This article analyzes such kind of alternative dispute resolution, as mediation defines its characteristic features and peculiarities, procedure and tactics of its realization, advantage over law – suit as well as settles in precise terms all the conclusion as to the emergency of implementation of mediation into practical dispute in Ukraine.

    Корпоративний сектор України характеризується великою кількістю конфліктів, що завдають шкоди не лише його учасникам, а й в цілому іміджу нашої держави. При цьому вирішувати їх досить складно, в силу самого предмета спору, кількості і складу його учасників, наявності кількох позовних вимог, неоднозначності тлумачення норм законодавства різними судовими інстанціями та недостатньо чітким правовим регулюванням корпоративних відносин в Україні. Традиційним способом врегулювання корпоративних спорів в Україні вважається звернення до господарського суду. Проте, існує багато недоліків судових процедур, серед яких недосконалість українського корпоративного законодавства, публічність, корупція та низька кваліфікація суддів у цій сфері, значні фінансові та часові затрати. Крім того, існує страх сторін перед «неугодним» рішенням суду і як наслідок – ухилення від їх виконання. Це зумовлює виникнення альтернативних способів вирішення конфліктів (АВС), які є менш формалізованими, порівняно недорогими та займають набагато менше часу. Найпоширенішим методом АВС є медіація (примирення), вона успішно використовується та законодавчо закріплена у Норвегії, Фінляндії, Польщі, Великобританії, Австрії, Німеччині, Франції, Бельгії, США. В Данії, Швеції, Нідерландах, Ірландії, Іспанії та Італії здійснені перші кроки до її запровадження у вигляді пілотних проектів. Останнім часом активно впроваджуються програми примирення також і в Східній Європі. Так, в Польщі після експериментального періоду програми медіації були прийняті на рівні національного законодавства. Серед країн колишнього СРСР лідером є Росія, де медіація застосовується уже протягом кількох років у 10 містах, зокрема, у Москві, Пермі, Тюмені, Іркутську, і за сатитистичними даними близько 20% корпоративних спорів врегульовуються в такий спосіб. Держави всіляко сприяють розвитку медіації, прикладом може бути Франція, де процедура посередництва є безкоштовною для учасників процесу і оплачується з Державного бюджету. Як бачимо, світовий досвід орієнтований на активне використання медіації, що зумовлює потребу у дослідженні та впровадженні даного інституту і в українському законодавстві. Питання, пов’язані з застосуванням медіації досліджували такі вчені – правники, як Беліков О., Бондаренко – Зелінська Н. Л., Боброва О.М., Васильчак С.В., Горова А. О., Єрьоменко Г.І., Жмудь В.А., Землянська В. В., Леннуар Н.Н., Руснак Л.В., Рунессон Е. М., Кимберли К., Прокопенко Н. М, та інші.

