Анотація: В статті досліджені проблеми, що можуть виникнути при кваліфікації злочину, передбаченого ст. 409 Кримінального кодексу України «Ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом» та проаналізовано основні відмінності між зазначеним злочином та іншими військовими злочинами.

   Ключові слова: військовослужбовець, військова служба, військовий обов’язок, самокалічення, обман, симуляція, підроблення документів.

   Постановка проблеми. Аналізуючи кримінальне законодавство України щодо ухилення від несення обов’язків військової служби, а також судову практику з цього ж питання виявляється багато суперечностей при кваліфікації діянь. Злочин, передбачений ст. 409 КК України, належить до одного з різновидів посягань на порядок несення або проходження військової служби. При вчиненні такого злочинного діяння військовослужбовець злісно порушує військову дисципліну, вимоги військової присяги і статутів Збройних сил України щодо чесного і добросовісного виконання обов’язків військової служби. Тим самим військовослужбовець вдається до різноманітних форм обману військового командування. Ухилення від військової служби у лавах Збройних Сил України в умовах воєнних дій, які нині ведуться на Сході України, створює серйозну загрозу для безпеки держави в сфері оборони.

   Завдання дослідження. Завданням дослідження є аналіз існуючих проблем та суперечностей в кримінальному законодавстві при кваліфікації злочину, передбаченого ст. 409 Кримінального кодексу України – «Ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом».

   Розробка проблеми. В роки незалежності України військову злочинність досліджували  такі вчені, як: Г.В. Андрусів, В.В. Бондарєв, М.І. Карпенко, В.І. Касинюк, В.А. Клименко, Є.С. Ковалевська, М.І. Панов, А.В. Савченко, М.І. Хавронюк, С.О. Харитонов та інші.

   Виклад основного матеріалу. Стаття 17 Конституції України проголошує, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Статтею 65 Конституції встановлено, що кожен громадянин України повинен виконувати свій громадянський обов’язок – захищати Вітчизну, незалежність та територіальну цілісність України, а також відбувати військову службу відповідно до закону [7].

Злочини проти встановленого порядку несення військової служби, як їх ще прийнято називати – військові злочини, описані у Розділі XIX Кримінального кодексу України. Відповідно до ст. 401 КК України, військовими злочинами є злочини проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов’язаними під час проходження ними навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів [8]. Відповідно до класифікації військових злочинів, зробленої М. І. Панова та В. І. Касинюка, «Ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом» (ст. 409 КК) належить до другої групи військових злочинів – злочинів проти порядку проходження військової служби [6, 16].

Безпосереднім об’єктом злочину «ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом» є суспільні відносини, посягання на які передбачає порушення встановленого порядку проходження військової служби в Збройних Силах України та інших військових формуваннях України.

Об’єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 409 КК України, складають: 1) ухилення військовослужбовця від несення обов’язків військової служби шляхом: самокалічення; симуляції хвороби; підроблення документів; іншого обману; 2) відмова від несення обов’язків військової служби (ч. 2 ст. 409).

Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 409 КК України, є тільки військовослужбовець. Проте, якщо говорити про ч. 2 ст. 409 КК України – відмову від несення обов’язків військової служби, суб’єктами такого діяння не є: курсанти військових навчальних закладів, якщо вони відмовились від навчання або відмовились продовжити навчання в таких закладах; призовники – особи, які ще не проходять військову службу; особи, які проходять військову служу за контрактом; особи офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, але відмовились її проходити; особи, які мають релігійні переконання і належать до діючих, відповідно до законодавства, релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю (адвентисти-реформісти, адвентисти сьомого дня, євангельські християни, євангельські християни-баптисти, покутники та деякі інші) [10, 1161].

Суб’єктивну сторону діянь складає прямий умисел з урахуванням мети суспільно небезпечного діяння [1, 114]. Цей вид військового злочину вважається закінченим з моменту фактичного припинення несення обов’язків військової служби.

Кваліфікуючими ознаками цього злочину є вчинення суспільно небезпечного діяння в умовах особливого періоду, воєнного стану або в бойовій обстановці [8].

Процес кваліфікації злочину є найскладнішим завданням у правозастосуванні, оскільки жодна інша правозастосовна діяльність не вимагає врахування такої кількості конкретних обставин вчинення діяння, досконального знання законодавства, що передбачає відповідальність за його вчинення, і судової практики. Частина вироків суду з часом змінюється або скасовується внаслідок неправильної кваліфікації злочинів. В українському законодавстві є низка пленумів Верховного суду України щодо помилок при розмежуванні окремих видів злочинів.

