Ключові слова: acquis communautaire, Європейський Союз, європейська інтеграція, кримінальний процес.

Жуковська Вікторія Олександрівна,

студентка 3 курсу, спеціальності “Право”

Науковий керівник: Герасимчук О. П.,

к.ю.н, доц.

АДАПТАЦІЯ УКРАЇНСЬКОГО КРИМІНАЛЬНОГО ПРОЦЕСУАЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА ДО ACQUIS COMMUNAUTAIRE ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ

ADAPTATION OF UKRAINIAN CRIMINAL PROCEDURAL LEGISLATION TO THE EU ACQUIS COMMUNAUTAIRE

The article analyzes some aspects of adaptation of Ukrainian criminal procedure legislation to the EU acquis communautaire. The problems arising in the course of harmonization of national legislation with European standards are studied on the basis of an in-depth analysis of the legal acts of the European Union and Ukraine in the field of criminal and criminal procedure law. The author analyzes the issues related to the imperfection of the judicial system and insufficient regulation of the jury institute, and suggests ways to correct them.

Keywords: acquis communautaire, European Union, European integration, criminal procedure.

Обґрунтування актуальності проблеми. 23 червня 2022 року Україна, під час саміту лідерів країн Європейського Союзу, отримала статус кандидата на членство у Європейському Союзі (далі – ЄС), що покладає на неї обов’язок реформування всіх сфери суспільного життя, з метою відповідності стандартам цього політичного союзу.

Acquis communautaire є фундаментальним елементом процесу інтеграції до ЄС. Нові країни-члени, які приєднуються до Союзу, нині – Україна, повинні прийняти і реалізувати acquis communautaire в своєму національному законодавстві, так як останній забезпечує єдність в правових нормах та політиці всередині ЄС.

Стан наукової розробки. Вивченням цього питання займалося чимало науковців, але попри це, досі є питання, які потребують глибокого аналізу, серед них – вивчення проблем, які ускладнюють повне впровадження європейських стандартів в Україні. Дослідженням проблематики адаптації українського кримінального процесуального законодавства до acquis communautaire Європейського Союзу займалися такі вчені: О. Г. Шило, Н. Р. Лащук, І. В. Гловюк, В. В. Зуєв, Р. А. Климкевич, В. В. Луцик, О. В. Сіренко, Є. О. Короткова, О. Г. Данильян, О.О. Житній та інші.

Формулювання мети і завдань статті. Метою статті є дослідження проблем та перспектив адаптації українського кримінального процесуального законодавства до acquis communautaire Європейського Союзу.

Основними завданнями статті є: розкриття суті поняття acquis communautaire та його значення для європейської інтеграції; характеристика основних етапів гармонізації кримінального процесуального законодавства України з acquis communautaire та визначення ключових проблем, які виникають під час цього; пропозиції щодо шляхів та напрямків вирішення проблем, пов’язаних з впровадженням acquis communautaire в кримінальне процесуальне законодавство України, а також оцінка перспектив успішного завершення гармонізації кримінального процесуального законодавства України з законодавством ЄС.

Виклад основного матеріалу з обґрунтуванням отриманих наукових результатів. Провівши глибокий аналіз нормативно-правової бази та стану дослідження процесу гармонізації кримінального процесу України до acquis communautaire, можна виокремити низку актуальних проблем, зокрема:

• Недосконалість системи органів судової влади та організації їх діяльності [8]. Ця проблема дуже глибоко вкорінилась у сучасній судовій системі, і включає додаткові фактори, що поглиблюють стан цієї проблеми:

1. Корупція та вплив політики: Україна дуже часто стикається з корупцією у судовій системі, що підриває довіру суспільства до її роботи. Також, іноді судові рішення піддаються політичному впливу, що порушує принцип незалежності та неупередженості суддів.
2. Недостатня кваліфікація суддів: В Україні недостатньо кваліфікованих кадрів для зайняття посади судді, і це впливає на якість судових рішень, тривалість розгляду справ, і знову ж таки зникає довіра громадян до суддівської влади. Зараз ми спостерігаємо за добором кандидатів на посаду судді Конституційного суду України, і висміюємо, що деякі з них не знають елементарних речей (наприклад: кандидат на посаду не знав дати прийняття Конституції України). Але якщо уявити, що ці люди справді будуть на одній з найвищих ланок державної влади в державі, то стає зовсім не до сміху.
3. Неефективні механізми притягнення суддів до дисциплінарної відповідальності: Однією з основних причин є недостатня незалежність дисциплінарних органів, які відповідають за прийняття рішень щодо суддівських порушень. Часто ці органи не мають достатньої автономії від владних структур або інших впливових груп, що призводить до тиску на них та втручання у процеси прийняття рішень. Крім того, недостатньо прозорі та ефективні процедури розгляду скарг на дії суддів можуть призвести до того, що скарги або порушення не будуть належним чином розглянуті, або будуть затягнуті на довгий термін, що веде до відчуття безкарності серед суддів та загальної втрати довіри до системи правосуддя .

• Недостатнє регулювання інституту присяжних в кримінальному процесі. В багатьох країнах ЄС суд присяжних відіграє дуже важливу роль у прийнятті рішень у кримінальних провадженнях. У нашій країні присяжні можуть взяти участь у кримінальному провадженні лише якщо обвинуваченому загрожує довічне ув’язнення. Вважаю за необхідне підтримати пропозицію щодо розширення компетенції суду присяжних. Їх участь має бути передбачена у кримінальних справах, де передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 10 років [9].

Як найкраще вирішити ці проблеми і які напрями слід обрати, щоб досягти ефективної імплементації кримінального процесуального закону України до законів ЄС? Перш за все, звичайно, нашій судовій системі необхідне радикальне реформування. І для мене хорошим прикладом такого реформування є досвід Грузії, Латвії та Чехії [12].

Мої пропозиції, відповідно до їхніх реформ: радикальна люстрація судових і правоохоронних органів для очищення влади; підвищення заробітної плати працівників судів та органів кримінальної юстиції та збільшення бюджету органів кримінальної юстиції для мінімізації корупції; модернізувати конкурсний добір суддів та співробітників органів кримінальної юстиції, вдосконалити систему підготовки та перепідготовки суддів; забезпечення прозорості діяльності усіх органів державної влади; розширення доступу до правосуддя для населення; введення суду присяжних, якщо в санкції статті кримінального правопорушення передбачено позбавлення волі від 10 років; децентралізувати поліцію, щоб уникнути непотизму в цьому органі; проводити активну нормотворчу роботу з питань протидії корупції; взаємодіяти з громадськістю для забезпечення прозорості управлінських процесів.

Щоб ефективно гармонізувати КПК України до acquis communautaire, потрібно дотримуватися таких напрямків:

1. Врахувати всі нормативні вимоги кримінального провадження, що передбачені у законодавстві Європейського Союзу та запровадити їх у правову систему України.
2. Взаємодіяти з органами та організаціями ЄС та у межах слідчих груп.
3. Співпрацювати для впровадження спеціальних механізмів в межах ЄС [10].
4. Міжнародне співробітництво у боротьбі з транснаціональною злочинністю.

Висновки. Процес гармонізації національного кримінального та кримінального процесуального законодавства з європейськими стандартами знаходиться на шляху досягнення єдності в правових нормах та політиці, але потребує радикальних реформ. У тому числі, і реформ в судовій та правоохоронних системах. Щоб ефективно змінити кримінальне процесуальне законодавство відповідно до стандартів ЄС, Україні слід активно взаємодіяти з органами ЄС, реалізовувати спеціальні механізми співробітництва та забезпечувати міжнародну кооперацію у боротьбі з транснаціональною злочинністю.

Джерела та література

1. Жаровська Г. «Acquis communautaire»: європейська правнича термінологія. Юридичний факультет ЧНУ ім. Юрія Федьковича. URL: https://law.chnu.edu.ua/acquis-communautaire-yevropeiska-pravnycha-terminolohiia.

2. Задоя К. П. Проблеми гармонізації та застосування положень Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо міжнародного співробітництва під час кримінального провадження. Вісник Вищої ради юстиції. № 3. 2013. С. 56-73.

3. Основи кримінальної політики Європейського Союзу: навчальний посібник / автори-упорядники: Житний О. О., Рибалко Г.С., Слінько Д. С., Харків, 2022. 147 с.

4. Климкевич Р. А. Кримінальне процесуальне законодавство України та Європейського Союзу: проксимація та диференціація: дисертація на здобуття наукового ступеня доктора філософії за спеціальністю 081 Право. Львів: Львівський державний університет внутрішніх справ, 2022. 285 с.

5. Маркуш М. А.Проблеми реформування кримінального процесу. Часопис Київського університету права. № 4. С. 278-281.

6. Основи кримінальної політики Європейського Союзу: навчальний посібник / автори-упорядники: Житний О. О., Рибалко Г.С., Слінько Д. С., Харків, 2022. 147 с.

7. Привалов, А. І. Вдосконалення системи професійної підготовки та перепідготовки суддів. Вісник Одеського національного університету. Правознавство Т. 17. №7. С. 154-162.

8. Про Концепцію вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів : Указ Президента України від 10.05.2006 р. № 361/2006. URL: https://ips.ligazakon.net/document/U361_06?an=4.

9. Про Стратегію розвитку системи правосуддя та конституційного судочинства на 2021-2023 роки : Указ Президента України від 11.06.2021 р. № 231/2021. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/231/2021#Text.

10. Смалюк Р. Підвищити довіру до судів: чому Україні потрібен класичний суд присяжних? Інтерв’ю з юристом Романом Смалюком. uareforms.org. URL: https://uareforms.org/news/new-news-622.

11. Попов Г. В. Гармонізація кримінального процесуального законодавства України та країн ЄС, що є членами НАТО в частині правого захисту військовослужбовців. Україна – ЄС: питання гармонізації кримінального та кримінального процесуального законодавства: матеріали круглого столу (22 червня 2023 року). Львів: Право, 2023. С. 111-113.

12. Шило, О. Г. Проблеми адаптації кримінального процесуального законодавства України до права Європейського Союзу. Вісник Національної академії правових наук України. № 2016. С. 109-122.

13. Шило, О. Г. Концептуальні основи побудови сучасного кримінального процесу України та проблеми гармонізації вітчизняного законодавства у сфері кримінальної юстиції із законодавством Європейського Союзу. Вісник асоціації кримінального права України. Т. 1. №8. 2017. С. 343-385.

Ключові слова: електронні докази, цифрова інформація, кримінальне провадження, джерела доказів

Костюк В.В.,

студент 3-го курсу Національного університету

“Острозька академія”

Науковий керівник:

Герасимчук Олег Павлович

к.ю.н, доц., завідувач кафедри кримінально-правових дисциплін імені Василя Попелюшка

ПИТАННЯ ВИКОРИСТАННЯ ЕЛЕКТРОННИХ ДОКАЗІВ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ

Abstract:

The article examines the concept and features of electronic evidence, as well as the problematic issues related to the use of electronic evidence in the process of proving in criminal proceedings. The possibility of legislative consolidation of the concept of “electronic evidence” in the criminal procedure law of Ukraine and the need for such legislative changes are considered.

Keywords: electronic evidence, digital information, criminal proceedings, sources of evidence.

Постановка проблеми. Розвиток інформаційних технологій, мабуть, вплинув на кожну сферу людської діяльності. Цифрові технології та штучний інтелект сьогодні можна порівняти із промисловою революцією у XVIII-XIX століттях. Юриспруденція також не залишилась в стороні. Можна сміливо стверджувати, що за поєднанням інформаційних технологій і права – майбутнє юридичної професії.

Аналіз останніх досліджень та публікацій. За словами практикуючих юристів, можливості інформаційних технологій дали змогу знизити бюрократичне навантаження на органи судової влади та значно спростили документообіг загалом у юридичній сфері. Більше того, на мою думку, сучасні цифрові технології сприяють підвищенню обізнаності громадян у своїх матеріальних та процесуальних правах та загалом спрощують їм доступ до правосуддя. Дане питання, дивлячись на масштабну інформаційну революцію, є досить актуальним та значущим.

Тим не менш, як і всі нововведення, цифровізація, разом зі всіма можливостями, вносить у правову сферу, зокрема і в кримінальний процес, й нові проблеми, які потребують вирішення. Наукових досліджень з даної теми у правовій доктрині не так багато. Серед науковців, які досліджували дане питання можна виділити А.-М. Ангеленюк, О. Козицьку, О. Гарасиміва, С. Марка, О. Ряшка, І. Татулич.

Метою статті є дослідження проблемних питання щодо використання електронних доказів у кримінальному процесі, зокрема їх можливе законодавче закріплення.

Завданнями статті є дослідження ролі електронних доказів у кримінальному процесі, з’ясування можливості законодавчого закріплення поняття «електронних доказів» та перспективи таких законодавчих змін.

Виклад основного матеріалу. Поширення інформаційних технологій призвело до виникнення нових видів кримінальних правопорушень у кібернетичному просторі, а також до появи нового виду інформації – цифрової інформації. Так, глобальна цифровізація створила новий порядок, за яким більша частина особистої інформації людини почала зберігатися в електронному вигляді на цифрових носіях інформації.

Окрім цього, кримінальні правопорушення у кібернетичному просторі залишають за собою саме електронно-цифрові сліди, тобто цифрову інформацію, яка містить певні дані про спосіб чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, що, відповідно, і є предметом або об’єктом кримінального правопорушення.

Виходячи з цього, можна виокремити основні ознаки цифрової інформації як доказу в кримінальному провадженні, а саме:

• відтворюється за допомогою програмно-технічних засобів,
• залишає за собою електронно-цифрові сліди вчинення кримінального правопорушення,
• є засобом або знаряддям вчинення кримінального правопорушення,
• є предметом вчинення кримінального правопорушення.

Враховуючи стрімкий розвиток інформаційних технологій, у кримінальному процесі існує необхідність у розробці правової регламентації електронного доказування. Як один з елементів такого нововведення пропоную ч. 2 ст. 84 Кримінального процесуального кодексу України викласти в такій редакції: “Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів, електронні докази” [5].

На мою думку, виокремлення “електронних доказів” в окрему категорію процесуальних джерел доказів є важливим елементом процесу врегулювання інформаційних технологій у правовій сфері, що, дозволить покращити механізм документування кримінальних правопорушень, притягнення винних осіб до відповідальності та загалом зменшити рівень кіберзлочинів.

Окрім цього, вважаю за необхідне визначити саме поняття “електронних доказів”. Досить чудове визначення дає О. Козицька, яка під електронними доказами розуміє цифрові об’єкти, що були засобом чи знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли електронно-цифрові сліди кримінального правопорушення, були предметом або об’єктом вчинення кримінального правопорушення або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження [3]. Так, прикладами електронних доказів можуть бути: електронні листи з поштового сервера, інформація із вебсайтів, пости в соціальних мережах тощо.