    Медіація – це неформалізований, конфіденційний процес переговорів для врегулювання суперечки, який дозволяє розглянути предмет спору під різним кутом і виявити важливі для обох сторін питання, досягнути компромісу та відновити чи зберегти ділові відносини між ними. Легальне визначення даного терміну наводиться у Типовому Законі ЮНСІТРАЛ «Про міжнародну комерційну примирювальну процедуру з настановами щодо її впровадження й застосування», згідно якого медіація – це процес, коли сторони залучають третю особу або осіб для допомоги у мирному врегулюванні спорів, що виникають із приводу контрактних чи інших правових відносин, або пов’язані з ними.[1] Отже, для вирішення спору залучається нейтральна сторона – посередник (медіатор), який веде процес, вислуховує аргументацію сторін щодо суті спору і активно допомагає їм зрозуміти свої інтереси, оцінити можливість компромісів і самостійно прийняти рішення, яке задовольнить всіх учасників.[2] Відповідно до директиви ЄС «Про деякі аспекти медіації у цивільних та господарських правовідносинах», медіатор – це будь-яка третя особа, незалежно від віросповідання чи професії, якій пропонується провести посередництво ефективним, неупередженим і компетентним чином. [3] У Чехії та Австрії медіаторами можуть бути спеціалісти в галузі права, соціальних наук, чи психології, які пройшли спеціальний тренінг, а в Польщі необхідною умовою також є реєстрація в суді. Відповідно до французького законодавства посередники мають бути акредитовані прокурором і підписати контракт з Міністерством юстиції щодо надання послуг медіації. В Росії медіаторами не можуть бути особи, які обіймають державні посади. Незважаючи на різноманітність вимог до посередника в залежності від держави, головною є неупередженість та нейтральність, оскільки він повинен бути не зацікавлений у результатах справи та діяти однаково в інтересах обох сторін. Методи медіаторів відрізняються від тих, які використовують юристи, адже якщо останні аналізують факти, причини конфліктів та шукають винуватця, то медіатор не розглядає минуле, а враховуючи сьогоднішню ситуацію, налаштовує людей на домовленість у майбутньому. Медіатор допомагає визначитися, чим саме обидві сторони можуть поступитися, щоб дійти згоди, спрямовує їх емоції в правильне русло внаслідок чого вони розуміють, що їх не влаштовує і що потрібно. В ході медіації сторони контролюють і сам процес і досягнутий результат, оскільки виступають активними учасниками переговорів, пропонують власні варіанти врегулювання корпоративного спору. У США, відповідно до Uniform Mediation Act, передбачається право на участь в медіації не лише сторін, але й адвоката.[4] На відміну від судового розгляду чи арбітражу медіація неформалізована, оскільки проводиться без участі судів, тому відсутній державний примус, немає процесуальних документів та строків. Атмосфера сприяє до мирного вирішення корпоративного спору, так як відсутня напруженість судового процесу, сторони намагаються з повагою відноситися один до одного, а медіатор сприяє налагодженню конструктивного діалогу між ними. Опоненти не змагаються між собою, як у суді, а намагаються досягнути угоди та примирення. Характерною рисою медіації є добровільність, оскільки вона можлива лише за взаємної згоди обох сторін, які не зобов’язані будь-що дійти згоди і можуть відмовитись від неї, а медіатор не має повноважень сам ухвалювати рішення без їх згоди. Жодна із сторін не залишається у програші, оскільки ухвалюється взаємовигідне рішення, і що найголовніше, як правило, зберігаються добрі партнерські стосунки та перспективи подальшої співпраці. Важливою рисою медіації є і те, що вона розглядає корпоративний спір у широкому розумінні, тобто не лише з правової точки зору, а й враховуючи багато інших факторів – наприклад, взаємовідносини сторін, психологічні чинники. Конфіденційність процедури забезпечується обов’язком медіатора та сторін не розголошувати третім особам інформацію, що стала відома в процесі медіації. Винятком можуть бути лише дані про готування до злочину. Гнучкість медіації полягає у тому, що сторони можуть самостійно вирішувати, до якого типу медіації їм вдатися і яку процедуру обрати.

    Медіація складається з декількох етапів – підготовчого, вступного слова медіатора, розповідей сторін, пошуку шляхів розв’язання конфлікту, укладення та підписання угоди. Після прийняття сторонами рішення про застосування саме такого методу врегулювання корпоративного спору, відбувається вибір медіатора, з яким підписується угода про медіацію, з зазначенням порядку та правил її проведення. Медіатор попередньо розмовляє з кожним учасником корпоративного конфлікту, пояснюючи правила проведення медіації, отримує згоду сторін їх дотримуватися, відповідає на запитання. Далі відбуваються спільні зустрічі по декілька годин кожна, де сторони висвітлюють та обговорюють своє бачення конфлікту і за допомогою медіатора шукають прийнятні для обох сторін варіанти його вирішення. Обговорення шляхів розв’язання спору передбачає визначення переваг і недоліків кожного із варіантів, реалістичності їх виконання, можливих наслідків застосування. медіатор відстежує процес комунікації і намагається усунути практичні та психологічні перешкоди, що заважають врегулюванню конфлікту. [5] Під час медіації діє принцип – «нічого не вирішено, поки не вирішено все», тому остаточне рішення не приймається, допоки не будуть розглянуті всі спірні питання і можливі варіанти рішень. У разі досягнення згоди, медіатор допомагає сторонам оформити її як письмову угоду, яка уже може бути примусово виконана у судовому порядку. В угоді повинний бути зазначений план розв’язання спору з обов’язковим зазначенням відведеного на це часу та розподілу відповідальності між учасниками.Даний етап закінчується ознайомленням з текстом угоди, її погодженням та підписанням. З цього моменту вважається, що спір відсутній, оскільки сторони досягли консенсусу. В Словаччині, процедура закріплення результатів медіації – це один з етапів суперечки, який передбачений в процесуальному законодавстві. Суддя направляє справу на медіацію, до того як почнеться судовий розгляд, коли ж сторони досягають домовленості, це оцінюється як мирова угода. Найпоширенішими тактиками медіації є: почергове вислуховування – на спільній зустрічі кожна з сторін обґрунтовує свою позицію; угода – полягає в тому, що посередник прагне більше часу вести переговори за участю обох сторін, при цьому наголошується на потребі прийняття компромісних рішень; човникова дипломатія – конфліктуючі сторони розділяються і медіатор допомагає їм узгодити різні аспекти угоди; тиск на одного з опонентів – більшу частину часу медіатор присвячує роботі із одним учасником, доводиться помилковість його позиції і у підсумку він іде на поступки; директивний вплив – увага звертається на слабкі моменти у позиціях опонентів, помилковості їх дій стосовно один одного. [6]