Так само може виникнути проблема при розмежуванні складу злочину, передбаченого ст. 409 КК України, «ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом», та деякими іншими злочинами, зокрема:

• у сфері охорони державної таємниці, недоторканності державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації, серед яких ухилення від призову на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу (ст. 335 КК України);
• суміжних складів військових злочинів, таких як: непокора     (ст. 402 КК); самовільне залишення військової частини або місця служби (ст. 407 КК); дезертирство (ст. 408 КК України), порушення статутних правил вартової служби чи патрулювання (ст. 418 КК України).

Брик Л. П. вказує і на спільні, і на розмежувальні ознаки злочинів, передбачених ст. 335 і ст. 409 Кримінального кодексу. Спільною ознакою вона називає конкретне діяння – ухилення від несення військових обов’язків. Хоча у ст. 335 КК України спосіб вчинення злочину конкретно не передбачений, та у ст. 409 цього Кодексу ця ознака визначена законодавцем (самокалічення, симуляція хвороби, підроблення документів чи інший обман), вона не може бути розмежувальною, оскільки очевидно, що й злочин, передбачений у ст. 335 КК України, може бути вчинений саме у такий спосіб. Проте встановити відмінність можна – проаналізувавши зміст обов’язку, покладеного на винну особу [2, 440].

Відмінним – розмежувальною ознакою – є спеціальний суб’єкт суспільно небезпечного діяння, правовий статус особи щодо військового обов’язку, кожного із названих складів злочинів. Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 335 КК України, «ухилення від призову на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу», є призовник (особа, приписана до призовної дільниці) або особа офіцерського складу (підлягає призову відповідно до законодавства України), а суб’єктом злочину, передбаченого ст. 409 КК України, «ухилення від військової служби шляхом самокалічення або інших способом», – військовослужбовець, який уже проходить військову службу [13].

Окрім того, важливим є встановлення моменту та закінчення військової служби. Якщо призовник ухилився від явки до військового комісаріату, відповідальність настає не за скоєння військового злочину, а за статтями, які передбачають відповідальність за ухилення від призову на строкову військову службу [8, 60]. Тобто, якщо призовник був відправлений до військової частини і там почав ухилятися від несення обов’язків військової служби, то його дії слід кваліфікувати за ст. 409 КК України.

І непокора, і відмова від несення обов’язків військової служби – це діяння військовослужбовця під час проходження служби. Непокорою називається відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу [2]. Така відмова може бути як у письмовій, так і в усній формі. Проте, на відміну від відмови несення військового обов’язку за ч. 2 ст.409 КК України, відповідно до якої відмова є найвищою формою зухвалості і демонструє ігнорування встановленого порядку проходження служби, непокора не передбачає відмови від подальшого проходження військової служби, а лише не виконання конкретного наказу керівництва.

Прикладом помилкової кваліфікації є рішення Кам’янобрідського районного суду м. Луганська від 26.05.2014 року за яким контрактник, який відмовився від виконання розпорядження командира про несення служби по охороні та обороні об’єктів військової частини, що дислокується в м. Луганську, був визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 409 КК України. Чоловікові було призначене покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік [3].

В цьому випадку не було враховано, що військовослужбовець служить за контрактом і відмовився від виконання наказу керівництва, а не заявив про повну відмову від несення обов’язків військової служби, а це виключає ознаки діяння, передбаченого ч. 2 ст. 409 КК України. Коли військовослужбовець відмовляється від несення обов’язків військової служби протягом певного часу, на певній території чи в умовах особливого стану, в його діях є ознаки злочину, передбаченого ст. 402 КК України, а саме непокора.

Ще одним прикладом розмежування злочинів, передбачених ст. 402 і ст. 409 КК України є рішення Кодимського районного суду Одеської області. Відповідно до матеріалів справи, солдат К, являючись військовозобов’язаним, призваним на військову службу у зв’язку з мобілізацією та зарахованим наказом командира військової частини до списків особового складу цієї військової частини, будучи придатним для проходження військової служби. Солдат К відкрито, не вживаючи обману, відмовився відбути разом з особовим складом військової частини до зони проведення антитерористичної операції на Сході України.

Дії військовослужбовця можна було б кваліфікувати за ст.402 КК України як непокору, проте солдат К відмовився від виконання покладених на нього обов’язків мобілізованого військовослужбовця, припинивши подальше виконання обов’язків військової служби. Тому його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 409 КК України – відмова від несення обов’язків військової служби [4].