Крім самого поняття в кримінальному процесуальному законодавстві варто врегулювати процедуру використання електронних доказів. Так, процес доказування електронних доказів, як й інших процесуальних джерел доказів в кримінальному провадженні, повинен включати: збирання, перевірку та оцінку доказів.

До прикладу, процес збору електронних доказів, під час проведення певних процесуальних дій, повинен містити наступні етапи:

1. вилучення цифрової інформації з місця вчинення кримінального правопорушення та переміщення її на цифровий носій інформації;
2. пред’явлення цифрової інформації учасникам слідчих дій (понятим, спеціалісту, підозрюваному, захиснику та ін.)
3. запис у протоколі слідчих дій часу, місця та інших обставин виявлення інформації;
4. опечатування цифрових носіїв інформації, що містять виявлену цифрову інформацію;

Вартою уваги також думка І. Ю. Татулича щодо питання надійності зберігання та достовірності самого електронного доказу. Враховується до уваги сучасні технологічні можливості, що дозволяють підробити чи змінити необхідну цифрову інформацію. Саме тому необхідним також є введення поняття підробленого електронного доказу, тобто цифрову інформацію з ознаками фальсифікації, що буде підтверджено висновком експерта [2].

Висновки. Необхідно розуміти, що людство постійно розвивається, створюючи нові й нові можливості для покращення життя, а разом із тим, нові знаряддя для вчинення правопорушень. Саме тому всі учасники кримінального провадження  та, зокрема і законодавець, повинні завжди оперативно пристосовуватись до змін у суспільстві для встановлення істини та притягнення винних до кримінальної відповідальності.

ЛІТЕРАТУРА

1. Ангеленюк А.-М. Використання електронних доказів у кримінальному процесуальному праві України (проблемні питання). (2)№79/2023. С. 214-218.
2. Татулич І. Електронні докази як засіб доказування в цивільному судочинстві. Часопис Київського університету права. №1/2020. С. 215-219.
3. Гарасимів О., Марко С., Ряшко О. Цифрові докази: деякі проблемні питання щодо їх поняття та використання у кримінальному судочинстві. (2)№75/2023. С. 158-162.
4. Козицька О. Щодо поняття електронних доказів у кримінальному провадженні. Юридичний науковий електронний журнал. № 8/2020. С. 418-421.
5. Кримінальний процесуальний кодекс України : Кодекс України від 13.04.2012 р. № 4651-VI.

Ключові слова: кримінальне провадження, потерпілий, прокурор , приватне обвинувачення, правонаступництво, безоплатна правова допомога.

Постановка проблеми:  Кримінальний процесуальний кодекс України, який  був прийнятий у 2012 році, змінив підхід до інститутів кримінального процесу та по новому регламентував їх процедуру. Зокрема суттєвих змін набув інститут кримінального провадження у формі приватного обвинувачення. Збільшена кількість кримінальних правопорушень, провадження по яких здійснюється у приватній формі, відновлено стадію досудового розслідування та в цілому регламентувано новою окремою главою на відміну від КПК  України 1960 року. Оскільки з часу прийняття нового КПК України у 2012 році минуло близько чотирьох років, то уже можна говорити про проблеми і недоліки у його застосуванні враховуючи потреби практики. Зокрема дана глава складається з трьох статей і не регламентує стадію досудового розслідування та судового розгляду, питань правонаступництва; містить тяжкі та особливо тяжкі злочини, віднесення яких до кримінального провадження у приватній формі є спірним питанням.

Стан дослідження: Окремі аспекти кримінального провадження у формі приватного обвинувачення були об’єктом досліджень таких вчених,  як Ю. М. Грошевий, Н. В. Малярчук,   В. Т. Нор, С.І. Перепелиця, С.О.Сорока,, О.Г. Яновська  та ін..

Метою даної статті є обґрунтування шляхів удосконалення інституту кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Виклад основних положень.  Кримінальний процесуальний кодекс України, як і попередні кримінальні процесуальні та інші джерела права, які діяли на теренах України, передбачає право особи здійснювати кримінальне переслідування у приватній формі за злочини, конкретно визначені в  кримінальному процесуальному законодавстві. Це право особи є реалізацією принципу диспозитивності в кримінальному процесі. Існування принципу диспозитивності  у кримінальному процесі є спірним питанням, адже він притаманний цивільному праву, а кримінальне право оперує принципом імперативності. Проте як зазначає В. Т. Нор, при вчиненні деяких злочинних посягань на права та законні інтереси фізичних осіб, законодавець не може не рахуватися з думкою потерпілого, щодо притягнення до кримінальної відповідальності і покарання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення[3] . Тому закріплення інституту приватного обвинувачення в окремі главі, на відміну від редакції КПК 1960 року, є безумовно позитивним кроком українського законодавця.

Глава 36 КПК України складається із трьох статей, перша з яких дає поняття кримінального провадження у формі  приватного обвинувачення та злочини, за якими здійснюється приватне обвинувачення (ст.477), інша (ст.478) регламентує початок кримінального провадження у формі приватного обвинувачення і наступна (ст. 479) передбачає порядок відшкодування шкоди потерпілому.

Загалом  положення, викладенні в цих статтях,  не регламентують усіх питань, які виникають при здійсненні провадження у приватній формі. Зокрема за чинним КПК суттєво збільшилась кількість злочинів, провадження  за якими здійснюється у приватній формі. Цей перелік містить тяжкі та особливо тяжкі злочини, тому законодавець змінив порядок провадження, зокрема ввівши стадію досудового розслідування, яка була відсутня за КПК 1960 року. Проте дана стадія не є регламентованою в главі 36 КПК. Подання потерпілим заяви про вчинення щодо нього кримінального правопорушення виступає єдиною підставлю початку досудового розслідування. Що до змістової наповненості такої заяви то КПКУ взагалі не встановлює вимоги до заяви потерпілого в кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, що є недоліком, адже правильно складена заява сприятиме розслідуванню. До прикладу КПК Литовської республіки містить окрему статтю, яка регламентує вимоги до відповідної заяви: «Стаття 412. Зміст скарги потерпілого чи клопотання законного представника: 1. Скарга чи клопотання на провадження судочинства за приватним звинуваченням подається у письмовому вигляді. 2. У скарзі чи клопотанні має міститися: назва суду, до юрисдикції якого належить розгляд справи; місце та час вчинення злочину, особа, що обвинувачується у злочині, сутність злочину та інші обставини; відомості, які підтверджують обставини, наведені у скарзі чи клопотанні; прізвища, імена та місце проживання потерпілого, особи, що підозрюється у вчиненні злочину, свідків у справі. Скарга повинна бути підписана потерпілим, а, згідно зі статтею 408 (п. 2), клопотання підписується законним представником потерпілого. 3. Скарга, яка не відповідає вимогам цієї статті, не приймається і повертається її пред’явникові. 4. Вимоги, передбачені у пункті 2 цієї статті, стосуються також і клопотання законного представника потерпілого»[2]. Як бачимо з вищенаведеного, стаття містить реквізити та зміст заяви, вважаємо, що заява складена відповідно до вимог допомагає зрозуміти суть справи на відміну від довільної заяви, адже потерпілий зазвичай не є фахівцем у галузі права. А тому вважаємо за необхідне внести зміни в КПК України, зокрема доповнити його статтею, яка міститиме вимоги до заяви потерпілого.

Віднесення Главою 36 КПК тяжких злочинів та особливо тяжких вважаю  недоцільним. Так, наприклад, до категорії проваджень із приватною формою обвинувачення у КПК України зараховуються такі кримінальні правопорушення: ч. 2 ст. ст. 152, 153,185, 186, 189, 190, 191, 289, ч. 1 ст. 296, ст. 365²Кримінального кодексу України (далі – КК України). У свою чергу, злочинне діяння, передбачене ч. 2 ст. 152 КК України, є тяжким злочином, за вчинення якого законом передбачене покарання у вигляді позбавлення волі терміном від 5 до 10 років.   Віднесення цих злочинів (ст. 152, 153 КК) до переліку тих, що дають підставу для відкриття провадження у формі приватного обвинувачення, невиправдане, адже дії винних завдають значної фізичної і моральної шкоди потерпілому, що завадить особі самостійно подати заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення. У такому випадку розслідування можливе лише за заявою потерпілого, окрім цього передбачається можливість укладення мирової угоди, яка за загальним правилом застосовується лише при вчиненні злочинів невеликої та середньої тяжкості[1]. Отже, у випадку вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, прокурор, слід надати повноваження, після подання заяви потерпілим, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним із будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, унести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань і розпочати розслідування. Загалом у зв’язку з вищевикладеним постає питання обґрунтованості зарахування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, до категорії кримінальних проваджень із приватною формою обвинувачення. В зв’язку із внесенням вищенаведених та інших злочинів до числа приватно позовних була запроваджена  стадія досудового розслідування, адже потерпілий не має повноважень, які наявні в уповноважених органів для знайдення доказів. Але з іншої сторони сам потерпілий уже не є центральною особою в даному виді проваджень адже підтримує обвинувачення прокурор. З аналізу тексту ст. 325 КПК України можна зробити висновок, що неприбуття потерпілого не є безумовною підставою для відкладення судового розгляду, як це має місце щодо обвинуваченого (ст. 323 КПК України). Тому виникає сумнів у застосуванні терміна «кримінальне провадження у приватній формі» у чистому розумінні. Скоріш даний вид провадження нагадує приватно публічний наявний у КПК Білоросії. Відмінність  приватного обвинувачення від приватно-публічного полягає не лише у різних складах злочинці, а й у тім, що приватно-публічне обвинувачення містить стадію досудового розслідування уповноваженими органами і особа подає заяву безпосередньо до цих органів, а у випадку приватного обвинувачення особа подає заяву до суду( Ст 176, 425 КПК Білорусії)[5].  У КПК України Главу 36  доцільно було б теж назвати приватно-публічне обвинувачення, адже прокурор та органи досудового розслідування залучені до даного провадження. Суто приватним вбачаю провадження,  коли прокурор відмовляється від підтримання обвинувачення,  а потерпілий погоджується на підтримання обвинувачення самостійно (ч. 2-5 ст. 340 КПК) . Зважаючи на збільшення кількості статей кримінального законодавства, провадження за якими здійснюється у приватній формі та наявності тяжких і навіть особливо тяжких злочинів варто запровадити практику поділу справ на приватно-публічні та приватні як і в КПК сусідньої Білорусії.

В суді постає проблема щодо нерівності прав сторін. Як зазначає О.Г. Яновська, це надзвичайно яскраво проявляється в нерівноправності потерпілого та обвинуваченого стосовно права на отримання кваліфікованої правової допомоги[6,243]. Тоді потерпілий взагалі залишається наодинці із стороною захисту, зазвичай посиленою кваліфікованим захисником. На відміну від обвинуваченого, потерпілий не забезпечений нормативно кваліфікованою правовою допомогою, яка може бути надана адвокатом. На нашу думку, така сама ситуація вбачається і у кримінальних провадженнях у формі приватного обвинувачення. Тому доцільно внести зміни в КПК та Закон України « Про безоплатну правову допомогу» від 2.06.2011 року. Зокрема ст. 14 вище вказаного закону доповнити пунктом 13 такого змісту : « особи, які є потерпілими у кримінальних провадженнях, що здійснюються у приватній формі, передбачених главою 36 КПК України.

Проблемними питанням  також виступає запровадження інституту правонаступництва. Особливо спірною є ситуація, коли потерпіли помер після прийняття обвинувачення, коли прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення, тобто так званий специфічний вид приватного обвинувачення. Тут на відміну від звичайного кримінального провадження у приватній формі, де обвинувачення підтримує прокурор, провадження набуває суто приватного характеру, адже єдиною стороною обвинувачення виступає потерпілий. Зважаючи на засаду змагальності в такому випадку суд змушений закрити провадження. Але дискусійною залишається підстава такого закриття, адже смерть потерпілого не передбачено як підстава закриття провадження, і відмова прокурора теж не може бути підставо для закриття провадження адже потерпілий прийняв підтримання обвинувачення самостійно[4,258-259]. В даному випадку доречним і необхідним є введення інституту правонаступництва, для виконання завдань кримінального процесу. Тобто слід доповнити ст. 340 КПК України пунктом 7 такого змісту : « У разі смерті потерпілого, після висловлення ним згоди на підтримання обвинувачення,  головуючий роз’яснює право близьким родичам потерпілого підтримувати обвинувачення у суді. Якщо хтось із близьких родичів потерпілого висловив згоду на підтримання обвинувачення в суді, головуючий надає йому час, необхідний для підготовки до судового розгляду.».

Підсумовуючи вищесказане вважаємо доцільним та необхідним кроком реформування Глави 36 КПК України зокрема, та Інституту кримінального провадження загалом. Зокрема внесення статті, яка міститиме вимоги до заяви потерпілого також статті, яка надаватиме право потерпілому на безоплатну правову допомогу у випадках неможливості самостійно забезпечити себе кваліфікованою юридичною допомогою, доповнення статтею про правонаступництво у випадку смерті потерпілого. Реформувати також інститут приватного обвинувачення виділивши статті, які передбачають  тяжкі злочини   та особливо тяжкі та ті, які посягають на суспільні інтереси в окремий інститут приватно публічного кримінального провадження. На шляху України до впровадження Європейських традицій та кращого забезпечення прав людини та нововведення є необхідними.

Список використаних джерел:

1. Азарова М.В. Окремі процесуальні особливості повноважень прокурора на початку кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення/ М.В Азарова// Науковий вісник Харківського державного університету- Випуск 6-1, Том 4. -2014 С
2. Кримінальний процесуальний кодекс Литовської республіки :[Електронний ресурс]. –  Режим доступу : http://pravo.org.ua/files/_(2).pdf.
3. Нор В. Т. Публічність і диспозитивність у кримінальному процесі України: суть, пріоритети, взаємодія, сфера дії. – [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.lawyer.org.ua/?w=r&i=0&d=319
4. Тітко І. А. Вплив смерті постраждалого на юридичну долю провадження у формі приватного обвинувачення // Електронне наукове фахове видання «Юридичний науковий електронний журнал» – № 4 – 2015. – С. 257-261
5. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь: [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://pravo.levonevsky.org/kodeksby/upk/20130320index.htm
6. Яновська О. Г. Особливості кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення за новим Кримінально-процесуальним кодексом України // Часопис Київського університету права. – 2013. – №1. – С. 243.