    В нашій державі використання медіації як способу вирішення корпоративних спорів має недовгу історію, оскільки лише з 1994р. починає формуватись мережа українських регіональних груп медіаціі, проводяться перші експерименти щодо її використання. Наразі діє Український Центр Медіації (УЦМ), що створений при Києво-Могилянській Бізнес-Школі. Головними напрямками його діяльності є навчання медіаторів та надання ними послуг. На сьогоднішній день основним завданням Центру є популяризація даного інституту в Україні. В 2006 році був виданий Указ Президента України «Про Концепцію вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів», де зазначається, що держава повинна сприяти розвитку таких недержавних інституцій, як третейські суди, посередники тощо, які допомагають залагодити спір, не доводячи його до суду. [7] До основ для запровадження медіації слід віднести також вітчизняний інститут примирення в процесуальному законодавстві – ст. 175 ЦПК України, ст. 78 ГПК України, які регламентують укладання між сторонами судового процесу мирової угоди. Проте, в Україні медіація все ж не набула значного поширення і використовується досить обмежено. Це пов’язано з відсутністю в українському процесуальному законодавстві норм, які б сприяли її розвитку, а також через інформаційний вакуум про те, що застосовувати медіацію просто і вигідно. В 2011р. народним депутатом Тищенком О.І. було внесено законопроект про медіацію, але він був знятий з розгляду. Нова спроба запровадити даний інститут була зроблена 19 квітня 2012 року, коли був внесений новий проект закону про медіацію. На даний час він знаходиться на стадії ознайомлення. Водночас, висока ефективність даного інституту у вирішенні правовових спорів підтверджується даними статистики – 80% спорів, що перебували в провадженні суду і були передані на медіацію, вирішувались без судового розгляду.[8]

    Отже, перевагами медіації є: простота, економія часу, зниження вартості вирішення спору, можливість впливати на його результат, конфіденційність процедури, можливість збереження або відновлення ділових взаємин з партнерами, впливу на результат вирішення, запобігання виникненню подібних конфліктів у майбутньому. Медіація забезпечує сторонам кращі, бажаніші результати, дозволяє застосувати творчий підхід для вирішення спору, допомагає зберегти господарські зв’язки. Судовий розгляд справи, навпаки, часто призводить до виникнення ворожнечі, припинення або шкоди для подальших взаємин сторін. Медіація дає змогу вирішити правовий конфлікт не тільки з мінімальними затратами коштів та часу, а й на умовах, прийнятних для обох сторін спору. Тому, поширення такого методу вирішення корпоративних спорів було б досить ефективним і сприяло б запобіганню, зменшенню загальної кількості корпоративних конфліктів, заощадженню коштів Державного бюджету за рахунок розвантаження судової системи шляхом досудового врегулювання конфліктів. В більшості розвинених держав медіація є найпоширенішим альтернативним способом розв’язання конфлікту, широко заохочується та використовується, тому впровадження на законодавчому рівні інституту медіації свідчило б про бажання України гармонізувати власне законодавство до світових стандартів, відповідати міжнародним тенденціям у цій сфері.

Ключові слова: корпоративний спір, альтернативне вирішення спорів, медіація, медіатор, почергове вислуховування, угода, човникова дипломатія, директивний вплив, гармонізація корпоративного законодавства.

Key words: сorporate dispute, alternative dispute resolution, mediation, mediator, alternate hearing, agreement, shuttle diplomacy, directive influence, harmonization of corporate law.

 Список використаної літератури:

1.Типовий Закон ЮНСІТРАЛ «Про міжнародну комерційну примирювальну процедуру з настановами щодо її впровадження й застосування» 2002. :[Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-conc/03-90953_Ebook.pdf

2.Єрьоменко Г.І. Медіація як спосіб вирішення суперечок./ Єрьоменко Г.І. :[Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://innovations.com.ua/ua/interview/13281/temp

3.Директива 2008\52 ЄС «Про деякі аспекти медіації у цивільних та господарських правовідносинах» від 5.05.2008. // Official Journal of the European Union L 136/3

4.Uniform Mediation Act від 10.03.2001. :[Електронний ресурс]. -Режим доступу : http://www.mediate.com/articles/umafinalstyled.cfm