Ще однією найпоширенішою проблемою кваліфікації таких суміжних злочинів як «ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом» та «самовільне залишення військової частини або місця служби». Обидва діяння посягають на порядок несення/проходження військової служби. Самовільне залишення військової частини або місця служби передбачає нез’явлення військовослужбовця вчасно без поважних причин на службу (у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез’явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу, тощо) [2]. Для кваліфікації діянь за ст. 407 КК України, необхідно обов’язково встановити час, протягом якого військовослужбовець не з’являвся на службу – від строку нез’явлення залежить кваліфікація тої чи іншої частини ст. 407 Кримінального кодексу.

Проте ватро також відрізняти самовільне залишення та нез’явлення військовослужбовця на службу. У першому випадку військовослужбовець залишає військову частину або місце служби без дозволу керівництва, а у другому – військовослужбовець має дозвіл на залишення військової частини або місця служби, але згодом не з’являється там і знаходиться за її межами більше часу, аніж було дозволено, без поважних причин.

Окрім того, самовільне залишення військової частини або місця служби може вчинятися тільки умисно, а нез’явлення вчасно на службу без поважних причин – або умисно, або з необережності. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони цього злочину є намір правопорушника перебувати поза територією військової частини або місця служби лише тимчасово упродовж певного терміну і його бажання повернутись у військову частину для продовження військової служби. Мети повністю ухилитись від несення  військової служби в нього немає [5, 91].

Саме ознаки суб’єктивної сторони є розмежувальними між ухиленням від несення обов’язків військової служби та самовільним залишенням місця служби. Тому при кваліфікації того чи іншого виду військового злочину потрібно встановити момент, мету і мотив вчинення злочинного діяння.

У разі, якщо військовослужбовець, з метою отримати звільнення від обов’язків вій­ськової служби, організував направлення на його ім’я телеграми про смерть близького родича, на підставі якої йому була надана відпустка, а після закінчення відпустки до місця служби не повернувся і ухилявся від військової служби, наприклад, тривалістю понад один місяць (з моменту закінчення строку, коли він повинен був повернутися із відпустки), його дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 409 і ч. 3 ст. 407 [10, 1158].

Також виникають розбіжності при кваліфікації ухилення від несення обов’язків військової служби та дезертирства. Дезертирством, відповідно до положень ст. 408 Кримінального кодексу, є самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез’явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, повернення з відпустки або з лікувального закладу [8]. При кваліфікації такого злочинного діяння тривалість ухилення від військової служби значення не має, важливим є факт вчинення тієї чи іншої форми об’єктивної сторони злочину протягом певного періоду. Фaктичнa тривaлість ухилення може мaти значення лише при визнaченні ступеня суспільної небезпечності цього діяння тa призначенні покарання [9, 935]. Іншими словами, дезертирство це складніша форма ухилення військовослужбовця від військової служби шляхом самовільного залишення чи нез’явлення без поважних причин до військової частини або місця служби, яка передбачає повне ухилення від несення обов’язків військової служби.

Проблема при кваліфікації дезертирства та ухилення від несення обов’язків військової служби шляхом самокалічення або іншим способам може виникнути тоді, коли, для прикладу, військовослужбовець навмисно здійснив самокалічення при його затриманні за дезертирство. У такому випадку він нестиме відповідальність за сукупністю злочинів за ст. 408 і 409 Кримінального кодексу України.

Проблема кваліфікації може виникнути і при умисному вчиненні вартовим собі самокалічення, оскільки суд може трактувати таке злочинне діяння і як ухилення від несення обов’язків військової служби шляхом самокалічення – ч. 1 ст. 409 КК України, і як порушення статутних правил вартової служби чи патрулювання – ч. 1 ст. 418 КК України.

Для прикладу, якщо вартовий завдав собі вогнепального поранення з метою видати це за підтвердження нападу і отримання за це заохочення по службі, то таке діяння слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 409 КК України лише у випадку, коли під заохоченням розуміється можливість отримання відпустки або тимчасового звільнення з військової частини. Коли ж заохочення не буде полягати у частковому чи повному звільненні від обов’язків військової служби, то його слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 418 КК України.

Часом виникає проблема у питаннях кваліфікації тієї чи іншої форми ухилення від несення обов’язків військової служби. Якщо військовослужбовець, з метою самовільного залишення військової частини, підробив відпускний квиток, посвідчення про відрядження, записку про звільнення, направлення на лікування чи інший документ, що дає законні підстави уникнути виконання військових обов’язків протягом певного часу, його дії мають кваліфікуватися за ст. 409 КК України як ухилення від військової служби шляхом підроблення документів. Якщо ж документ не підроблявся, але військовослужбовцем був представлений підложний (фальшивий) документ, тоді за ст. 409 КК України як ухилення від військової служби шляхом іншого обману [10, 1160].