Нефедорив Х.И. Пути совершенствования института уголовного производства в форме частного обвинения

Проведен анализ отдельных вопросов уголовного производства в форме частного обвинения. Приведены нецелесообразности внесения отдельных преступлений к числу частно исковых. Отмечено отсутствие отдельных норм, относительно заявления потерпевшего и об отсутствии обеспечения прав потерпевшего. Предложено внесение изменений в действующий Уголовный процессуальный кодекс Украины.

Ключевые слова: уголовное производство, потерпевший, прокурор, частное обвинение, правопреемство, бесплатная правовая помощь.

Nefedoriv H.I. Ways of improving the institution of criminal proceedings in the form of private prosecution

An analysis of some of the criminal proceedings in the form of private prosecution. An introduction unreasonableness of certain crimes among private lawsuits. Emphasized the absence of specific rules on the application of the victim and for the absence of the rights of the victim. Proposed amendments to the Criminal Code of Ukraine.

Keywords: criminal proceedings, the victim, the prosecutor, a private prosecution, succession, legal aid.

Ключові слова: кримінальний процес, докази, доказування, фактичні дані, джерела доказів.

The article is sanctified to the research of the concept of proofs in the theory of criminal process of Ukraine.

The concept of proofs and disclosing of their essence has a major, central value in the theory of proofs, so is theoretical as well as practical task.

Кeywords: a criminal process,the proofs,a proving, the fact sheets,the sources of proofs.

Пізнання окремих предметів, їх властивостей відбувається за допомогою форм чуттєвого пізнання (відчуттів і сприйняття). Ми бачимо, що цей будинок ще не добудований, відчуваємо смак гіркого ліки і так далі. Ці істини не підлягають особливому доказу, вони очевидні.

У багатьох випадках, наприклад на лекції, у творі, у науковій роботі, в доповіді, в ході полеміки, у судових засіданнях, на захисті дисертації і в багатьох інших, доводиться доводити, обґрунтовувати висловлені судження.
Доказовість – важлива якість правильного мислення.

Докази в теорії і практиці кримінального процесу є основними принципами побудови методологічних основ теорії доказів, методика збирання, подання, дослідження і використання їх для розслідування злочинів та боротьби зі злочинністю. Тому поняття доказів і розкриття їхньої сутності є теоретичним і практичним завданням.[10]

Поняття доказу в кримінальному процесі є нормативно закріпленим. Ст.65 КПК України зазначає, що доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Поняття кримінально-процесуального доказу відрізняється від поняття доказу в логіці: «Доказ – це логічна операція обґрунтування істинності якого-небудь судження за допомогою інших істинних і пов’язаних з ним суджень». Він складається з трьох елементів: 1) тези (судження, істинність якого обґрунтовують у процесі аргументації); 2) аргументів (доводів або підстав доказу – це вихідні теоретичні чи фактичні положення, за допомогою яких обґрунтовують тезу) і 3) демонстрації (це логічний зв’язок між аргументом і тезою). Звичайно, докази в розумінні науки логіки теж широко застосовуються у кримінальному процесі, особливо при обґрунтуванні процесуальних рішень (постанов, вироків, ухвал), але надалі будуть матися на увазі саме кримінально-процесуальні (їх ще називають судовими) докази як фактичні дані, відомості про факти, обставини справи. Вони використовуються як аргументи. [5;101-102]

Але слід відмітити, що основою визначення поняття «доказів» є поняття «фактичні дані». На жаль, закон не розкриває поняття «фактичні дані», а в теорії кримінального процесу з цього питання немає єдиної точки зору.

На сьогодні можна виділити три основні підходи щодо розуміння поняття «доказ у кримінальному процесі».

Перша група вчених (В. Арсеньєв, І. Гуткін, М. Строгович та ін.) вважає, що поняття «доказ» має два значення. Доказами є, по-перше, ті факти, на основі яких встановлюється злочин або його відсутність, винуватість або не винуватість тієї чи іншої особи в його скоєнні та інші обставини справи, від яких залежить ступінь відповідальності цієї особи. По-друге, доказами є ті передбачені законом джерела, з яких слідство і суд отримують відомості про факти, що мають значення для справи і за допомогою яких вони ці факти встановлюють. Вказана концепція отримала в науковій літературі назву «подвійного» розуміння поняття доказу. [4;199]

Прихильники другої точки (А. Бєлкін, М. Михеєнко, Г. Мосеян, С. Стахівський та ін.) вважають, що доказами є тільки відомості про факти, джерела ж доказів, зазначені в кримінально-процесуальному законі, до поняття доказів не входять, а мають самостійне значення. Удалова Л.Д. вважає, що факти – це об’єктивна реальність, яка існує незалежно від людини. Для того, щоб пізнати факт, необхідно сприйняти його безпосередньо або отримати про нього інформацію. Але злочин – це подія минулого, яка в момент доказування вже не існує. Якщо ж слідчий або суддя самі сприймали подію, що розслідується або розглядається в суді, то вони стають свідками і їх участь у процесі як суб’єктів доказування виключається. Вони можуть безпосередньо сприймати лише ту інформацію про злочин, яка збереглася у свідомості інших людей або на матеріальних об’єктах. Таким чином, обставини, які мають значення для справи, пізнаються не за допомогою фактів реальної дійсності, а лише відомостей про них. [4;152]

Третя група вчених (С. Альперт, В. Дорохов, Н. Сибильова та ін.) відстоює так зване «єди­не» розуміння доказу і стверджує, що доказ являє собою єдність фактичних даних та їх процесу­ального джерела.

Підхід щодо розуміння доказу, визначений прихильниками третьої точки зору, на сьогодні набув, мабуть, найбільшого поширення в науковій літературі. Деякі вчені навіть проголосили, що течія, яка бачить у судовому доказі діалектичну єдність форми та змісту, є вдалим результатом багаторічної дискусії щодо питання про поняття та сутність судових доказів.

Власне будь-який доказ перестає бути доказом, якщо його позбавити змісту (фактичних даних про предмет пізнання) і фактичні дані, знання перестають бути знаннями, даними без їх матеріального носія. До речі розрив доказів широко використовувався  при масових репресіях, коли в судовому засіданні вказувались лише джерела доказів без їх змісту.

Лише опредметність (матеріальне закріплення) знань дозволяє оперувати ними в процесі пізнавальної діяльності, здійснювати з ними одночасно і розумові і зовнішні дії (передавати від однієї особи до іншої), зберігати інформацію, передавати з покоління в покоління.

З урахуванням сказаного, а також того, що в сучасній науці найбільш гострі дискусії розгор­нулися між прихильниками «єдиного» розуміння доказів та розуміння доказів тільки як відомос­тей, я у своєму дослідженні не буду заглиблюватися у можливі теоретичні розбіжності розуміння поняття «доказів у кримінальному процесі» і буду спиратися на визначення доказів, яке закріплене у ч. 1 ст. 65 Кримінально-процесуального кодексу України. [4;77]

Слід також відмітити, що у своєму дослідженні поняття доказів я притримуюсь останньої, третьої точки зору.

Під фактичними даними, про які йдеться в законі слід розуміти інформацію, відомості про минулі події, що містяться в доказах. Фактичні дані повинні бути виражені у відповідних джерелах  або формах (ч. 2, ст. 65 КПК України). У доказі, як і в будь-якому іншому відображенні слід розуміти дві його основні форми: зміст відображення (образ) і форма, тобто спосіб існування та вираження, відображення. Змістом відображення в доказі є інформація, що міститься в ньому, тобто фактичні данні, а формою – способом існування та відображення є джерело фактичних даних. Так змістом такого доказу як показання свідка будуть фактичні дані які свідок повідомляє на допиті, а формою – саме повідомлення, зроблене свідком на допиті записане у протоколі (зміст – відомості, форма – сам документ). Тобто доказом є єдність фактичних даних (знань про предмет доказування, інших юридично значимих фактах та обставинах справи та доказових фактах) і законного джерела фактичних даних (отриманих та процесуально оформлених в матеріалах кримінальної справи в установленому законом порядку).

Доказ у процесуальному пізнанні покликаний виконувати роль особливого  «предмета-посередника» («связующим  звеном») як між суб’єктом і об’єктом пізнання, так і у взаємодії з індивідами, які беруть участь в пізнанні (суддями, захисниками іншими учасниками кримінального процесу), причому як посередником як в їх пізнавальній діяльності так в зовнішніх діях.

З поняттям «доказ» ми стикаємось не тільки при провадженні досудового і судового слідства, але й у логіці, а також у наукових дослідженнях. Тому, щоб правильно усвідомити, що являють собою докази у кримінальному судочинстві, важливо не тільки показати їх спільність з відповідними поняттями, уживаними в логіці, практичній діяльності і науці, але й розкрити специфіку доказів, які застосовуються у слідчій і судовій практиці, показати їх особливості.

Відомо, що формальна (або елементарна) логіка має справу з розумовим матеріалом та розумовими процесами. І під доказом чи аргументом у ній розуміється та думка, якою послуговуються для обґрунтування правильності іншої думки (тези).

Доказування по кримінальній справі являє собою процес встановлення одних фактів (невідомих) за та допомогою інших (відомих). Тому на відміну від формальної логіки в слідчому та судовому доказуванні оперують не тільки думками, але й насамперед фактами.

Отже, відмінність кримінально-процесуальних доказів від доказів логіки, полягає в тому, що вони являють собою не думки їхні розумові форми, а факти, що відображаючись у нашій свідомості, здобувають форму логічних доводів, аргументів, доказів. [10]

Визначення доказів як фактичних даних, тобто відомостей про факти, а не як самих фактів, є найбільш правильним. В.Я. Дорохов писав: «Доказами в кримінальному процесі не можна називати факти, які входять до предмета доказування. В мисленні людини існують, взаємодіють, рухаються не речі, не предмети, а їх образи, поняття, відомості про них… Фактичні дані – це одержані із законних джерел відомості про факти».

Згідно із законом до доказів пред’являються три основні вимоги:

–                 дані, які містять доказ повинні бути не просто даними, а саме фактичними даними, тобто бути не абстрактними припущеннями, судженнями чи думками а достатніми, конкретними даними про цілком конкретні дії людей, про певні обставини, які дозволяють відповісти на питання: що, де, коли, яким чином.

–                 фактичні дані, які містяться у їх джерелі мають бути належними до даної конкретної справи. Під належністю доказу розуміється його здатність обґрунтовувати чи спростовувати певну обставину, яка підлягає доказуванню. Доказ є належним, якщо його змістом є обставини предмета доказування, факти-підстави прийняття етапних рішень, допоміжних, проміжних рішень, доказові факти, наявність чи відсутність об’єктивного зв’язку між ними а також доказовими чи юридичними фактами кримінально справи.

–                 будь-який доказ повинен відповідати певним вимогам закону, відповідні джерела доказів, процесуальний порядок їх отримання, закріплення та використання. [4;156]

Докази у кримінальній справі повинні бути:

1)                     зібрані уповноваженими органами чи особами або отримані ними від учасників процесу чи будь-яких інших фізичних чи юридичних осіб,

2)                     ці особи повинні діяти в межах своїх повноважень. наданих законом,

3)                     із дотриманням встановлених кримінально-процесуальним законом порядком, формами, способами.

Визнання доказів не допустимими означає визнання їх процесуально недоброякісними, тобто не допустимими для використання їх в процесі доказування винуватості обвинуваченого.

Фактичні дані не можуть існувати самі по собі без відповідного  джерела та носія. Перетворення інформації в самостійну субстанцію – це наївний ідеалізм. Джерело дає імпульс інформації, але не завжди утворює з нею єдність. Так, для забезпечення можливості використання в доказуванні особливостей слідів знарядь злочину з них можуть бути зняті копії, зліпки, відбитки, зроблені фотознімки тощо, за якими можу бути  ідентифіковане знаряддя. Але наприклад, у ході огляду місця події знайдено речовину, що швидко псується, яка містить сліди знаряддя вчиненого злочину. У даному разі інформація, отримана з допустимого джерела, переноситься на процесуальний носій, який забезпечує її збереженість та перенесення у просторі та часі, можливість використання в ході судового слідства у відкритому судовому розгляді. Доказ являє собою єдність фактичних даних та процесуального носія. [7;185]

У сучасній науці не має єдиного погляду й на поняття «джерела» доказів.

Одні вчені вважають, що фактичні дані, котрі містяться в чиїх-небудь показаннях (свідка, потер­пілого тощо), висновках експертів, різних предметах і документах не можуть існувати окремо від цих джерел, інші заперечують таку думку.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 Кримінально-процесуального кодексу України «Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами».

Дані, які отримано з порушенням закону, визнаються такими, що не мають юридичної сили та не можуть бути покладені в основу обвинувачення, а також використовуватися в процесі доказування в кримінальній справі.

Основна суперечка на мою думку виникла тому, що не всі розмежовують поняття матеріальних джерел та процесуальних джерел доказів. [8;187]

Під джерелом розуміється те, що дає початок будь-чому, під носієм – те, що може слугувати засобом відображення, фіксації, переносу. Джерелом фактичних даних слід вважати такі не заборонені законом (з причини недоброякісності) джерела інформації, від яких може надходити (потенційні джерела) або надходить (реальні джерела) доказова інформація (фактичні дані). Джерело будь-якого явища, у тому числі і доказів, не може бути одночасно і формою цього явища. Джерело повинно бути поза цим явищем.

Будучи здатними не тільки давати імпульс інформації, а й переносити її в просторі та часі, фіксувати її, вони виступають і як носії доказової інформації.

Джерелом фактичних даних можуть виступати й об’єкти, які не можуть бути самі збережені та слугувати засобом збереження інформації про злочин. В доказуванні використовується цілий арсенал похідних доказів, які являють собою ніщо інше, як єдність фактичних даних та їх носіїв.

Зміст доказів – фактичні дані, отримані з належних джерел, а їх матеріальною основою слугує вже не саме джерело, а штучно створений відповідний процесуальний носій.

Джерела фактичних даних, які становлять інтерес для процесу доказування, не завжди утворюють нерозривну єдність з інформацією, що виходить з них. [5;232]

Єдність змісту та форми в доказі можлива як єдність фактичних даних та їх процесуальних носіїв. Останні виступають як невід’ємний атрибут самого доказування.

Процесуальними носіями  фактичних даних є об’єкти, які можуть служити засобом фіксації, збереження та перенесення доказової інформації в просторі та часі разом з тим – джерелом інформації у справі для суб’єктів кримінального процесу та його учасників на будь-яких стадіях процесу.

Доказ являє собою єдність фактичних даних та їх процесуальних носіїв.

Разом з тим, у поняття доказу вкладається більший зміст, ніж у поняття «фактичні дані» або «сліди злочину».

Сліди злочину, зокрема, так як і інформація взагалі є лише гносеологічною  першоосновою доказів. Безпосередньому використанні їх у доказуванні у кримінальній справі передує діяльність органів дізнання та попереднього слідства з пристосуванням до такого використання, перетворення «речі в собі» в «річ для всіх».