5.Рунессон Ерік М., Гі Марі-Лоранс.Медіація конфліктів і спорів у галузі корпоративного управління / Ерік M. Рунессон, Mарі-Лоранс Гі .-Всесвітній форум з питань корпоративного управління, 2007 : [Електронний ресурс]. -Режим доступу : http://www.ifc.org/ifcext/cgf.nsf/AttachmentsByTitle/FOCUS4Russian/$FILE/FocusReport_Ukr_final.pdf

6.Беліков О. Конфлікти у підприємницькій діяльності та можливості їх врегулювання / О.Беліков.- Юр.журнал: Юстиніан №5\2007 :[Електронний ресурс]. -Режим доступу : http://www.justinian.com.ua/article.php?id=2664

7.Указ Президента України № 361/2006 «Про Концепцію вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів» від 10.05.2006 :[Електронний ресурс]. -Режим доступу : http://zakon1.rada.gov.ua/laws/show/361/2006

8.Бондаренко-Зелінська Н. Л.Запровадження альтернативних способів врегулювання спорів: європейський досвід для України / Н.Л.Бондаренко-Зелінська .-. Мжнародне приватне право: розвиток, порівняльний аспект, гармонізація – С.167

The idea of introducing restorative justice in criminal proceedings in Ukraine is highlighted in this paper. The norms of the future Criminal procedure Code of Ukraine are analized, ideas for improving the institution of mediation are offered.

Ключові слова: відновне правосуддя, медіація, медіатор, примирення, посередництво, кримінальний процес, кримінальне судочинство, потерпілий

Keywords: restorative justice, mediation, mediator, conciliation, mediation, criminal procedure, criminal justice, victim

У багатьох прогресивних державах світу вже декілька десятиліть як розвивається новий підхід до реагування на злочини – відновне правосуддя. Найбільш відомим інструментом відновного правосуддя є застосування медіації. Суть медіації в контексті кримінального судочинства полягає у примиренні потерпілого з правопорушником у кримінальній справі. Під час процедури медіації з’являється третя сторона – медіатор, яка виступає посередником. Завданням медіатора є допомогти досягти згоди щодо відшкодування завданої шкоди та примирити сторони.

Питання, що стосуються медіації у своїх працях висвітлювали такі науковці як: Ю.В. Баулін, О.М. Боброва, І.А. Войтюк, О.О. Дудоров, В.В. Землянська, В.Т. Маляренко, М.І. Хавронюк, Л.А. Хруслова та інші. Їхні дослідження внесли вагомий внесок у теорію та практику кримінального судочинства.

В чинному законодавстві України присутньо достатньо передумов для впровадження інституту медіації. Сюди прямо або опосередковано відносяться зокрема ст.ст. 46, 66, 75, 82, 97, 103-105 та 107 Кримінального кодексу України[2], а також ст. 8 та ст. 27 нині ще чинного Кримінально-процесуального кодексу України 1960 р.[3]. В квітні 2012 р. Верховною Радою України був прийнятий новий, вже Кримінальний процесуальний кодекс[1]. В даному документі містяться революційно-нові норми, як для України. Одними з таких норм є ті ж таки норми, які впроваджують в Україні відновне правосуддя. В Кримінальному процесуальному кодексі вже окремо міститься глава 35 під назвою «Кримінальне провадження на підставі угод». Ст. 468 Кримінального процесуального кодексу передбачається укладення двох видів угод:

• про примирення між потерпілим та підозрюваним, обвинуваченим;
• угода між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості.

Право ініціювання укладення таких угод належить виключно суб’єктам, які можуть укладати такі угоди. Тобто, ініціювати угоди про примирення може тільки потерпілий чи підозрюваний, обвинувачений, а угоду про визнання винуватості лише прокурор або підозрюваний, обвинувачений.

Водночас, проводити домовленості стосовно угоди про примирення можуть ще захисник і представник, а також інша особа, погоджена сторонами (за винятком слідчого, прокурора або судді). Отже, дані особи виступають медіаторами. Як бачимо, виступати медіаторами можуть і інші особи, які наприклад не мають жодних знань в юриспруденції, вищої освіти, позитивно не характеризуються і т.д., головне щоб сторони дійшли згоди стосовно неї. На нашу думку, потрібно було б визначити певні критерії для зайняття медіаторською діяльністю. Відсутність певних моральних та освітніх вимог до медіатора може призвести до не зовсім коректних та адекватних дій самого медіатора, що в свою чергу призведе до укладення таких же угод. Крім того, для осіб які бажають займатись медіаторською діяльністю слід пройти певну підготовку. Для цього потрібно створити центр навчання і сертифікації медіаторів, де можна було б пройти не тривале за часом навчання. Це наприклад, міг би бути цикл тренінгових занять, а також для осіб без юридичної освіти ще курсу лекцій по елементарних поняттях кримінального права і процесу. Виключенням з цього можуть лише професійні адвокати, для яких додаткової підготовки не потрібно. Так як новий Кримінальний процесуальний кодекс впроваджує створення Єдиного реєстру адвокатів та адвокатських утворень, то логічно було б і створити Єдиний реєстр медіаторів. Також по аналогії, варто було б створити громадську організацію, щось на зразок Спілки адвокатів України, яка б здійснювала професійний і незалежний контроль, проводила курси по підвищенню кваліфікації медіаторів і т.д.. Згідно ч.7 ст. 474 Кримінального процесуального кодексу суд перевіряє угоду на відповідність закону. Тому, при некомпетентності медіатора ефективність відновного правосуддя пропорційно зменшиться. А суди в свою чергу будуть змушені продовжувати досудове розслідування або судове провадження у загальному порядку.

