивним моментом. Даний акт став першим інструментом, який охоплює всі основні питання міжнародного приватного права в даній сфері : юрисдикцію, застосовне право, визнання та виконання судових рішень у поєднанні з положеннями про судову співпрацю.
Отже, Протокол став першим інструментом Гаазької конференції який був ратифікований Євросоюзом як регіональною організацією економічної інтеграції. На його прикладі можна говорити про те, що вплив даної міжнародної організації на уніфікаційні процеси в МПрП об’єднаної Європи збільшується, і в майбутньому, на нашу думку, зможе відіграти значну роль у виробленні єдиних правових норм у державах-членах ЄС.
Список використаних джерел:
1. Попко В. В. Уніфікація норм міжнародного приватного права в рамках Гаазької Конференції : Дис. на здоб. наук. ст. канд. юр. наук 12.00.03 / В. В. Попко.- К., 2006. – С.17.
2. Council Regulation (EC) №. 2201/2003 of 27 November 2003 concerning jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in matrimonial matters and the matters of parental responsibility («Brussels II-bis») // OJ L 338, 23.11.2003. -Р. 12-29.
3. Protocol of 23 November 2007 on the Law applicable to maintenance obligations : [Електронний ресурс].- Режим доступу: http://www.hcch.net/ Index_en.php?act=conventions.text&cid=133
4. Council Regulation (EC) №. 4/2009 of 18 December 2008 on jurisdiction, applicable law, recognition and enforcement of decisions and cooperation in matters relating to maintenance obligations // OJ L 007, 10.01.2009. – P. 1-79.
5. Council Regulation (EU) №. 864/2007 of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations («Rome II») // OJ L 199, 31.7.2007.- Р. 40-49.
6. Convention of 23 November 2007 on the international recovery of сhild support and other forms of family maintenance : [Електронний ресурс].- Режим доступу : http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=131
7. Bonomi A. Explanatory report on the Protocol of 23 November 2007 on the law applicable to maintenance obligations: [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://www.hcch.net/upload/wop/expl39e.pdf
8. Council Decision of 30 November 2009 on the conclusion by the European Community of the Hague Protocol of 23 November 2007 on the Law Applicable to Maintenance Obligations // OJ L 331, 16.12.2009.-P.23
9. Commission Decision (EC) №4/2009 of 8 June 2009 on the intention of the United Kingdom to accept Council Regulation on jurisdiction, applicable law, recognition and enforcement of decisions and cooperation in matters relating to maintenance obligations // OJ L149, 12.6.2009.-P.1
10. Protocol on the position of Denmark of 13 December 2007 : [Електронний ресурс] – Режим доступу : http://www.lisbon-treaty.org/wcm/the-lisbon-treaty/protocols-annexed-to-the-treaties/851-protocol-on-the-position-of-denmark-851.html

Одним із найважливіших питань, що виникає в процесі застосування іноземного права є питання про наслідки неправильного застосування іноземного права, або ж невиправданого незастосування іноземного права. Це питання є визначальним також і з огляду на те, що можливість оскарження застосування (незастосування) іноземного права є свідченням дієвості всього механізму встановлення змісту іноземних правових норм, оскільки вказує на наявність механізмів контролю, без яких застосування власного права у діяльності суду уявити неможливо. Як слушно зауважується в літературі: «Ефективність процесу застосування іноземного права в чималій степені залежить від того, наскільки правильно і навіть, можна сказати, делікатно суди вищестоящих інстанцій використають свої повноваження з перевірки рішень судів нижчестоящих інстанцій у справах із застосуванням іноземного права [1]». Проте, не дивлячись на принципову важливість даної проблеми як з точки зору доктрини міжнародного приватного права та міжнародного цивільного процесу, так і практики судового правозастосування, вона не одержала належного дослідження у вітчизняній літературі. Фактично, переважна більшість вітчизняних авторів розглядає його або фрагментарно, або ж зовсім не приділяє йому уваги. Натомість, зарубіжні автори більш повно аналізують вказану проблематику. Серед найбільш важливих іноземних праць можна виділити роботи англійських вчених Р.Фентімана та С.Джиром, польських – Т.Еричинського та К.Баган-Курлути, російських – В.Толстих та Ю.Тимохова. Отже, в даній статті ми спробуємо розглянути ті наслідки, які тягне для процесу судочинства неправильне застосування, а також незастосування іноземного матеріального права, яке регулює приватні правовідносини, що розглядаються українським судом.