У пристосуванні слідів злочину та інших фактичних даних до використання у доказуванні можна виділити, спрямовану на одержання, закріплення та збереження фактичних даних  та процесуально-засвідчувальну форму даної діяльності, яка покликана забезпечити достовірність одержаних фактичних даних та їх перевірність на предмет встановлення законності одержання.

У процесі такої діяльності фактичні дані отримують статус доказів. [6;135]

На завершення даного дослідження варто відмітити, що поняття «доказів» в теорії кримінального процесу України  знаходиться на доволі таки високому рівні розвитку у порівнянні із закордонною теорією, але як відомо нічого не стоїть на місці та нічого не буває ідеального, тобто не потрібно зупинятися на досягнутому, потрібно вдосконалювати та вдосконалювати теорію кримінального процесу і як результат і практику її застосування. Проте, варто вивчати переваги закордонної теорії доказів та використовувати в подальшому при досліджені такого важливого поняття в теорії кримінального процесу як «доказ».

Список використаних джерел

1. Конституція України. – Харків, «Фоліо», 2008. – 47 с.
2. Кримінально-процесуальний кодекс України (за станом на 1 вересня 2001 р.): Неофіційне видання. – Харків: Аріс, 2001. – 448 с.
3. Кримінальний процес України: Підручник / Є. Г. Коваленко. – К.: Юрінком Інтер, 2006. – 704 с.
4. Лобойко Л. М. Кримінально-процесуальне право: Курс лекцій: Навчальний посібник. – К.: Істина, 2005. – 456 с.
5. Ляш А. О. Кримінальний процес (Особлива частина): Навчальний посібник для дистанційного навчання. – К.: Університет «Україна», 2006. – 470 с.
6. Попелюшко В.О. Предмет доказування в кримінальних справах: Навчальний посібник. Острог. 2001. – 265 с.
7. Попелюшко В.О. Предмет захисту та його доказування в кримінальній справі: Монографія. – К. Прецедент. 2005. – 228 с.
8. Стахівський С.М. Показання свідків як джерела доказів в кримінальному процесі. К. 2001. – 295 с.
9.            В.М. Тертишник «Кримінально-процесуальне право України». К. «А.С.К.». 2003. – 450 с.

М. Салтевський Ще раз про поняття доказів у проекті КПК України/ М. Салтевський. – Право України, 2000, № 11

In the article the conditions of an background principles of popular participation the German criminal justice. Concider the historical stages of the participation of the German popular.

Ключові слова: участь народу, Німеччина, кримінальне судочинство, історичні етапи, присяжні.

Постановка проблеми. Німецьке право належить до континентально-європейського правового кола, до романо-германської правової сім’ї, в основі якої лежить розподіл норм права за галузевим принципом, була започаткована й частково розроблена в римському праві. Кожен історичний етап розвитку принципу участі народу  має свою особливість та історичну цінність для сучасного кримінального судочинства Німеччини.

Викладення основного матеріалу. Становлення принципу участі народу в кримінальному судочинстві в первісному праві Німеччини бере свій початок як в римському праві, так і праві різних германських племен. Так, у сучасній Німеччині як країні романо-германської правової сім’ї суддя не зв’язаний раніше прийнятими рішеннями інших судів. Судова практика, яка належить до «вторинних» норм, полягає в тому, що при розгляді нової справи вона може бути відкинута, тобто буде здійснений «поворот практики» [ 2, с.41 ].

Німецьке право сформувалося в Європі до XII століття і набуло великого поширення. Велика Римська імперія припинила своє існування на Заході у 476 р., проіснувавши майже тисячу років. У V ст. християнство поширюється у провінціях колишньої Римської імперії, захоплених германським племенами – вестготами, бургундцями, алеманами. Під впливом християнства та римської державно-правової спадщини в Європі виникають десятки невеликих держав, що були у 800 р. об’єднані у франкську імперію Карла Великого.

Історію становлення участі народу в кримінальному судочинстві в первісному праві Німеччини можна розділити на такі етапи: 1) період феодальної роздрібненості, створення «Священної Римської імперії німецької нації» з переважанням звичаєвого права (X-XIV ст.); 2) період олігархії курфюрстів, станово-представницької монархії і рецепції в цей період римського права (XIV-XVII ст.); 3) період князівського абсолютизму і утворення національного права (XVII-XVIII ст.).

Спроба кодифікації права була зроблена лише в XIII ст. Партикуляризм був характерною ознакою права феодальної Німеччини. Майже в кожному князівстві та в усіх великих містах були свої збірники права. У боротьбі проти селян поміщики застосовували самосуд. Сумної слави набули суди фемів, куди входили місцеві рицарі і багаті селяни, їх засідання проводились таємно, склад суду не оголошувався, його члени були в масках. До перших збірників законодавств в Європі відносять так звані «варварські правди», що були ранніми кодифікаціями германських народів. Найбільш відомі Салічна, Ріпурська і Бургундська правди, прийняті у V-VI ст., та германські юридичні збірники, наприклад, баварський. Характерними для права цього періоду є значний вплив стародавніх звичаїв германців. Судовий процес носив змагальний характер. Кримінальне і цивільне судочинство здійснювалося в однакових формах. Справа порушувалась позивачем. Сторони мали рівні права і процес протікав у вигляді змагання. Він був гласним, відзначався строгим формалізмом [ 6, с.286 ].

Поряд з вивченням та коментуванням римського приватного права, відбувалась і його рецепція. Безпосередньому застосуванню римського права на практиці також сприяв такий чинник як трансформація судів. Починаючи з XIV століття освічені правники (ті, хто вивчив римське право) поступово витісняють з судів неосвічених народних суддів – шеффенів, які спиралися переважно на звичаєве право, практичну кмітливість, життєвий досвід та інтуїцію. Крім того, в цей період у Німеччині були засновані апеляційні суди, до складу яких відразу залучають освічених правників. Отже, рецепція римського права у судове право Німеччини відбувалась в основному у формі прямого застосування його норм. Однак поступово судочинство переходило у руки королівської адміністрації, а місце тунгіна займає граф, якого призначав король, місце народних засідателів – скабіни, яких вибирав сам граф із «кращих» людей округа. Ці особи здійснювали судочинство пожиттєво. Вищою судовою інстанцією у кримінальних справах був сам король.

Інститут участі народу в кримінальному судочинстві почав зароджуватись ще з раннього Середньовіччя, коли найкращі представники місцевої громади – люди високих моральних якостей, які заслужили загальну повагу і довіру, вирішували справи кримінального і цивільного характеру з підвищеним ступенем суспільної небезпеки.

Історію участі народу в кримінальному судочинстві Німеччини в Середні віки можна поділити на три основних етапи:

1. Становлення і розвиток ранньофеодальної монархії, утворення Священної Римської імперії німецької нації, виникнення закритих натуральних господарств, що спричинило подальшу феодальну роздробленість, дію звичаєвого, партикулярного права (IX-XIV ст.).

2. Формування та закріплення станово-представницької монархії в князівствах Німеччини, встановлення монархії курфюрстів, рецепція римського права (XV- XVI ст.).

3. Утвердження князівського абсолютизму в німецьких державах та утворення національного права (XVII-XVIII ст.) [ 1, с.50-51 ].

Так, спочатку особливістю державно-правового розвитку Німеччини Середніх віків був поступовий розпад її на окремі князівства, які зберегли свою незалежність аж до XIX ст. В найдавнішому збірнику міського права «Право міста Зеста» (XII ст.) вказувалося, що община міста Зеста підпорядковувалася давньому і виборному праву. У цьому місті вводилося три суди: настоятеля, фогта і шультгейса.

Юрисдикція настоятеля поширювалася на духовні справи, хоча судити він мусив разом з обраними громадою засідателями (скабінами).

Кримінальні справи розглядав фоґт міста, зокрема, справи про поранення залізом і розбій, крадіжку з проникненням у приміщення тощо.

У XII-XVI ст. у правотворчості велику роль відігравали представники народу – шефени – члени (засідателі) феодальних судів. Вони зобов’язані були не тільки з’ясовувати фактичну сторону справи, усвідомлювати й оцінювати докази, а й у разі потреби «відшукувати права». Після заснування на німецьких землях міст, вони перейшли у власність короля, єпископів та князів. За магдебурзьким міським правом (кінець XII – початок XIII ст.) судочинство відправляв міський суд, що складався із ратманів (радників), обраних на раді городян. Поступово це право було надане селам, що були власністю князів та держави. У 1356 р. імператор Карл IV видав «Золоту Буллу». В цей же час продовжуються кодифікації германського звичаєвого права, які деякі дослідники називають компіляціями. Особливо популярні були Саксонське та Швабське зерцала.

«Саксонське зерцало» – це середньовічна юридична книга досить високого рівня, котра мала велике розповсюдження та вплив на середньовічну та сучасну судову практику не лише в Німеччині, але й далеко за її межами. В землях Ангальт та Тюрінгія окремі положення «Саксонського зерцала» діяли до 1900 р. Такого тривалого застосування та територіального поширення не мав жоден німецький правовий документ. [ 3, с.41 ].

«Саксонське зерцало» містить норми держаного, цивільного, кримінального та процесуального права. Швабське зерцало мало схожі статті з Саксонським зерцалом, воно з’явилося пізніше, запозичило деякі принципи Саксонського зерцала і розвинуло їх.

У 1495 р. на рейхстазі, скликаному у Вормсі, було створено імперський суд – рейхскамергеріхт, який був першою інстанцією у справах імперських підданих, і другою – у справах підданих окремих князівств у спорах з їх власниками. Але ці починання не досягли мети: «імперського пфеніга» надходило мало, у рейхскамергеріхта не було органів для виконання його рішень.

Наприкінці XV ст. звід римського права був офіційно визнаний імператором як діюче джерело цивільного права. Рецепція римського права в Німеччині закінчується створенням в 1495 р. Імперського суду, що поряд з іншими функціями здійснював функцію вищого апеляційного суду для всієї Імперії. Значення Імперського суду затвердилося в 1555 р., коли молодим юристам було обов’язковим перебування певний час при Імперському суді.Німецькі вчені-юристи ретельно досліджували дигести і створювали з урахуванням особливостей свого часу пандектне право. Його вважали загальним правом імперії, і воно діяло в багатьох частинах Німеччини до кінця XIX ст..Слід зазначити, що у Кароліні майже не згадується суд шеффенів. Їх витіснили професійні судді. Покарання могли застосовувати на підставі не лише закону, а й таких розпливчастих понять, як «добрі звичаї», «вказівки доброго і досвідченого у праві судді». Кароліна ввела інквізиційний, катувальний процес замість обвинувального (змагального). У першій половині XVI ст. у Німеччині відбувалася реформація, що супроводжувалася соціальними конфліктами. Найбільш важливим серед них була селянська війна 1525 р. Ці соціальні процеси стимулювали подальшу кодифікацію німецького права. Велику популярність і поширення набув кодекс «Кароліна», як єдиний звід законів для всієї великої і строкатої Німеччини. Виданий цей звід імператором Карлом V після селянської війни у 1532 р.

Ст. XVIII приписувала суду користуватися доброякісними доказами, які кожен зміг би зрозуміти, назвати і засвоїти. Як засіб отримання доказів зберігалося катування , але лише тоді, коли будуть попередньо отримані докази про злочин. Слід зазначити, що деякі автори вважають «Кароліну» не німецьким кодексом, а через значну рецепцію римського права – «німецьким підручником італіського кримінального права».

Реформація розколола Німеччину на протестантську (північ) і католицьку (південь) частини. У Німеччині цього періоду не існувало загальної правової системи, населення жило за «партикулярним» правом. Сама юридична роздрібненість сприяла рецепції римського права. Під кінець XVIII ст. римське право було рецептовано не у вигляді окремих положень, а повністю.

У XVII ст. було проведено кодифікацію у Прусії. Джерелом кодифікації було римське право, місцеве право і практика Берлінського верховного суду. Її результатом було Прусське земське уложення 1794 р. Авторам кодифікації вдалося ув’язати рецептоване римське право періоду пізньої імперії з нормами Саксонського і Шабського зерцал та міським законодавством. Норми цивільного і кримінального права перемішані тут з моральними сентенціями.

У 1804 р. Наполеоном Бонапартом була ліквідована Священна Римська Імперія германської нації. Наполеон Бонапарт ввів суд присяжних у завойованих ним європейських країнах, хоча у Німеччині такий суд був заснований 1848 року, а в 1924 р. замінений колегією з 3-х професійних суддів і 6 присяжних.

Отже, німецька модель на ой час передбачала участь шеффенів, які досліджували усі матеріали справи і спільно з суддею ухвалювали рішення. Термін «шеффен» німецького походження і означає «член» (суду), «засідатель». У Німеччині, так як і в ряді держав Західної Європи шеффени викликаються до суду і відбираються суддями з громадян, які є у різних списках (здебільшого виборчих). Вони беруть участь, як правило, в розгляді справ про серйозні (значні) злочини разом з професійними суддями, одночасно вирішуючи питання права і факту [ 4, с.347].

Прусія, одна з найбільших держав Німеччини, була абсолютною монархією. Конституція Прусії 1850 р. проголошувала рівність громадян перед законом, свободу слова, зборів, союзів, недоторканості особи, хоча цими свободами не можна було повністю скористатися. Спеціальний розділ прусської Конституції був присвячений судовій владі (титул VI). Розгромивши у 1870 р. Францію, Прусія позбавила південнонімецькі держави свободи вибору. Вони мали заявити про свою згоду ввійти до складу об’єднаної Німецької імперії. 16 квітня 1871 р. Німецька імперія отримала Конституцію. За Конституцією 1871 р. всі держави, що увійшли до складу імперії, зберегли свої судові права. Злочини проти імперії (зрада верховній владі) повинен був розглядати вищий апеляційний суд трьох вільних ганзейських міст в Любеку, конфлікти між членами імперії – бундесрат.

З невеликими змінами вона діяла до 1919 р. На початок XIX ст. розвиненого загальнонімецького законодавства не існувало, а було лише так зване «загальне право» і окремі кодекси деяких німецьких держав. До складу цього права входили, головним чином, рецеповане римське право та імперські закони. До 1871 р. у німецьких державах також діяв цілий ряд кодексів, які відображали зміни, що проходили у суспільному і політичному житті Німеччини. [ 7, с.96 ].

15 травня 1871 р. був прийнятий новий Німецький кримінальний кодекс, що рецепціював Французький кримінальний кодекс 1810 р., римське право та кримінальне право німецьких держав.