Перелік форм підроблення документів у законодавстві України не є вичерпним, а тому і тлумачиться кожна форма підроблення по-різному. Зокрема, підроблення трактується як повна або часткова зміна змісту документа чи його реквізитів: а)  шляхом їх виправлень, підчищень, дописок, витравлювань і т.п. – підроблені документи; б) шляхом внесення неправдивих відомостей – підложні документи [12].

   Висновки. З плином часу частина вироків переглядається – деякі залишаються без змін, деякі змінюються, а деякі скасовуються взагалі внаслідок неправильної кваліфікації суспільно небезпечного  діяння. Саме тому прийнято вважати, що процес кваліфікації злочину є найскладнішим завданням у правозастосуванні, оскільки жодна інша правозастосовна діяльність не вимагає врахування такої кількості конкретних обставин вчинення діяння, досконального знання законодавства, що передбачає відповідальність за його вчинення, і судової практики. Схожі проблеми виникають і при розмежуванні складу злочину, передбаченого ст. 409 КК України, «ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом», та деякими іншими злочинами, зокрема: у сфері охорони державної таємниці, недоторканності державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації та суміжних складів військових злочинів.

При дослідженні актуальних проблем кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 409 КК України – «ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом», нами було встановлено, що в судовій практиці часом виникає проблема при розмежуванні цього складу злочину та деякими злочинами, зокрема у сфері охорони державної таємниці, недоторканності державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації, серед яких ухилення від призову на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу (ст. 335 КК України), а також низкою інших суміжних складів військових злочинів, таких як: непокора (ст. 402 КК); самовільне залишення військової частини або місця служби (ст. 407 КК); дезертирство (ст. 408 КК України), порушення статутних правил вартової служби чи патрулювання (ст. 418 КК України). Зокрема:

• спільною ознакою злочинів, передбачених ст. 335 і 409 КК України, є конкретне діяння – ухилення від несення військових обов’язків, проте спеціальний суб’єкт суспільно небезпечного діяння, передбаченого ст. 335 КК України, «ухилення від призову на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу», є призовник (особа, приписана до призовної дільниці) або особа офіцерського складу (підлягає призову відповідно до законодавства України), а суб’єктом злочину, передбаченого ст. 409 КК України, «ухилення від військової служби шляхом самокалічення або інших способом», – військовослужбовець, який уже проходить військову службу;
• і непокора, і відмова від несення обов’язків військової служби – це діяння військовослужбовця під час проходження служби, але, на відміну від відмови несення військового обов’язку за ч. 2 ст.409 КК України, відповідно до якої відмова є найвищою формою зухвалості і демонструє ігнорування встановленого порядку проходження служби, непокора не передбачає відмови від подальшого проходження військової служби, а лише не виконання конкретного наказу керівництва;
• кваліфікація «ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом» та «самовільне залишення військової частини або місця служби» – обидва діяння посягають на порядок несення/проходження військової служби,  але тут важливим етапом кваліфікації є встановлення моменту, мети і мотиву вчинення злочинного діяння;
• при кваліфікації ухилення від несення обов’язків військової служби та дезертирства зважають на тривалість ухилення від військової служби – за ст. 409 КК України тривалість значення не має, важливим є факт вчинення тієї чи іншої форми об’єктивної сторони злочину протягом певного періоду;
• розмежування самокалічення, ч. 1 ст. 409 КК України, і порушення статутних правил вартової служби чи патрулювання, ч. 1 ст. 418 КК України, розмежовують  залежно від того, чи буде заохочення полягати у частковому або повному звільненні особи від несення обов’язків військової служби;
• однією з найважливіших проблем при кваліфікації злочину «ухилення від несення обов’язків військової служби шляхом самокалічення або іншим способом» є розмежування форм ухилення від обов’язків.