Але з тим самим, потрібно і уникати зарегульованості державою діяльності медіаторів як це сталося в Англії, де особа, що бажає здійснювати посередницьку роботу, має відповідати 341 критерію[4, с.28].

Досить важливим є також питання оплати праці медіаторів. В деяких державах оплата праці медіаторів здійснюється за рахунок державних чи місцевих бюджетів. В Польщі наприклад оплата праці медіаторів здійснюється з державного бюджету. В Чехії Служба медіації – це державна організація, що перебуває під юрисдикцією Міністерства юстиції Чехії. В Австрії Департамент позасудового розв’язання конфліктів працює спільно з Асоціацією апробації і соціальної роботи (приватна організація), яка субсидується Мін’юстом Австрії [5, с.31]. На нашу думку, оплата праці медіаторів повинна бути у формі гонорару, як єдиної допустимої форми отримання винагороди.

В новому Кримінальному процесуальному кодексі, до осіб, які не можуть бути допитані як свідки включені вже і особи, які брали участь в укладенні та виконанні угоди про примирення в кримінальному провадженні, стосовно обставин, які стали їм відомі у зв’язку з участю в укладенні та виконанні угоди про примирення. Дана заборона є важливою процесуальною гарантією, адже це дозволяє довіритись сторонам для медіатора і почувати себе спокійніше.

Що стосується кола справ у яких можливе призначення медіації, то воно обов’язково має бути визначене. Наприклад у Франції коло таких справ не визначене, що безумовно для України буде неприйнятним, а в Польщі у справах, що передбачають максимальне покарання позбавлення волі на строк до 5 р.. В новому Кримінальному процесуальному кодексі дозволяється укладання угоди між потерпілим та підозрюваним, обвинуваченим у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої і середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. Що ж до угод про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим, то вона може бути укладена у провадженні також і до тяжких злочинів, але  внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам (крім кримінальних проступків та злочинів, вчинених через необережність).

В новому Кримінальному процесуальному кодексі значно розширено коло справ в яких кримінальне провадження здійснюється у формі приватного обвинувачення. Новелою в українському законодавстві є те, що приватність чи публічність обвинувачення в деяких справах тепер залежить від зв’язку потерпілого з правопорушником (вчинення правопорушення чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім’ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого).

Отже, новий Кримінальний процесуальний кодекс це безперечно крок вперед, до незалежного і демократичного судочинства у кримінальних справах. Ним впроваджується новий, як для України, інститут – відновне правосуддя. Впровадження даного інституту дозволить уникнути додаткових фінансових витрат сторін, а також витрат держави. Також можна буде уникнути таких негативних явищ як подвійна віктимізація та тавро злочинця. Попри те, що питанню медіації відведена окрема глава, все ж таки воно потребує доопрацювання. Зокрема, потрібно прийняти закон «Про медіацію», в якому заповнити висвітлені вище прогалини.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ ТА ЛІТЕРАТУРИ

1. Кримінальний процесуальний кодекс : [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb_n/webproc4_1?id=&pf3511=42312
2. Кримінальний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. – 2001. –  № 25-26. – Ст. 131.
3.  Кримінально-процесуальний кодекс України, затверджений Законом від 28 грудня 1960 р. // Відомості Верховної Ради Української PCP. – 1961. – № 32. – Ст. 15.
4. Боброва О.М. Відновне правосуддя. Особливості впровадження процедури медіації: європейський досвід. – К.: Наш час, 2006. – С. 28
5. Хруслова Л. А. Форми реалізації положень відновного правосуддя у судовому розгляді кримінальної справи / Л. А. Хруслова // Відновне правосуддя в Україні: Щоквартальний бюлетень. – 2007. – № 4. – С. 29–31.