Реформуванню у новоствореній об’єднаній німецькій державі було піддано і кримінальне судочинство. 1 лютого 1877 р. був прийнятий Німецький Кримінально-процесуальний кодекс. У цьому Кодексі вбачається вплив римського права та французького кримінально-процесуального кодексу 1808 р. Зокрема, це стосується принципів правосуддя, незалежності суддів, розмежування функцій обвинувачення і розгляду справи, гласності, усності, публічності, участі народних представників (шеффенів) і присяжних засідателів, вільна оцінка доказів, захист прав і свобод особи від зловживання і самочинства в області правосуддя. Судова система Німеччини також визначалася Законом від 1877 року. Імперський закон 1877 р. встановив таку систему судів: нижчий, або дільничний, земський, або окружний; вищий земський, або обласний; імперський (Верховний). Дрібні правопорушення розглядав суддя одноосібне або за участю двох шеффенів. Окружні суди були апеляційною інстанцією для дільничних судів і розглядали тяжкі кримінальні злочини з участю дванадцяти присяжних. Обласний суд приймав апеляції на вироки окружних судів і виконував ревізійні функції. Верховний, або імперський, суд був вищим ревізійним органом у всіх справах, а також судом першої інстанції у справах про державну зраду або шпигунство. В особливих обставинах діяли військові і польові суди. Обвинувачення в судах підтримувала прокуратура, створена за законом 1877 р. [ 8, с.181].

Варто вказати, що українські дослідники зазначають: форма (порядок) кримінального процесу України є досить схожою на німецьку, прийняту якраз із введенням в дію Німецького Кримінально-процесуального кодексу (1877 р.).

Таким чином, нова організація кримінального судочинства прийшла на зміну інквізиційному процесу, постулатами якого було суміщення всіх процесуальних функцій в руках судді, таємне і письмове провадження по справі, втручання влади у кримінальне судочинство, позбавлення обвинуваченого права на захист і його участь у процесі, застосування катувань та вимога особистого визнання.

Німеччина як єдина держава в Новітній час існує понад 100 років. За цей час були прийняті три загальнонімецькі конституції, які закріплювали основи судової системи в державі. Поразка Німеччини у першій світовій війні 1914-1918 рр. загострила напружену політичну ситуацію в країні. 6 лютого 1919 року Національні збори, обрані на підставі загальних виборів і наділені установчими повноваженнями, прийняли другу загальногерманську конституцію, яка увійшла в історію як Веймарська (за назвою м. Веймар, де проходило засідання Національних зборів). Це була одна з найбільш демократичних конституцій свого часу.

Розділ восьмий «Юстиція» присвячувався врегулюванню судочинства. Ст. 102 закріплювала принцип незалежності суддів та підпорядкування їх тільки закону. Прихід нацистів до влади у 1930-х роках ознаменувався повним знищенням автономії земель і встановленням суворої централізації у державному устрої.

В роки другої світової війни на окупованих територіях діяли спеціальні військові суди, які розглядали справи про злочини антифашистів та інших противників режиму.

У 1949 р.  була проголошена Федеративна Республіка Німеччини. Вона отримана конституцію, названу Боннською – від назви першої столиці ФРН. Нині діюча Конституція Німеччини 1949 року офіційно іменується Основним закономНа тлі цього історичного розвитку німецького суспільства і держави специфічним виглядає і розвиток німецького права. Після об’єднання Німеччини на східні землі було поширено дію Основного Закону (Конституції) 1949 р. з відповідними змінами і доповненнями, та законодавство, яке раніше діяло у ФРН, в тому числі і Кримінальний кодекс 1871 р. в редакції від 2 січня 1975 р. зі змінами від 7 липня 1986 р., та Кримінально-процесуальний кодекс від 1877 р. в редакції від 7 квітня 1987 р.

Розділ IX Основного Закону присвячений правосуддю у ФРН. Він закріплює, що судова влад доручається суддям і здійснюється Федеральним Конституційним, Верховним федеральним, федеральними судами і судами земель. Крім цих судів, у цивільних і кримінальних справах запроваджувалися адміністративні, фінансові, трудові суди . Заповідь Основного закону про об’єднання була виконана 1990 року. На засадах Договору про об’єднання, який регулював вступ НДР до ФРН, по-новому були сформульовані преамбула і заключна стаття Основного закону. Відтепер текст Конституції документує, що німецький народ з об’єднанням знову досяг своєї єдності. Від 3 жовтня 1990 року Основний закон є чинним для всієї Німеччини.

Принцип участі народу в кримінальному судочинстві у ФРН базується в першу чергу на Основному Законі, Кримінально-процесуальному кодексі та Законі «Про судочинство». Це законодавство є одним з найстабільніших в Європі. Кримінально-процесуальний кодекс ФРН, прийнятий у 1877 році, діє і нині в редакції від 7 квітня 1987 р. У ньому знайшли своє відображення загальні демократичні ідеї реформ кримінального процесу ХІХ століття, які в Німеччині отримали свій розвиток у результаті революції 1848 р.

У ФРН Кримінально-процесуальний кодекс, прийнятий у 1887 році, і нині діє в редакції від квітня 1987 року. Хоча з 1964 року почалось його реформування, відоме як мала реформа кримінального процесу ФРН, що триває понад 20 років [ 5, с.19].

У ФРН діє кримінально-процесуальне право багато в чому подібне до системи кримінально-процесуального права нашої країни, оскільки засноване на принципах Римського права, з його розподілом на приватне і публічне право. В аспекті участі народу в кримінальному судочинстві йдеться про такі принципи, як участь у кримінальному правосудді народних представників, незалежність суддів, розподіл функцій обвинувачення та вирішення справ, гласність та усність судового розгляду, вільна оцінка доказів, захист прав та свобод особи від зловживань та свавілля у кримінальному судочинстві та ін.

Вдосконалена організація кримінального процесу, заснована на цих принципах, прийшла на зміну німецькому інквізиційному процесу, постулатами якого були: суміщення усіх процесуальних функцій у руках судді; таємне та письмове судочинство у справі; позбавлення обвинуваченого права на захист, застосування тортур як засобів визнання вини.

Звичайно, законодавство з часом застаріває, тому, починаючи з 1964 року, Кримінально-процесуальний кодекс ФРН піддався численним змінам. Вони були внесені Законом від 19 грудня 1964 року «Про зміни кримінального судочинства та судоустрою», який став відомий під назвою «Мала реформа кримінального процесу ФРН».

У період 1975-1978 рр. КПК ФРН знову доповнювався. Правовою основою для застосування покарань у німецьку кримінальному праві є Кримінальний кодекс 1877 р., який було оприлюднено у новій редакції 10 березня 1987 р. після суттєвих реформаторських змін. Суть реформування цього акту полягала у тому, щоб зосередити кримінальне право на попередженні соціально-шкідливої поведінки особи, схильної до порушень правопорядку в суспільстві, дії якої дискомфортують суспільство.

Висновки. Кожен історичний етап залишив безперечно вагомий слід в кримінальному судочинстві Німеччини, та участі народу в ньому зокрема. Слід зазначити що кримінальне судочинство зазнало багато змін та реформ але воно не зупиняється вдосконалюватися і в наші дні.

Список використаних джерел

1. Гуменюк Г.П. «Саксонське зерцало» – перша кодифікація німецького середньовічного права (до 780-річчя прийняття) / Г.П. Гуменюк // Вісник Львівського університету. Серія юридична. – 2007. – Вип. 45. – С. 55‑56; Гуменюк Г.П. До питання історико-політичних передумов створення правового збірника «Саксонське зерцало» / Г.П. Гуменюк // Вісник Львівського університету. Серія юридична. – 2010. – Вип. 50. – С. 50-51.

2. Гуменюк Г.П. До питання про створення «Саксонського зерцала» – кодексу середньовічного права Німеччини / Г.П. Гуменюк // Вісник Львівського університету. Серія юридична. – 2008. – Вип. 47. – С. 30.

3. Задорожний Ю.А. Вплив римського права на формування романо-германської правової сім’ї / Ю.А. Задорожний // Часопис Київського університету права. – 2006. – № 4. – С. 41.

4. Маляренко В.Т. До питання про участь представників народу у здійсненні кримінального правосуддя / В.Т. Маляренко // Вісник Верховного Суду України. – 1999. – № 6 (16). – С. 39-40; Маляренко В.Т. Перебудова кримінального процесу України в контексті європейських стандартів: теорія, історія і практика: дис. … д-ра юрид. наук: спец. 12.00.09 / В.Т. Маляренко; Нац. юрид. акад. України ім. Ярослава Мудрого. – Х., 2005. – С. 347.

5. Филимонов Б.А. Уголовный процесс ФРГ / Б.А. Филимонов. – М.: Изд-во МГУ, 1974. – С. 19.

6. Федоров К.Г. Історія держави і права зарубіжних країн: Навчальний посібник / К.Г. Федоров. – К.: Вища школа, 1994. – С. 286.

7. Черепій П.М. Система і повноваження органів кримінального судочинства у ФРН і Україні: Навчальний посібник / П.М. Черепій. – К.: Центр навчальної літератури, 2005. – С. 96.

8.  Шевченко О.О. Історія держави і права зарубіжних країн: Навчальний посібник / О.О. Шевченко. – [4-е вид., доп.]. – К.: Видавець СПД Свинарчук Р.В., 2010. – С. 181.

The questions of masmedia way of violation of the presumption of innocence are described in the article.
Ключові слова: презумпція невинуватості, принцип, кримінальний процес, злочин, журналісти.

Key words: presumption of innocence, principle, criminal action, delict, journalists.

Постановка проблеми та короткий аналіз останніх досліджень і публікацій. Принцип презумпції невинуватості один з ключових принципів кримінального процесу. Питанням вивчення принципу презумпції невинуватості займалась велика кількість вчених. В 1982 р. Професором А. М. Ларіним була опублікована праця «Презумпція невинуватості». З такою ж назвою професором В. М. Савицьким в 1997 році була видана праця по презумпції невинуватості. Проте, питання масмедіального способу порушення принципу презумпції невинуватості залишається актуальним і сьогодні.
Викладення основного матеріалу. Сьогодні доволі важливим залишається питання масмедіального способу порушення презумпції невинуватості. Зокрема, дане питання стосується журналістів, оскільки презумпція невинуватості може порушуватись не тільки учасниками процесу, а й іншими особами. Деякі дослідники вважають, що презумпція невинуватості може бути порушена лише представниками держави – суддею, прокурором, чиновником тощо. Проте слід сказати, що презумпцію невинуватості можуть порушити і інші особи, адже сама презумпція невинуватості це не лише кримінально-процесуальне, але і соціально-правове явище, тобто передбачає невинуватість особи з боку суспільства. На підтвердження цього можна навести формулювання загального правила презумпції невинуватості, передбаченого ч. 1 ст. 62 КУ України: «особа вважається невинуватою, доки її вина не буде доведена в установленому законом порядку і встановлена вироком суду [ 2 ]. Як бачимо, невинуватість особи є універсальною, а лише різним може бути об’єкт посягання при порушенні принципу презумпції невинуватості. Якщо порушення здійснюється суб’єктами кримінального процесу, то центральним об’єктом посягання завжди залишається право на свободу, – в усіх інших випадках честь і гідність останньої. Відповідно і наслідки порушення принципу презумпції невинуватості є різними: в першому випадку це може бути застосування інститут відводу, притягнення за постановлення завідомо неправосудного вироку ( ст. 375 КК України ) тощо, в іншому випадку – відшкодування моральної шкоди за розповсюдження недостовірної інформації, яке здійснюється в приватно-позовному порядку, а також рідше притягнення до кримінальної відповідальності за завідомо правдиве повідомлення про злочин ( ст. 383 КК України).
Доволі дискусійним було і залишається питання про те, чи можуть саме журналісти, в принципі, порушити презумпцію невинуватості особи. Більш впевнено можна сказати, що можуть, адже діє правило відповідно до якого: «до остаточного вирішення кримінальної справи та офіційного визнання особи винною у вчиненні злочину з нею не можна поводитися як з винною, а також публічно, в засобах масової інформації та будь-яких офіційних документах твердити, що дана особа є злочинцем» [ 7, с. 54 ]. Разом з тим, презумпція невинуватості є частиною більш широкого права – права особи на справедливий судовий розгляд. Вважається, що поширення інформації у ЗМІ може підірвати право особи на справедливий суд, оскільки преса може підштовхувати суддів, а особливо суд присяжних чи присяжних засідателів до певного рішення. З іншого боку, преса може налаштувати суспільство на рішення про винуватість особи, і в такій ситуації виправдальний вирок суду може серйозно підірвати авторитет і довіру до правосуддя. Саме тому Рекомендація Комітету Міністрів Ради Європи № (2003) 13 «Про надання інформації щодо кримінального судочинства через засоби масової інформації» містить окремий принцип № 2 «Презумпція невинуватості» такого змісту: «Повага до принципу презумпції невинуватості є невід’ємною частиною права на справедливий суд. Згідно з цим, погляди та інформація стосовно судових процесів, що відбуваються, мають передаватися або розповсюджуватися через засоби масової інформації тоді, коли це не зашкоджує презумпції невинуватості підозрюваного, обвинуваченого або підсудного» [ 6 ].
Крім того, журналісти, коли порушують принцип презумпції невинуватості посягають не лише на честь і гідність особи, розповсюджуючи недостовірну і передчасну інформацію, а й на свободу останньої. Тим самим створюються через інформаційний вплив на суб’єктів кримінального процесу своєрідний ореол винуватості особи. Формування зневаги до презумпції невинуватості лежить в основному на слідчих та дізнавачах, в провадженні яких перебуває справа. Однак їм вторять в цьому чимало журналістів чи не усіх видів засобів масової інформації, але уже, здебільшого стосовно осіб, нижчих за рангом та пересічних громадян [ 4, с. 80 ].
З точки зору всього вище сказаного можна зробити декілька висновків. По-перше, оскільки презумпція невинуватості є частиною права на справедливий суд, то преса не може порушити презумпція невинуватості, якщо щодо особи не порушувалося кримінальної справи. У цьому випадку мова буде йти виключно про можливу дифамаційність твердження. Якщо проти особи вже порушена кримінальна справа, яка перебуває на стадії розслідування чи у суді, журналісти повинні більш обережно ставитися до поширення інформації. Журналісти у такій ситуації не повинні публікувати стверджувальні висловлювання, а вкладати слова в уста інших осіб. Правильним є використання фраз: «як стверджує прокурор», «слідство встановило що», «свідок стверджує».
Також одним з недоліків законодавства, що спричиняє масмедіальне порушення презумпції невинуватості є такий привід для порушення кримінальної справи, як повідомлення опубліковані у пресі [ 3 ]. При використанні повідомлень, опублікованих в пресі, як приводів для порушення кримінальної справи, слід мати на увазі, що в них, як правило, називаються конкретні особи і докладно описуються діяння, містять ознаки злочину. У даному випадку керівництво вимогами презумпції невинуватості забезпечує критичне ставлення прокурора, слідчого, суду до викладених подій, у зв’язку з чим ухвалюється рішення про порушення кримінальної справи з даного приводу є можливим лише після всебічної, повної й об’єктивної перевірки й оцінки інформації, що міститься в публікації [ 1, с. 120 ]. Проте, незважаючи навіть на неупередженість учасників кримінального процесу, все ж відбувається позапроцесуальне порушення презумпції невинуватості. По-друге, чи не посилює таке повідомлення в пресі обвинувальну спрямованість діяльності слідчого, прокурора, які перш за все повинні з’ясовувати об’єктивну істину.
Існує думка, що такий привід, як повідомлення, опубліковані в пресі не є порушенням презумпції невинуватості, так як закон передбачає спеціальні вимоги до преси. Відповідно до Закону України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні» під друкованими засобами масової інформації (пресою) в Україні розуміються періодичні і такі, що продовжуються, видання, які виходять під постійною назвою, з періодичністю один і більше номерів (випусків) протягом року на підставі свідоцтва про державну реєстрацію [ 5 ]. Звідси випливає, що такі повідомлення про злочин, які підпадають під привід для порушення кримінальної справи можуть бути опубліковані в пресі, що характеризується періодичністю видання та здійснюється на підставі свідоцтва про державну реєстрацію. Виникає питання чи є це гарантією презумпції невинуватості? Відповідь є наступною – дані вимоги не є гарантією презумпції невинуватості, а лише вказують на монополію в здійсненні повідомлень про вчинений злочин. Таким чином повідомлення здійснені в пресі можуть бути порушенням ч. 1 ст. 62 Конституції України, відповідно до якого особа є апріорі невинуватою доти, доки це твердження не буде спростовано в обвинувальному вироку суду, що набрав законної сили. Відповідно всі заяви про особу, як про злочинця є порушенням презумпції невинуватості.
Таким чином, з метою вдосконалення реалізації особою принципу презумпції невинуватості було б доцільно виключити п. 4 ч. 1 ст. 94 Кримінально-процесуального кодексу України про повідомлення, опубліковані в пресі з переліку приводів для порушення кримінальної справи, оскільки останній спричиняє порушення презумпції невинуватості.
Висновки. Слід також сказати, що проект нового кримінально-процесуального кодексу не містить розділу «порушення кримінальної справи». Однак чи зменшить це масмедіальне порушення принципу презумпції невинуватості чи призведе до анархії при порушенні кримінальної справи невідомо.