ЛІТЕРАТУРА

1. Александров Ю.В. Кримінальне право України: Заг. частина: Підруч. для студ. вищ. навч. закл. / Ю.В. Александров, В.А. Клименко. – К.: МАУП, 2004. – 328 с.
2. Брич Л.П. Теорія розмежування складів злочинів: моногр. / Л.П. Брич. – Львів: Львівський державний університет внутрішніх справ, 2013. – 712 с.
3. Вирок судді Кам’янобрідського районного суду м. Луганська від 26 травня 2014 р. [Матеріали кримінальної справи 436/1217/13-к] // Архів Кам’янобрідського районного суду м. Луганська за 2014 рік.
4. Вирок судді Кодимського районного суду Одеської області від 20 квітня 2017 р. [Матеріали кримінальної справи 503/539/15-к] // Архів Кодимського районного суду Одеської області за 2017 рік.
5. Карпенко М. І. Самовільне залишення військової частини або місця служби, дезертирство: методика розслідування злочинів, передбачених ст.ст. 407, 408 Кримінального кодексу України / М. І. Карпенко // Науковий юридичний журнал. – 2013. – №11. – С. 90-111.
6. Касинюк В. І. Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини) / В. І. Касинюк, М. І. Панов, С. О. Харитонов / під заг. ред. М. І. Панова. – Х.: Харків юридичний, 2006. – 172 с.
7. Конституція України // Відомості Верховної Ради. – 1996. – №30. – С.141.
8. Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001р. // Відомості Верховної Ради. – 2001. – №25-26. – Ст.131.
9. Кримінальний кодекс України. Науково-практичний коментар : у 2 т. / за заг. ред. В. Я. Тація, В. П. Пшонки, В. І. Борисова, В. І. Тютюгіна. – 5-те вид., допов. – Х. : Право, 2013. Т. 2 : Особлива частина / Ю. В. Баулін, В. І. Борисов, В. І. Тютюгін та ін. – 2013. – 1040 с.
10. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / За ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка – 7-ме вид., переробл. та допов – К.: Юридична думка, 2010 – 1288 с.
11. Носик О. Визначення суб’єкта військового злочину / О. Носик // Вісник прокуратури. – 2000. – № 4. – С. 59–62.
12. Практика розгляду кримінальних справ про злочини, склад яких передбачений ст. 366 Кримінального кодексу України (службове підроблення). Узагальнення підготовлено суддею Верховного суду України В. Г. Жуком та головними консультантами управління вивчення та узагальнення судової практики Верховного суду України О. С. Іщенко та А. І. Смолкіною [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/n_002700-09.
13. Про військовий обов’язок і військову службу : Закон України від25 березня 1992р. // Відомості Верховної Ради. – 1992. – №27. – Ст.385.

У даній статті здійснено характеристику кваліфікації рецидиву злочинів в Україні, а також дано аналіз проблем при нечіткому розмежування рецидиву та повторності злочинів у самому законодавстві.

In this article the description of the qualification of relapse of crimes in Ukraine is carried out, and the analysis of problems at indistinct differentiation of relapse and frequency of crimes in the legislation is given.

Постановка проблеми. Із розбудовою України як правової держави виникає необхідність і удосконалення її законодавства, у тому числі кримінального. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка є відповідальною за її здійснення перед людиною. Утвердження і забезпечення прав та свобод людини є головним її обов’язком. Одним із напрямів такого забезпечення є правильна кваліфікація вчиненого злочину, адже від цього буде залежати призначення покарання. Було б несправедливо прирівнювати між собою повторність та рецидив, що, на жаль, іноді відбувається на практиці при кваліфікації злочинів. Отож, перед нами стоїть потреба ґрунтовного дослідження цієї проблеми з метою вироблення пропозицій щодо удосконалення правил кваліфікації рецидиву злочинів і застосування їх у житті.

Аналіз останніх досліджень та публікацій. Внесок у загальне вивчення питання кваліфікації рецидиву злочинів зробили М. І. Бажанов,    П. С. Матишевський, С. І. Селецький, П. Л. Фріс, М. Й. Коржанський, а також В. О. Навроцький. Проте спеціальних ґрунтовних досліджень та публікацій у даній сфері зроблено практично не було.

Мета і  завдання дослідження. Мета даного дослідження полягає у кримінально-правовій характеристиці кваліфікації рецидиву злочинів в Україні. Це зумовлює виконання наступних завдань: визначити основні правила кваліфікації спеціального та пенітенціарного рецидиву злочинів, а також здійснити аналіз проблем, які виникають при нечіткому розмежуванні повторності та рецидиву при кваліфікації злочинів.

Викладення основного матеріалу. Рецидив злочинів, згідно статті 34 Кримінального кодексу України (далі – КК), визначається як вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин (( Кримінальний Кодекс України // Відомості Верховної Ради України. – 2001. – № 25-26. – Ст. 131. )). Поняття, яке міститься в даній статті, обмежує рецидив лише випадками вчинення умисних злочинів, тобто необережні злочини не можуть його утворювати.

Ст. 35 КК вказує, що рецидив злочинів враховується при кваліфікації злочинів. Оскільки він є видом повторності, пов’язаної із засудженням за попередній злочин, то, аналізуючи  положення КК, можна дійти до висновку, що кримінальний закон не надає принципового кримінально-правового значення чіткому розмежуванню цих форм множинності злочинів при кваліфікації. Про це свідчить ряд фактів. По-перше, у ст. 67 КК повторність та рецидив злочинів як обставини, що обтяжують покарання, передбачені в одному і тому ж пункті, що прирівнює їх значення. Як ми знаємо, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Призначаючи покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що його пом’якшують чи обтяжують, для того, щоб воно було достатнім для виправлення злочинця та попередження нових злочинів. Рецидивний злочин несе в собі підвищену суспільну небезпеку, адже до особи вже застосовувалися заходи покарання і вони ніяк не вплинули на неї. Отож, порівняно з повторністю цей вид множинності злочинів логічно є більш обтяжуючою обставиною, що й потрібно було б підкреслити в законодавстві.