Саме право на перегляд застосування іноземного права судами вищестоящих інстанцій випливає із того, що у відношенні знання та тлумачення іноземного законодавства суддя визнається таким же компетентним, як і відносно туземних законів [2]. А якщо так, то мають бути і способи проконтролювати здійснення ним правозастосовчої діяльності за участю іноземних правових норм. Тому, як би не розглядалось іноземне право в тій чи іншій системі (як право чи доказовий факт), на кого б не покладався обов’язок по його встановленню (суд чи сторін), про те можливості для перегляду результатів його встановлення існують завжди. Фактично, єдиним судом вищої інстанції, що позбавив себе права здійснювати перегляд застосування іноземного права в будь-якій формі є Касаційний суд Франції [3]. Відповідно до його рішення, Касаційний суд Франції не контролює правильність застосування іноземного права нижчестоящими інстанціями [4]. На наш погляд, наявність такої норми значно обмежує можливості до змістовного перегляду рішення суду, оскільки в тому випадку, якщо суд здійснив все необхідне для того аби з’ясувати зміст іноземного права, проте абсолютно невірно застосував його норми, можливості для виправлення цієї судової помилки відсутні. Так само відсутні вони в тому випадку, якщо суд взагалі не застосовував іноземний закон без жодних на те правових причин.
Помилки, що їх може допустити суд при встановленні іноземного права є такими [5]: 1) незастосування іноземного права (напр., через незастосування колізійної норми); 2) застосування іноземного права не тієї країни, до якої відсилає колізійна норма; 3) надто широке або надто вузьке застосування іноземного права до тих чи інших правовідносин; 4) неврахування зворотного відсилання (тоді, коли це дозволено Законом «Про міжнародне приватне право»); 5) застосування недіючих іноземних законів; 5) неповне з’ясування іноземних правових норм; 6) неправильний чи неточний переклад. Якщо узагальнити, то всі ці випадки можна звести до двох можливих варіантів: а) суд застосував своє право замість іноземного, або не те іноземне право, яке потрібно; б) суд застосував іноземний закон, проте погано його витлумачив [6]. В будь-якому разі ці порушення мали б бути підставою для скасування або зміни рішення [7] або в апеляційному, або в касаційному порядку. Таке твердження повністю відповідає стану сучасного українського законодавства, зокрема підставам для скасування та зміни рішення як судом апеляційної інстанції (ст. 104 ГПК та ст. 309 ЦПК), так і судом касаційної інстанції (ст. 111-10 ГПК та ст. 341 ЦПК).
Варто відзначити, що українські суди тих інстанцій, що здійснюють перегляд судових рішень із застосуванням іноземного права, правильно застосовують відповідні положення законодавство. Відтак, незастосування або неправильне застосування іноземного права завжди розглядається як підстава для скасування рішення нижчестоящого суду. Як ілюстрацію можна навести постанову судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 13 травня 2003 р. у справі за касаційною скаргою Підприємства на постанову Вищого господарського суду України від 13 лютого 2003 р. [8] В даній справі Верховний Суду України дійшов висновку, що постанова Вищого господарського суду України підлягає скасуванню в зв’язку із тим, що замість іноземного (в даній справі – білоруського) права, суди застосовували українське. Суди нижчих інстанцій не звернули увагу на те, що позивач є резидентом Республіки Білорусь і відповідно до п. «а» ст. 11 Угоди про порядок вирішення спорів, пов’язаних із здійсненням господарської діяльності, ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 19 грудня 1992 р., його цивільна право- та дієздатність визначаються за lex societatis, яким відповідно до згаданої Угоди є закон країни реєстрації юридичної особи, тобто Республіки Білорусь. В схожій ситуації Вищий господарський суд України скасував рішення Господарського суду Автономної Республіки Крим [9], який не застосував іноземне право (в цьому випадку право Ісламської Республіки Мавританія) на підставі ст. 6 ЗУ «Про зовнішньоекономічну діяльність». Так само і у випадку неправильного застосування іноземного права Верховний Суд України скасовував рішення нижчестоящих судів. Напр., рішенням Судової палати в цивільних справах від 20 листопада 2003 р. [10] Верховний Суд скасував рішення Галицького районного суду м. Львова та ухвалу Апеляційного суду Львівської обл. в тому числі і на тій підставі, що суди неправильно застосували норми російського законодавства, що визначають порядок атестації реставраторів, який встановлений Міністерством культури і туризму Російської Федерації.