Список використаних джере
1. Гуліна С. Проблеми реалізації презумпції невинуватості в кримінальному процесі / С. Гуліна //Кримінальний процес. – 2005, – № 1. с. 138 – 141
2. Конституція України //Відомості Верховної Ради. – 1996. – № 30. – Ст. 62
3. Кримінально-процесуальний кодекс України від 28 грудня 1960 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1961. – № 2. – п. 4 ч. ст. 94
4. Попелюшко В. О. Презумпція невинуватості за законом, на грані законом та поза його межами / В. О. Попелюшко // Часопис академії адвокатури України. – 2008. – № 1. – С. 78 – 82
5. Про друковані засоби масової інформації: Закон України // Відомості Верховної Ради України. – 1993. – № 1. – Ст. 1
6. Рекомендація Rec (2003)13 Щодо надання інформації через засоби масової інформації стосовно кримінального судочинства від 10 липня червня 2003 р. : [ Електронний ресурс ]. – Режим доступу: http://www.medialaw.kiev.ua/laws/laws_international/51/
7. Удалова Л. Д. Кримінальний процес України: Загальна частина: Підручник. / Л. Д. Удалова — К. Кондор, 2005. — 152 c.

The idea of introducing restorative justice in criminal proceedings in Ukraine is highlighted in this paper. The norms of the future Criminal procedure Code of Ukraine are analized, ideas for improving the institution of mediation are offered.

Ключові слова: відновне правосуддя, медіація, медіатор, примирення, посередництво, кримінальний процес, кримінальне судочинство, потерпілий

Keywords: restorative justice, mediation, mediator, conciliation, mediation, criminal procedure, criminal justice, victim

У багатьох прогресивних державах світу вже декілька десятиліть як розвивається новий підхід до реагування на злочини – відновне правосуддя. Найбільш відомим інструментом відновного правосуддя є застосування медіації. Суть медіації в контексті кримінального судочинства полягає у примиренні потерпілого з правопорушником у кримінальній справі. Під час процедури медіації з’являється третя сторона – медіатор, яка виступає посередником. Завданням медіатора є допомогти досягти згоди щодо відшкодування завданої шкоди та примирити сторони.

Питання, що стосуються медіації у своїх працях висвітлювали такі науковці як: Ю.В. Баулін, О.М. Боброва, І.А. Войтюк, О.О. Дудоров, В.В. Землянська, В.Т. Маляренко, М.І. Хавронюк, Л.А. Хруслова та інші. Їхні дослідження внесли вагомий внесок у теорію та практику кримінального судочинства.

В чинному законодавстві України присутньо достатньо передумов для впровадження інституту медіації. Сюди прямо або опосередковано відносяться зокрема ст.ст. 46, 66, 75, 82, 97, 103-105 та 107 Кримінального кодексу України[2], а також ст. 8 та ст. 27 нині ще чинного Кримінально-процесуального кодексу України 1960 р.[3]. В квітні 2012 р. Верховною Радою України був прийнятий новий, вже Кримінальний процесуальний кодекс[1]. В даному документі містяться революційно-нові норми, як для України. Одними з таких норм є ті ж таки норми, які впроваджують в Україні відновне правосуддя. В Кримінальному процесуальному кодексі вже окремо міститься глава 35 під назвою «Кримінальне провадження на підставі угод». Ст. 468 Кримінального процесуального кодексу передбачається укладення двох видів угод:

• про примирення між потерпілим та підозрюваним, обвинуваченим;
• угода між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості.

Право ініціювання укладення таких угод належить виключно суб’єктам, які можуть укладати такі угоди. Тобто, ініціювати угоди про примирення може тільки потерпілий чи підозрюваний, обвинувачений, а угоду про визнання винуватості лише прокурор або підозрюваний, обвинувачений.

Водночас, проводити домовленості стосовно угоди про примирення можуть ще захисник і представник, а також інша особа, погоджена сторонами (за винятком слідчого, прокурора або судді). Отже, дані особи виступають медіаторами. Як бачимо, виступати медіаторами можуть і інші особи, які наприклад не мають жодних знань в юриспруденції, вищої освіти, позитивно не характеризуються і т.д., головне щоб сторони дійшли згоди стосовно неї. На нашу думку, потрібно було б визначити певні критерії для зайняття медіаторською діяльністю. Відсутність певних моральних та освітніх вимог до медіатора може призвести до не зовсім коректних та адекватних дій самого медіатора, що в свою чергу призведе до укладення таких же угод. Крім того, для осіб які бажають займатись медіаторською діяльністю слід пройти певну підготовку. Для цього потрібно створити центр навчання і сертифікації медіаторів, де можна було б пройти не тривале за часом навчання. Це наприклад, міг би бути цикл тренінгових занять, а також для осіб без юридичної освіти ще курсу лекцій по елементарних поняттях кримінального права і процесу. Виключенням з цього можуть лише професійні адвокати, для яких додаткової підготовки не потрібно. Так як новий Кримінальний процесуальний кодекс впроваджує створення Єдиного реєстру адвокатів та адвокатських утворень, то логічно було б і створити Єдиний реєстр медіаторів. Також по аналогії, варто було б створити громадську організацію, щось на зразок Спілки адвокатів України, яка б здійснювала професійний і незалежний контроль, проводила курси по підвищенню кваліфікації медіаторів і т.д.. Згідно ч.7 ст. 474 Кримінального процесуального кодексу суд перевіряє угоду на відповідність закону. Тому, при некомпетентності медіатора ефективність відновного правосуддя пропорційно зменшиться. А суди в свою чергу будуть змушені продовжувати досудове розслідування або судове провадження у загальному порядку.

Але з тим самим, потрібно і уникати зарегульованості державою діяльності медіаторів як це сталося в Англії, де особа, що бажає здійснювати посередницьку роботу, має відповідати 341 критерію[4, с.28].

Досить важливим є також питання оплати праці медіаторів. В деяких державах оплата праці медіаторів здійснюється за рахунок державних чи місцевих бюджетів. В Польщі наприклад оплата праці медіаторів здійснюється з державного бюджету. В Чехії Служба медіації – це державна організація, що перебуває під юрисдикцією Міністерства юстиції Чехії. В Австрії Департамент позасудового розв’язання конфліктів працює спільно з Асоціацією апробації і соціальної роботи (приватна організація), яка субсидується Мін’юстом Австрії [5, с.31]. На нашу думку, оплата праці медіаторів повинна бути у формі гонорару, як єдиної допустимої форми отримання винагороди.

В новому Кримінальному процесуальному кодексі, до осіб, які не можуть бути допитані як свідки включені вже і особи, які брали участь в укладенні та виконанні угоди про примирення в кримінальному провадженні, стосовно обставин, які стали їм відомі у зв’язку з участю в укладенні та виконанні угоди про примирення. Дана заборона є важливою процесуальною гарантією, адже це дозволяє довіритись сторонам для медіатора і почувати себе спокійніше.

Що стосується кола справ у яких можливе призначення медіації, то воно обов’язково має бути визначене. Наприклад у Франції коло таких справ не визначене, що безумовно для України буде неприйнятним, а в Польщі у справах, що передбачають максимальне покарання позбавлення волі на строк до 5 р.. В новому Кримінальному процесуальному кодексі дозволяється укладання угоди між потерпілим та підозрюваним, обвинуваченим у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої і середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. Що ж до угод про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим, то вона може бути укладена у провадженні також і до тяжких злочинів, але  внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам (крім кримінальних проступків та злочинів, вчинених через необережність).

В новому Кримінальному процесуальному кодексі значно розширено коло справ в яких кримінальне провадження здійснюється у формі приватного обвинувачення. Новелою в українському законодавстві є те, що приватність чи публічність обвинувачення в деяких справах тепер залежить від зв’язку потерпілого з правопорушником (вчинення правопорушення чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім’ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого).

Отже, новий Кримінальний процесуальний кодекс це безперечно крок вперед, до незалежного і демократичного судочинства у кримінальних справах. Ним впроваджується новий, як для України, інститут – відновне правосуддя. Впровадження даного інституту дозволить уникнути додаткових фінансових витрат сторін, а також витрат держави. Також можна буде уникнути таких негативних явищ як подвійна віктимізація та тавро злочинця. Попри те, що питанню медіації відведена окрема глава, все ж таки воно потребує доопрацювання. Зокрема, потрібно прийняти закон «Про медіацію», в якому заповнити висвітлені вище прогалини.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ ТА ЛІТЕРАТУРИ

1. Кримінальний процесуальний кодекс : [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb_n/webproc4_1?id=&pf3511=42312
2. Кримінальний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. – 2001. –  № 25-26. – Ст. 131.
3.  Кримінально-процесуальний кодекс України, затверджений Законом від 28 грудня 1960 р. // Відомості Верховної Ради Української PCP. – 1961. – № 32. – Ст. 15.
4. Боброва О.М. Відновне правосуддя. Особливості впровадження процедури медіації: європейський досвід. – К.: Наш час, 2006. – С. 28
5. Хруслова Л. А. Форми реалізації положень відновного правосуддя у судовому розгляді кримінальної справи / Л. А. Хруслова // Відновне правосуддя в Україні: Щоквартальний бюлетень. – 2007. – № 4. – С. 29–31.

The basic provisions and the question of realization of the presumption of innocence in Roman law and process are described in the article .
Ключові слова: презумпція невинуватості, принцип, римське право, кримінальний процес, вина, змагальний процес, інквізиційний процес, суд, гарантії презумпції невинуватості, римські громадяни, злочин, правопорушення, юрисдикція, доказ, свідок, цивільний, вирок, позов, присяжні.
Key words: presumption of innocence, principle, Roman law, criminal action, guilt, adversary proceeding, judicial inquisition, court, guaranties of presumption innocence, citizen of Rome, crime, delict, jurisdiction, proof, witness, civil, finding, claim, jury.