По-друге, у значній кількості статей КК для формулювання кваліфікованого складу злочину використовується словосполучення: «ті ж самі дії, вчинені повторно або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями…» (див., наприклад, ч. 2 ст. 315 КК) (( Александров Ю. В. Кримінальне право України: Заг. част.: Підручник /   Ю. В. Александров,                 В. І. Антипов, М. В. Володько. – К.: Юридична думка, 2004. – 352 с. )). Тут напрошується висновок, що для кваліфікації скоєного у цьому випадку діяння не має значення: є судимість за раніше вчинені дії (злочин), чи, може, обвинувальний вирок щодо такої особи ще не винесено. Водночас це не узгоджується з положеннями Загальної частини Кримінального кодексу. Окремі статті Особливої частини КК взагалі потребують доопрацювання, адже там, де насправді має місце рецидив (наприклад, повторне вчинення втечі з місця позбавлення волі – ч. 2 ст. 393 КК), помилково вживається термін повторність.

Це є проблемою у нашому кримінальному праві, що вимагає необхідних доопрацювань для того, щоб закон у деяких випадках формально-логічно не прирівнював між собою повторність та рецидив злочинів. Підтвердженням цього є також п. 4 ст. 32 КК, де зазначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято (( Кримінальний Кодекс України // Відомості Верховної Ради України. – 2001. – № 25-26. – Ст. 131. )). Вживання тут одного терміну повторності, передбачає і рецидив, коли йдеться про погашення або зняття судимості. Зрозуміло, що при відсутності повторності відсутній і рецидив. Та все ж таки виділення рецидиву злочинів в окремій статті дає нам підстави визначити випадки безпосередньо його відсутності як окремого кримінального явища, при цьому не потрібно буде використовувати поширювальне тлумачення п. 4 ст. 32 КК; це підкреслювало б його самостійне значення для кримінальної кваліфікації.

Наступне, Постанова Пленуму Верховного Суду від 29 червня 1984 р. № 5 «Про практику застосування судами України законодавства про повторні злочини» містить твердження, відповідно до якого для визнання злочину повторним не має значення, чи було особу раніше засуджено за вчинення злочину (( Про практику застосування судами України законодавства про повторні злочини: Постанова Пленуму Верховного Суду № 5 від 29.06.84: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.court.gov.ua )). На мою думку, це твердження є не досить коректним, якщо розуміти тут повторність в широкому значенні (яка включає в себе всі випадки неодноразового скоєння злочинів особою). Положення цієї постанови прирівнює між собою фактичну і рецидивну повторність, адже вказує, що засудження за вчинення злочину тут не відіграє ніякої ролі. На справді, це є тим елементом, що виділяє рецидив, і коли ми говоримо, що він не має значення, це дає можливість невірно кваліфікувати злочинне діяння, тому що воно може визнаватися просто повторністю в будь-якому випадку, незалежно від такої ознаки як судимість особи. Отже, необхідно вдосконалити положення зазначеної Постанови так, щоб, говорячи про повторність у цьому випадку, ми не забували, що вона включає в себе і рецидив злочинів, особливістю якого є те, що судимість при ньому має обов’язкове значення.

Прийняття Кримінального кодексу 2001 р. стало новим етапом на шляху розвитку кримінального права. До цього використовувалось поняття особливо небезпечного рецидиву, тобто випадки, коли винний під час відбування покарання у виді позбавлення волі або після відбуття такого покарання, але до зняття чи погашення судимості вчиняв новий злочин (чи злочини), за який (які) знову засуджувався до позбавлення волі (взагалі КК 1960 р. надавав рецидивісту особливий статус).  КК 2001 р. відмовився від цього поняття. З дня набрання чинності цим Кодексом не є особливо небезпечними рецидивістами особи, визнані такими відповідно до ст. 26 Кримінального кодексу 1960 року. Якщо ці особи продовжували відбувати призначене їм покарання, то вироки судів щодо них підлягали зміні в частині визнання їх особливо небезпечними рецидивістами. У разі потреби змінювалась кваліфікація вчинених ними злочинів, а також зменшувалось покарання відповідно до частини третьої ст. 74 КК 2001 р. (( Кримінальний Кодекс України // Відомості Верховної Ради України. – 2001. – № 25-26. – Ст. 131. )).