Слід відзначити, що в тому випадку, якщо суд застосовує іноземне право інформація про норму іноземного права, яку він застосував обов’язково має міститись в матеріалах справи. Дотримання цього правила дозволить судам вищестоящих інстанцій більш ефективно здійснювати контроль за правильністю застосування іноземного права. Нажаль на даний час українське законодавство такої вимоги прямо не передбачає: іноземне право не розглядається в Україні як факт, а як право (що є цілком справедливо), а тому суду достатньо просто послатись на його норму.
Хотілося б також зауважити, що в зарубіжній літературі висловлювалась думка, що: «Суд досить часто стоїть перед «незграбною» перспективою застосувати неправильно іноземне право або застосувати власне право. Тому допустимо є свідомо неправильно застосувати іноземне право, але лише в надто складних справах та за умови, що таке рішення задовольнить обидві сторони [11]». На наш погляд, це є абсолютно неправильно, адже в такому разі, по-перше, знецінюється сама ідея застосування іноземного права, а, по-друге, в такому разі суд свідомо створює можливості для скасування його рішення судами вищих інстанцій. Вважаємо, що така думка навіяна автору в першу чергу тим, що в Британії вищі суди мають досить обмежені можливості контролю за застосуванням іноземного права в силу того, що це питання є питаннями факту, а не права. Крім того слід зважувати на те, що такі дії судді можуть бути кваліфіковані в подальшому як злочин відповідно до ст. 375 Кримінального кодексу України «Постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови».
Отже, ми переконані, що надання судам вищих інстанцій можливості контролювати процес застосування іноземного права є важливою гарантією правильного застосування іноземного права. В свою чергу суди апеляційної та касаційної інстанцій мають неухильно контролювати правильність застосування іноземного права, в тому числі і з тим, щоб створювати передумови для подолання негативних стереотипів, що існують на практиці щодо застосування норм права іноземних держав.
Використані джерела:
1. Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. – М.: Волтерс Клувер, 2004. – С. 123.
2. Эйхельман О. Заметки о международных трактатах и международном частном праве. – К.: Типография Императорского Университета Св. Владимира, 1890. – С. 9.
3. Geeroms S. Foreign law in civil litigation. A comparative and functional analysis. – Oxford: University Press, 2004. – P. 282.
4. Бирюков П.Н., Понедельченко Н.М. Еще раз о международном частном праве // Международное публичное и частное право. – № 3 (24). – 2005. – С. 31.
5. Bagan-Kurluta K. Prawo prywatne międzynarodowe. 2 wydanie. – Warszawa: Wydawnictwo C.H.Beck, 2006. – P. 108.
6. Яблочков Т.М. Курс международного гражданского процессуального права. – Ярославль: Типография Губернского Правления, 1909. – С. 29.
7. Вандышев В.В., Дернова Д.В. Гражданский процесс. Курс лекций. – СПб.: Питер, 2001. – С. 399.
8. Постанова судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 13 травня 2003 р. // Юридическая практика. – № 29 (291). – 22 июня 2003 г. – С. 21.
9. Постанова Вищого господарського суду України у справі № 2-20/9556-2005 // www.arbitr.gov.ua
10. Рішення Судової палати в цивільних справах Верховного Суду України від 20 листопада 2003 р. // http://www.lawyer.org.ua/?w=r&i=263&d=629
11. Fentiman R. Foreign Law in English Courts. – Oxford: University Press, 1998. – P. 283, 303.