Постановка проблеми та короткий аналіз останніх досліджень і публікацій. Без римського права не існувало б того Європейського права, яке ми маємо сьогодні. Питанням дослідження римського права займалась велика кількість вчених. В 1997 році О. А. Підопригорою була опублікована праця «Римське приватне право». В 1982 р. Професором А. М. Ларіним була опублікована праця «Презумпція невинуватості». З такою ж назвою професором В. М. Савицьким в 1997 році була видана праця по презумпції невинуватості. Проте, нажаль питання презумпції невинуватості в римському праві та процесі досліджувалось побічно та поверхнево.
Викладення основного матеріалу. Традиційно прийнято вважати, що прототипом презумпції невинуватості (praesumptio innocentiae) виступає встановлене давньоримськими юристами правило “praesumptio boni viri» (учасник судового позову вважається таким, що діє сумлінно, поки інше не доведено) [ 4, с. 12 ]. Деякі радянські дослідники, зокрема, А. М. Ларін, висловлюють сумніви щодо давньоримського походження презумпції невинуватості, мотивуючи тим, що зазначені положення застосовувалися лише в розгляді майнових спорів і не поширювалися на кримінальні справи. Однак з таким підходом можна не погодитись, так як в давньоримському праві презумпція невинуватості була закріплена саме як універсальний принцип, хоча в класичний період дія цього принципу поширювалося тільки на майнові спори. Дану точку зору підтверджує і аналіз текстів Законів XII Таблиць, в яких містились норми, що закріплюють окремі положення презумпції невинуватості (у той період – презумпції добропорядності) [ 10, с. 136 ]. Крім того сфера регулювання цивільного права була набагато ширшою ніж та, що регулюється цивільним правом сьогодні. Так, поняття цивільний (civilis ) охоплювало питання взаємовідносин між римськими громадянами, навіть значна частина кримінального права поглиналась jus civile. Так крадіжка, тілесні ушкодження, не зважаючи на кримінально-правову природу відносились до предмету регулювання цивільного права. Саме ж кримінальне право не існувало самостійно, а як складова частина приватного ( в даному випадку jus civile ) та публічного права. В останньому випадку публічного права стосувались найтяжчі злочини проти особи, зокрема і вбивство, а також злочини versus rei publicae. Таким чином можна сказати, що presumptio boni viri було першим в світі універсальним правилом про невинуватість особи і прототипом сучасного принципу презумпції невинуватості.
Спочатку presumptio boni viri поширювалось тільки на громадян Риму та його колоній, які визначались за етнічною приналежністю, тобто за національним принципом. Пізніше jus civile почало діяти на всій територій Італії і стосовно всіх її жителів, які були урівнені в правах з римлянами. В 212 р. н. е. імператор Каракала надав права римських громадян всім жителям імперії. Це означало розширення дії jus cіvile і як наслідок presumptio boni viri. Як бачимо принцип презумпції невинуватості на даному періоді був універсальним як на законодавчому рівні, так і з точки зору географії, хоча презумпція невинуватості далеко не завжди застосовувалась, оскільки діяли жорстокі норми jus gentium.
Окрім зазначеного універсального правила презумпції невинуватості – presumptio boni viri римлянами були сформульовані і інші важливі положення презумпції невинуватості. Так було сформульовано положення: Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat – тягар доказування лежить на тому, хто стверджує, а не на тому, хто заперечує [ 11 ]. Дане положення є чи не найважливішим положення презумпції невинуватості в плані її фактичної життєздатності, адже в противному разі при наявності обов’язку доводити свою невинуватість про презумпцію невинуватості взагалі не можна говорити, оскільки тоді особа є апріорі винуватою.
Наступним важливим правилом презумпції невинуватості в римському праві було правило in dubio pro reo [ 6, с. 16 ] – сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого. Дане положення було сформульовано видатним римським юристом Юлієм Павлом, який згідно Законом про цитування 426 р. н. е. ввійшов до п’ятірки найкращих юристів ( Папініан, Гай, Павел, Модестин та Ульпіан ) імперії. Згідно цього закону праці вище згаданих юристів мали обов’язкове застосування в суді. Звідси слідує, що in dubio pro reo було не формальним правилом, а обов’язково застосовувалось на практиці.
Що стосується існування презумпції невинуватості в кримінальному процесі Стародавнього Риму, то специфіка презумпції невинуватості визначалась рядом особливостей. По-перше, в римській державі з моменту її заснування 753 р. н. е. до її падіння існувало 3 з 4 форм кримінального процесу: ранній обвинувальний, змагальний та інквізиційний. По-друге, існували специфічні форми цивільного процесу в рамках якого розглядалися кримінальні справи: легісакційний, формулярний, екстраординарний. Також існували специфічні види кримінального процесу за структурою та суб’єктами здійснення судочинства. Так кримінальне судочинство здійснювалось одноосібно магістратом, магістратом з народними зборами при розгляді справи в апеляції, присяжними та розгляд справ в порядку цивільного судочинства у трьох вище зазначених формах. Наявність таких специфікацій і визначало особливість існування презумпції невинуватості в кримінальному процесі Стародавнього Риму.
Період з 753 р. до н. е. до 509 р. н. е. в історії Риму прийнято називати епохою царського Риму. В цей період діяв ранній обвинувальний процес. Діяння, що обурюють суспільне відчуття всього народу, викликає неорганізовану розправу, «самосуд» юрби над винуватцем; діяння, направлені проти тих чи інших окремих осіб, викликає помсту самого потерпілого чи його близьких. Пізніше розвивається інститут викупу, матеріальної компенсації, про що вже говорять норми Законів XII таблиць. Державна влада при цьому в ніщо не втручається [ 8, с. 56]. Лише злочини, що зачіпають інтереси всього суспільства ( delicta publica ) підлягають суду державної влади, тобто рекса ( царя ). Проте і в цьому випадку принцип презумпції невинуватості в кримінальному процесі не діє. Наявність участі держави в окремих категоріях справи вказує на наявність інквізиційного процесу, а не презумпції невинуватості.
В період республіки почало практикуватись здійснення правосуддя магістратом. Про те і тут питання існування принципу презумпції невинуватості залишається проблемним. Розгляд справ здійснюється, як правило, магістратом стосовно окремих осіб: військових, жінок, рабів. Наявність таких специфікацій та спеціалізації вказує на обвинувальний характер процесу і ігнорування принципу презумпції невинуватості. Проте гарантією презумпції невинуватості була можливість перегляду презумпції невинуватості в апеляції магістратом разом з народними зборами при призначенні покарання у вигляді смертної кари. Винесення вироку здійснювалось шляхом голосування. Згодом виникають так звані судові комісії для окремих видів злочинів. Першою була комісія quaestio de repetundis, комісія у справах про хабарництво і вимагання службових осіб, сформована законом Кальпурнія ( 149 р. до н. е. ) [ 8, с. 170] . Кожна комісія складалась із 100-200 суддів, що робило гуманнішим і справедливішим сам процес.
Більшого розвитку презумпція невинуватості знайшла при розгляді справ, що розглядались колегією присяжних. Процес проводився спеціально створюваними колегіями присяжних суддів під головуванням магістрату ( як правило претору ). Судове рішення спиралося на делеговані повноваження «представників римського народу» [ 7, с. 263]. Цей процес застосовувався для розгляду справ, які виникали із звинувачень магістратів у вчиненні посадових правопорушень, злочинів проти публічного правопорядку, вчинених римськими громадянами, тощо. Присяжні виносили голосуванням ( dixerunt ) вирок у одному з таких формулювань: «виправданий» ( A. – absolve ), «засуджений» ( C. – condemno ), «істина не встановлена» ( N. L. – non liquet ). Вирок, що містив засудження обвинуваченого, потребував не менше 50 відсотків плюс 1 голос присяжних. Гарантією презумпції невинуватості було також те, що при рівності голосів «за» і «проти» підсудного виправдовували.
Суттєву особливість судового виробництва стосовно презумпції невинуватості складало також те, що ініціатива обвинувачення належить тільки окремим громадянам – приватним громадянам за винятком злочинів versus rei publicae. Це так званий принцип приватного обвинувачення ( accusatio ). Жоден магістрат не мав право здійснювати кримінальне переслідування. Якщо не знаходилось приватних осіб, взятих на себе обвинувачення, злочин залишався безкарним. Таке дублювання цивільного процесу при початку провадження у кримінальних справах було не тільки гарантією презумпції невинуватості, але й спричиняло надмірну безкарність в суспільстві. Лише у 81 р. до н. е. за lex Cornelia de injuriis найбільш тяжкі правопорушення проти особи почали розглядатися, як злочини і переслідувались за judicia publica [ 2, с. 558].
В провадженні з приватних деліктів специфіка існування презумпції невинуватості визначалась видами цивільного процесу, а саме: легісакційним, формулярним та екстраординарним процесом. Найдавнішою формою цивільного процесу був легісакційний. Особливістю легісакційного процесу була надмірна формалізованість. Наприклад, найменше відхилення від форми звертання призводило до втрати права на позов – процес припинявся. Як бачимо, в такий спосіб забезпечувалась презумпція невинуватості, хоча і іноді порушення судового церемоніалу часто залишало злочинців непокараними. Інша характерна риса легісакційного процесу – забезпечення явки відповідача і претора до суду. Це не було обов’язком державних органів, а покладалося на позивача. У разі неявки відповідача до претора розгляд справи не починався [ 7, с. 119 ]. В такому випадку особа залишалась невинуватою, але другою стороною медалі залишалась вищезгадана безкарність, тому питання презумпції невинуватості було спірним і залежало від конкретної ситуації. Питання про презумпції невинуватості у такому разі було виправданим лише при відсутності фактичного злочинця, коли справа не доходила до суду.
Законом Ебуція між 149 і 126 рр. і двома законами Юлія ( час прийняття невідомий ) до цивільного судочинства були внесені істотні зміни, що фактично створило новий вид процесу формулярний. Його особливістю була деформалізація процесу та скасування церемоніальних дій, які перешкоджали судочинству та захисту своїх прав кожною із сторін. Крім того позивач звільнявся від обов’язку формулювати свої вимоги у чітко встановленій формі. Їх формулював претор у «формулі» ( спеціальній записці до суду ). Формула обов’язково включала інтенцію – виклад вимог позивача, кондемнацію – доручення судді звинуватити чи виправдати відповідача залежно від підтвердження чи спростування інтенції. Щоб звинуватити особу самої інтенції було недостатньо, якщо мова йшла про певний злочин і розгляд кримінальної справи. Обов’язково додавалась демонстрація чи проскрипція. Демонстрація являла собою частину формули, де стисло викладались факти і обставини, а також докази, якими позивач обґрунтовував свої вимоги. Також гарантією презумпції невинуватості було правило testimus unus – tesimus nullus ( один свідок – не свідок ) [ 9, с. 98 ]. Крім того відповідачу на захист свого права дозволялось подавати ексцепцію – заперечення відповідача проти вимог відповідача.
Антидемократизація процесу почалась із веденням екстраординарного процесу у період домінанту, який започаткувався в кінці III ст. н. е. Назва домінант походить від слова dominus ( пан ) [ 1, с. 503 ]. Сама вже назва ставить під сумнів наявність презумпції невинуватості в процесі та вказує на наявність диктатури, оскільки імператор володів необмеженою владою на відміну від доби принципату, де імператор розглядався не як владика, самодержець, а «перший громадянин» ( princeps civitas ) і контролювався з боку народу та сенату.
Імператори закономірно вбачали у преторських повноваженнях загрозу своєму авторитету в системі державного управління. Влада також не довіряла виборним суддям. Поступово набула практика розгляду справ магістратами, що часто призводило до повного нівелювання та ігнорування принципу презумпції невинуватості. У провінціях справу вирішував її правитель чи муніципальні магістрати, в столицях – Римі і Константинополі – praefectum orbi – начальник міської провінції У випадку неявки однієї зі сторін допускався заочний розгляд справи, але діяла презумпція вини того, хто не прибув на судове засідання [ 5, с. 109 ]. Суд втратив публічний характер, почали вестися протоколи судового засідання. Як бачимо всі вище наведені риси процесу вказують на наявність світського інквізиційного процесу. А після Нікейського собору 325 р. н. е., де християнство стало державною релігією почав зароджуватись релігійний інквізиційний процес. Як бачимо, прогресивні елементи кримінального та цивільного процесу стосовно принципу презумпції невинуватості були ліквідовані в період домінанату і замінені беззаконністю інквізиційного процесу.
Висновки. Не зважаючи на подальший занепад демократичного державного та правового устрою Стародавнього Риму, слід сказати, що презумпція невинуватості знайшла значного розвитку в римському праві та процесі. Крім того положення римського права про презумпцію невинуватості були рецепійовані в міжнародне та національне законодавство, чим підтверджується колосальна значимість останнього.

Список використаних джерел
1. Балух В. О. Історія Стародавнього Риму / Балух В. О., Коцур В. П. : Курс лекцій. – Чернівці: Книги XXI, 2005. – 680 с
2. Дождев Д. В. Римское частное право / Дождев Д. В. – М. : Издательская група ИНФРА М – НОРМА, 1996. – 704 с
3. Закони XII таблиць : [ Електронний ресурс ]. – Режим доступу: http://law-students.net/modules.php?name=Content&pa=showpage&pid=92
4. Ларин А. М. Презумпция невиновности / Ларин А. М. – М. : Наука, 1982. – 380 с
5. Макарчук В. С. Основи римського приватного права / Макарчук В. С. Навчальний посібник., – К. : Атака, 2003. – 256 с
6. Молдаван А. В. Кримінальний процес: Україна, ФРН, Франція, Англія, США / Молдаван А. В. Навчальний посібник. – К.: Центр навчальної літератури, 2005. – 352 c
7. Підопригора О. А. Римське право : підручник / О. А. Підопригора, Є. О. Харитонов. – 2-ге вид. – К. : Юрінком Інтер, 2009. – 528 с
8. Покровський И. А. История римського права / Покровський И. А. – СПб. : Издательско-торговий дом «Летний Сад», 1998. – 560 с
9. Трофанчук Г. І. Римське приватне право / Трофанчук Г. І. Навчальний посібник. – К. : Атіка, 2006. – 248 с
10. Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран (Древность и Средние века) / сост. д. ю. н., проф. В. А. Томсинов – М.: Зерцало, 1999. – 651 с
11. Iustiniani Digesta : [ Електронний ресурс ]. – Режим доступу: http://webu2.upmf-grenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/Corpus/d-01.htm#1

У даному напрямку написано велика кількість книг, монографій, захищено кандидатські роботи, опубліковано чимало статей тощо. Але поряд з цим існує низка проблемних питань, які потребують до себе належної уваги. На сьогодні, на жаль,  не існує єдиного підходу до визначення поняття доказу в кримінальному судочинстві; не зрозуміло, як саме його розглядати: в поєднанні фактичних даних з джерелами доказів, чи розглядати їх окремо; чи мають джерела доказів самостійне значення, що саме вважається доказом та ін. Така неточність, в кінцевому рахунку, призводить до неоднозначного розуміння поняття доказу, що може вилитись в помилку, а їх в кримінальному процесі просто не може бути. Тому актуальність тлумачення поняття доказу є просто очевидною.

Дана стаття дасть змогу змістовно і ґрунтовно проаналізувати поняття доказу у вітчизняному кримінальному процесі, висвітлити його суть, розкрити основні підходи до розуміння даного поняття, розглянути окремі погляди науковці та практиків, а також присвяти увагу перспективам удосконалення поняття доказу.

 Поняття доказу в кримінальному процесі закріплене в ст.65 КПК України, відповідно до якої доказами є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку органи дізнання, слідчий, суд встановлюють наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновками експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами.

Цілісність такого поняття існувала до 16 червня 2011 року до внесенням змін Законом України  «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з ратифікацією Другого додаткового протоколу до Європейської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах». Відтоді статтю було доповнено частиною третьою, в такій редакції: «Фактичні дані,  одержані  на  території іноземної держави її компетентними  органами  при  виконанні  запиту  (доручення)   про міжнародну  правову  допомогу,  розслідуванні кримінальної справи, переданої   в   Україну   в   порядку   перейняття   кримінального переслідування,  або  в ході діяльності міжнародної слідчої групи, використовуються органом дізнання,  слідчим  і  судом  як  докази, одержані відповідно до вимог цього Кодексу.

На перший погляд здається, що закріплене законодавцем визначення поняття доказу в кримінальному судочинстві є цілком зрозумілим, але в даному випадку, перший погляд є хибним. Існує велика кількість різноманітних теорій і концепцій розуміння даного поняття, але ми зупинимось на трьох основних і найбільш дискусійних підходах.

Перший підхід розглядає поняття доказ, як ті факти, на основі яких встановлюється злочин або його відсутність, винуватість чи невинуватість тієї чи іншої особи в його скоєнні та інші обставини справи, від яких залежить ступінь відповідальності цієї особи. До того ж прихильники такого підходу зазначають, що докази є передбачені законом джерела, з яких слідство чи суд отримують відомості про факти, що мають значення для справи і за допомогою яких вони ці факти встановлюють [1, с. 188-189].