Для кваліфікації має значення пенітенціарний та спеціальний рецидив. Так званий загальний рецидив – вчинення нового злочину особою, яка має непогашену або не зняту судимість, якщо КК не передбачає цього як ознаку простого або кваліфікованого (особливо кваліфікованого) складу злочину, при кваліфікації, за єдиним винятком, не враховується. Він має таке ж значення, як і загальна повторність. Кваліфікуюче ж значення загальний рецидив має лише в складі злочину, передбаченого ст. 395 КК «Порушення правил адміністративного нагляду», оскільки такий нагляд встановлюється тільки щодо осіб, які мають судимість (( Навроцький В. О. Теоретичні поняття кримінально-правової кваліфікації / В. О. Навроцький. – К.: Атіка, 2006. – 463 с. )).

Вказівка на спеціальний рецидив в КК здійснюється по-різному – в деяких випадках наведена назва злочину, в інших – позначені номери статей Особливої частини КК, ще використовується такий прийом, як посилання на «злочин, передбачений цією статтею». У зв’язку з цим виникає ряд запитань. Давайте їх розглянемо.

1. Чи має місце рецидив, якщо особа була засуджена за аналогічний злочин, передбачений відповідною статтею КК 1960р.? Що позначається терміном «злочин, передбачений цією статтею» – чи охоплюється відповідним поняттям злочин, передбачений цією ж статтею, але яка діяла в попередній редакції?

Вчинення особою злочину до набрання чинності Кримінальним Кодексом 2001 р., а також наявність у такої особи не погашеної і не знятої у встановленому законом порядку судимості враховується при кваліфікації вчиненого нею нового злочину (( Кримінальний Кодекс України // Відомості Верховної Ради України. – 2001. – № 25-26. – Ст. 131. )). Логічно, що зміни, які вносяться в закон, не пов’язані з характеристикою рецидивіста, правові наслідки раніше вчиненого злочину не погашатимуться. Рецидив наявний і тоді, коли злочин, за який особа була засуджена, був передбачений статтею раніше чинного акта чи статтею, яка діяла в попередній редакції. У цих випадках має місце поширювальне тлумачення статті КК – під «цією статтею» пропонується розуміти:

– власне статтю, що передбачає рецидивний злочин;

– статтю, яка буквально не є «цією статтею», а статтею іншого закону чи статтею, яка діяла в іншій редакції (( Навроцький В. О. Теоретичні поняття кримінально-правової кваліфікації / В. О. Навроцький. – К.: Атіка, 2006. – 463 с. )).

2. Чи має місце рецидив за умови, що діяння, за яке особа була засуджена, на момент вчинення нового злочину, не тягне кримінальну відповідальність, причому це обумовлено не змінами в статті КК, а змінами в інших нормативно-правових актах, до яких слід звертатися у ході застосування кримінально-правових норм?

За загальним правилом рецидив відсутній, якщо особа мала судимість за діяння, які декриміналізовані в результаті змін в кримінальному законі. Це пояснюється тим, що судимість є похідним наслідком вчинення злочину і засудження за нього. Зі зникненням причини виникнення судимості відпадає і наслідок – сама судимість.

Як ми знаємо, диспозиція, що є однією з частин норми, може бути проста,   описова, відсильна, бланкетна і змішана.  Бланкетна диспозиція  кримінально-правової норми лише називає або описує злочин, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Зміни, що вносяться до  нормативно-правових актів інших галузей права, посилання на які вона містить, не змінюють словесно-документну форму кримінального закону. Така диспозиція кримінально-правової норми залишається незмінною. Кримінальний закон і за наявності нового, конкретизованого іншими нормативно-правовими актами змісту бланкетної  диспозиції кримінально-правової  норми  не можна вважати новим і застосовувати до нього положення про зміну дії в часі (( Про зворотну дію кримінального закону в часі: Рішення Конституційного Суду України від 19.04.00: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.ccu.gov.ua )). Протилежне означало б можливість зміни кримінального  закону  підзаконними  актами,  зокрема  постановами Верховної Ради  України,  указами  Президента  України  та  актами Кабінету  Міністрів  України,  що  суперечило б вимогам Конституції України (( Про зворотну дію кримінального закону в часі: Рішення Конституційного Суду України від 19.04.00: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.ccu.gov.ua )).

Підсумовуючи вище наведене, можна стверджувати, що при встановленні наявності рецидиву враховується судимість і за діяння, які на момент вчинення нового (рецидивного злочину) не є злочинними у зв’язку зі змінами в нормативно-правових актах інших галузей права, оскільки тут змінюється зміст кримінально-правової норми без зміни її текстуального вираження.

3. Чи повинні враховуватися при визначенні рецидиву судимості, що виникають відповідно до вироків судів інших держав?

Відповідь на це питання ми можемо знайти у Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, кримінальних і сімейних справах, а особливо у протоколі до неї, підписаним 29 березня 1997 р. Україна ратифікувала цей протокол із застереженням, яке полягає у тому, що вона не бере на себе зобов’язання визнавати та враховувати вироки, винесені судами Договірних Сторін при вирішенні питання про визнання особи особливо небезпечним рецидивістом, про встановлення факту вчинення злочину повторно (( Про ратифікацію Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 р.: Закон України від 03.03.98: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.rada.gov.ua )). Хоча в цьому акті прямо не передбачена відмова від врахування вироків судів іноземних держав при визнанні наявності рецидиву злочину (судимості, яка виникає на підставі вироків таких судів), це випливає зі змісту вказаного закону.

Правила кваліфікації спеціального рецидиву набагато простіші, ніж інших видів множинності. В ході кваліфікації рецидиву злочинів потрібно:

– встановити, що особа вчинила новий злочин у період після вступу в силу вироку за раніше вчинений злочин і до погашення або зняття судимості за нього;

– кваліфікувати новий (рецидивний) злочин – встановити наявність ознак складу простого злочину, врахувати положення КК про стадії вчинення злочину, форму співучасті та вид співучасника;

– визначити, що раніше вчинений злочин, за який особа була засуджена, є таким, на який вказує диспозиція статті про рецидивний злочин;

– остаточно кваліфікувати скоєне з врахуванням наявності спеціального рецидиву (( Навроцький В. О. Теоретичні поняття кримінально-правової кваліфікації / В. О. Навроцький. – К.: Атіка, 2006. – 463 с. )).

Пенітенціарний рецидив за чинним КК виступає ознакою основного (простого) складу злочину. Про те, що відповідальність за відповідний злочин настає за наявності такого рецидиву, можна зробити висновок з диспозиції статті Особливої частини КК – вона повинна містити вказівку, що злочин вчиняється в ході відбування строкового покарання, до якого раніше було засуджено особу. Як правило, це вказівка на суб’єкт злочину, яким виступає особа у період відбування покарання (( Навроцький В. О. Теоретичні поняття кримінально-правової кваліфікації / В. О. Навроцький. – К.: Атіка, 2006. – 463 с. )).

Важливо мати на увазі, що кримінальна відповідальність за злочин, який становить собою пенітенціарний рецидив, може наставати лише тоді, коли особа перебуває у місцях відбування покарання на законних підставах (( Про судову практику про злочин, пов’язані з порушеннями режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі: Постанова Пленуму Верховного Суду України № 2 від 26.03.93: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.court.gov.ua )). Разом з тим, якщо особа, яка, незаконно позбавлена волі, наприклад, здійснює втечу із застосуванням насильства над вартою, то її дії кваліфікуються за відповідними статтями про злочини проти особи.

Загалом же кваліфікація пенітенціарного рецидиву включає:

– встановлення того, що злочин вчинений особою в період відбування покарання за раніше вчинений злочин;

– підтвердження законності призначення особі покарання, в період відбування якого вона вчинила новий злочин;

– кваліфікацію нового (рецидивного) злочину – встановлення наявності ознак складу простого злочину, кваліфікуючих та особливо кваліфікуючих ознак, врахування положень КК про стадії вчинення злочину, форму співучасті та вид співучасника (( Навроцький В. О. Теоретичні поняття кримінально-правової кваліфікації / В. О. Навроцький. – К.: Атіка, 2006. – 463 с. )).

Отже, можна зробити висновок, що в Особливій частині КК поняття рецидиву злочину взагалі не використовується. Він заміняється різними формулюваннями, ознаками суб’єкта, які характеризують злочинне діяння, і разом з тим дають  змогу зрозуміти про наявність рецидиву.

Висновки. Отже, в даному дослідженні було дано кримінально-правову характеристику кваліфікації рецидиву злочинів в Україні. В ході написання роботи висвітлена проблема, яка полягає у тому, що кримінальний закон не надає принципового кримінально-правового значення чіткому розмежуванню  повторності та рецидиву злочинів при кваліфікації, а також наведено ряд фактів на підтвердження цього. Звідси виникає необхідність додаткового вивчення та законодавчого врегулювання даного питання. Було встановлено умови, за яких матиме місце рецидив, та сформульовано загальні правила кваліфікації спеціального і пенітенціарного рецидиву.

Перелік ключових слів: кваліфікація, множинність злочинів, повторність злочинів, пенітенціарний рецидив, спеціальний рецидив, декриміналізація, судимість, бланкетна диспозиція.