 Дана концепція виникла у 30-х роках минулого століття і сам законодавець підштовхував нас до такого розуміння. Ст. 58 КПК України 1927 року, передбачала, що доказами є показання свідків і потерпілих, висновки експертів, речові докази, протоколи оглядів та інші письмові документи, а також особисті пояснення обвинуваченого.  Прихильники такої теорії розглядали як докази окремо і факти (фактичні дані), і джерела доказів, називаючи їх ще засобами доказування [2, с. 147-150].

В даному випадку під «фактичними даними» слід розуміти свідчення про факти, і самі факти (встановленні та ті, які слугують засобом пізнання інших, ще не  встановлених, але які підлягають дослідженню). Це пояснюється тим, що шукані факти, визначаються і опосередковано, через відомості про факти і обставини минулого, які збереглись, і безпосередньо – факти і обставини теперішнього, які причинно зв’язані з минулим, наприклад, речові докази, дані, що характеризують особу суб’єкта злочину після його вчинення [3, с. 101-102]. Прихильниками такої концепції є В.Арсеньєв, І. Гуткін, Г.Горський, Л. Кокорєв, М. Строгович та інші вчені і в науковій літературі вона отримала назву «подвійного» розуміння поняття доказу.

 Другий підхід тлумачить під поняттям доказ відомості про факти, джерела доказів сюди не входять, а мають самостійне значення. Що стосується безпосереднього сприйняття фактів і обставин у процесі провадження слідчих і судових дій, то слідчий і суд у кінцевому підсумку оперують не цими фактами, як доказами, а тільки відомостями про них, зафіксованими у встановленому законом порядку у протоколах слідчих і судових дій [4, с. 111].  .  Прихильниками такої концепції є А. Бєлкін, М. Михеєнко, Г. Мосеян, С. Стахівський та інші вчені.

Третій підхід обґрунтовує так зване «двоєдине розуміння» доказу і стверджує, що доказ являє собою єдність фактичних даних і їх процесуального джерела. Останній підхід на сьогодні мабуть є одним з найбільш розповсюджених у науковій літературі. Основоположником цієї теорії є В. Дорохов.

 На жаль, законодавчого закріплення терміна «фактичні дані» немає, а це в свою чергу тягне за собою неоднозначне розуміння і застосування його на практиці. Якщо звернутись до термінологічного словника української мови, то в ньому визначається, що «факт» як «дійсна», невигадана подія, дійсне явище; те, що сталося, відбулося насправді. Це означає, що будь яке явище, подія, будь які дії, які були. Однак слідчий чи суддя звертають увагу тільки на ті факти, явища, їхні властивості, які допомагають розкрити злочин. А ті, що, на думку органу розслідування чи судової влади, не допомагають встановити обставини, що входять до предмета доказування, ними не виділяються і не фіксуються в матеріалах справи. Пізнавши окремі факти, пропустивши їх через свою свідомість, і слідчий, і суддя зобов’язані надати їм певної процесуальної форми., зафіксувати їх з метою подальшого їх використання. І вже після того вони мають справу не з реальними фактами, незалежно від їх природного походження, а із знанням про ці факти.

Фактичні дані не можуть існувати самі по собі без відповідного джерела та носія. Джерело дає імпульс інформації, але не завжди утворює з нею єдність. Так, для забезпечення можливості викорис­тання в доказуванні особливостей слідів знарядь злочину з них мо­жуть бути зняті копії, зліпки, відбитки, зроблені фотознімки тощо, за якими може бути ідентифіковане знаряддя. Але, наприклад, під час огляду місця події знайдено речовину, що швидко псується, яка містить сліди знаряддя вчиненого злочину. У даному разі інфор­мація, отримана з допустимого джерела, переноситься на процесу­альний носій, який забезпечує її збереженість та перенесення у просторі й часі, можливість використання в ході судового слідства у відкритому судовому розгляді [5, с. 282]. Доказ являє собою єдність фактич­них даних та процесуального носія.

Під джерелом розуміється те, що дає початок будь-чому, під носієм – те, що може слугувати засобом відображення, фіксації, збереження, переносу. Джерелом фактичних даних слід вважати такі не заборонені законом (з причини недоброякісності) джерела інформації, від яких може надходити (потенційні джерела) або над­ходить (реальні джерела) доказова інформація (фактичні дані). Джерело будь-якого явища, у тому числі й доказів, не може бути одночасно і формою цього явища. Джерело має перебувати поза цим явищем. Будучи здатними не тільки давати імпульс інформації, а й пере­носити її в просторі та часі, фіксувати її, вони виступають і як носії доказової інформації [5, с. 283].

 Джерелом фактичних даних можуть виступати й об’єкти, які не можуть бути самі збережені та слугувати засобом збереження інформації про злочин. Наприклад, речовини, які швидко псуються, слід на тілі людини (рана), матеріальна обстановка місця події, сліди насильства на трупі тощо. Хоча вилучити та зберегти подібні об’єкти не є можливим, інформація, що від них надходить, може бути процесуально закріплена, перенесена на інші матеріальні носії (виготовлювані зліпки, фотознімки, складені схеми та протоколи) та використана в доказуванні. В доказуванні використовується цілий арсенал похідних доказів, які являють собою не що інше, як єдність фактичних даних та їх носіїв.

Л. Корнеєва визначала: «докази як відомості про обставини (факти), що підлягають встановленню, одержані із перерахованих в законі джерел»[6, с. 26]. Дане визначення на наш погляд є правильним і цілком точним, оскільки з нього чітко випливає, що під доказами розглядаються відомості про обставини кримінальної справи, що встановлені або лише підлягають встановленню, а отримані ці відомості з встановлених Законом джерел. Тобто це ще раз підтверджує правильність «двоєдиного підходу» до поняття доказу, і до його ключової позиції єдності відомостей (фактичних даних) та джерел.

 Ми також не підтримуємо прихильників правової думки, які вважають, що до поняття доказу необхідно включати ознаки доказів. На думку Погорецького М.А.  доказами у кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння та інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, що встановлюються із передбачених законом джерел та визнаються як докази згаданими особами за їх внутрішнім переконанням, заснованим на всебічному і повному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності [7, с. 490-491]. Як бачимо, в дане поняття входить оцінка доказів, хоча відповідно до кримінально-процесуального законодавства вона має самостійне значення.

 В.О. Попелюшко вважає, що «правильніше розглядати поняття факту (обставини)[8, с. 57] як явище об’єктивної дійсності, а доказ – як інформацію про реальне явище, встановлену в передбаченій кримінально-процесуальним законом формі (порядку), оскільки таке пізнання діяльність практична, така, що має справу з реальними фактами, тобто з фрагментами об’єктивної дійсності [9, с. 48].

На даний час у Верховній Раді України перебуває на розгляді новий КПК України, що був поданий Президентом України. Новий КПК суттєво змінив весь кримінальний процес, немає досить багато норм, які існують на сьогодні, але і запропоновано ще більше нових і нововведення не оминули і докази.

  Відповідно до ст.84 нового КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів [10, с. 46].

 Як ми бачимо питання про те, що є джерелом доказів і чи входять вони до поняття доказу відпадає саме собою, з даної норми чітко видно, що показання, речові докази, документи і висновки експертів є джерела доказів, а доказами є фактичні дані. Новий КПК не розглядає показання, так як це робить чинний КПК, в залежності від правового статусу на показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, а зазначає лише в  загальному – показання.

Немає тепер таких видів доказів, як протоколи слідчих та судових дій, а також не згадуються протоколи з відповідними додатками складеними  уповноваженими органами за результатами оперативно – розшукових заходів. Такі вище згадані протоколи тепер відноситимуться до такого виду доказу, як документи. Крім того обставини, що необхідно встановити набувають зовсім іншої інтерпретації, в даному випадку вони стають набагато ширшими і встановлюватимуть не лише наявність чи відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, а абсолютно всі факти та обставини, що мають значення для правильного вирішення справи та доказування. Тепер на органи, що розслідують справу покладено обов’язок не лише встановити винність особи, яка вчинила це діяння, а також обов’язково брати до уваги і ті факти та обставини, що характеризують і невинуватість даної особи, а це в свою чергу призведе до того, що відсоток засуджених осіб, які не винні в інкримінованому їм злочинах, але в силу певних обставин відбувають за них покарання –  зменшиться.

 Поняття доказів у кримінальному процесі України є доволі цікавою темою для дослідження, вона містить в собі як теоретичне так і практичне значення. А це ще раз підтверджує той факт, що докази досліджувались, досліджуються і будуть досліджуватись протягом тривалого часу. На сьогодні існує низка підходів та концепцій до розуміння даного поняття, але спільного знаменника не знайдено. Ми притримуємось «двоєдиного розуміння» поняття доказу, і вважаємо, що фактичні дані та джерела доказів потрібно розглядати як єдине ціле, і ні в якому випадку не розглядати їх окремо і тим більше не протиставляти одне одному. На наш погляд саме такий підхід забезпечить повне і об’єктивне розслідування кримінальної справи.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

1.     Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса / М.С. Строгович. – М., 1968. – Т.1. – 470с.

2.     Стахівський  С.М. Щодо поняття та суті доказів у кримінальному судочинстві. // Підприємство, господарство і право: науково-практичний господарсько-правовий / С.М. Стахівський – Київ, 2006. – С. 147-150.

3.     Горський Г. Ф., Кокорєв Л. Д., Елькинд П. С. Проблеми доказательств в советском уголовном процессе /  Г. Ф. Горський, Л. Д. Кокорєв, П. С. Єлькинд. – Воронеж, 1978. – 303с.

4.     Михеєнко М. М. Проблеми розвитку кримінального процесу в Україні / М.М. Михеєнко. – Юрінком, 1999. – 240с.

5.     Тертишник В.М. Науково-практичний коментар кримінально-процесуального кодексу / В.М. Тертишник. – К.: А. С. К., 2007. – 1056с.

6.     Корнеєва Л. М. Доказательства в советском уголовном процессе. – Волгоград, 1988. – 68с.

7.     Погорецький М. А. Функціональне призначення оперативно-розшукової діяльності у кримінальному процесі: монографія / М. А. Погорецький. – Х.: Аріс ЛТД, 2007. – 576с.

8.     Біленчук П.Д.Процесуальні та криміналістичні проблеми дослідження обвинуваченого (проблеми комплексного вивчення особи обвинуваченого на стадії попереднього слідства):Монографія / П.Д. Біленчук. – К., 1999. – 352с.

9.     Попелюшко В.О. Предмет захисту та його доказування в кримінальній справі: Монографія / В.О. Попелюшко. – К.: Прецедент, 2005. – 232с.

10.                        Проект кримінально-процесуального кодексу України: внесений Президентом України В.Ф. Януковичем, 2012. – 369с.

Важливим кроком на шляху розбудови правової держави в Україні, становлення демократичних засад кримінального судочинства стала ратифікація Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 6 якої закріплює право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Наявність таких, що не відповідають зазначеній вище Конвенції та Конституції України інквізиційних інститутів стадії попереднього розгляду справи, таких як повернення справи на додаткове розслідування, повернення справи прокурору, відкидає дану стадію набагато років назад та вимагає фундаментального, системного реформування.

Стадія попереднього розгляду справи суддею це є ніби  «процесуальний фільтр», який допускає до розгляду по суті лише об’єктивно, повно та всебічно розслідувані матеріали кримінальної справи і відсіює усі ті, в яких обвинувачення ґрунтується на недопустимих та неналежних доказах, адже вона є контрольно-ревізійною стосовно  стадії досудового слідства та підготовчо-розпорядчою щодо стадії судового розгляду  справи [1, с.85].

Аналізуючи чинний Кримінально-процесуальний кодекс України, на жаль, варто зауважити, що на даний час немає достатніх аргументів говорити про побудову стадії попереднього розгляду справи суддею у чіткій відповідності із завданнями, що на неї покладені.

Існуючі практичні проблеми поглиблюються також і теоретичними, оскільки на даний час фактично відсутня вітчизняна наукова база, що займається дослідженням цієї стадії кримінального процесу, а радянські напрацювання в силу їх застарілості не відповідають сучасним тенденціям розвитку усього кримінального процесу України і даної стадії зокрема у контексті існування  європейських демократичних  стандартів.

При дослідженні даної стадії можна говорити про недоліки, які підлягають виправленню в подальшому. Зокрема, на підставі аналізу норм КПК, якими передбачено порядок повернення кримінальних справ судом на додаткове розслідування, можна говорити про те, що це питання є теоретично не обґрунтованим і таким, що йде в розріз зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод.

Хоч у відповідності з КПК і постановою № 3 Пленуму Верховного Суду України від 25 березня 1988 року «Про застосування судами України кримінально-процесуального законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування»[5, с.347] суд, повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування, не має права давати оцінку доказам, але ця оцінка фактично дається самим фактом повернення справи на додаткове розслідування, аналізом доказів, підданням критиці певних процесуальних рішень і дій чи бездіяльності органів дізнання та досудового слідства. Без цього не можна уявити зміст постанови чи ухвали суду про повернення справи на додаткове розслідування. Така оцінка фактично дається і апеляційною та касаційною інстанцією як при залишенні судового рішення про повернення справи на додаткове розслідування без зміни, так і при його скасуванні.

Зокрема, залишаючи таке судове рішення без зміни, апеляційний чи касаційний суди фактично, діючи упереджено, задовго до винесення вироку підтверджують, що доказів недостатньо для обвинувачення або вони сумнівні з точки зору порядку їх одержання. І навпаки, скасовуючи таке судове рішення, апеляційний чи касаційний суд тим самим задовго до винесення вироку стверджує, що сумнівів у справі немає. Зрозуміло, сумнівів щодо доказовості і обгрунтованості обвинувачення.

  Повернення судом справи на додаткове розслідування – це яскравий прояв упередженості суду, на яку він не має права, цей інститут не відповідає завданням розкриття злочину, викриття винних і забезпечення правильного застосування закону в розумні строки, а, навпаки, спонукає до тяганини й безвідповідальності. Повертаючи за власною ініціативою справу на додаткове розслідування у зв’язку з неповнотою дізнання чи досудового слідства, суд тим самим ініціює продовження слідчої діяльності з обґрунтування обвинувачення і виконує невластиву йому функцію обвинувачення, фактично вступає в процесуальні відносини зі слідчим, хоча за логікою положень КПК він повинен мати такі відносини лише з прокурором [3, с.235].

Зокрема, на невідповідність інституту повернення справи на додаткове розслідування європейським принципам побудови кримінального процесу та необхідність його реформування вказували багато вчених-процесуалістів.

Так, В. О. Попелюшко, говорячи про обвинувальний нахил у таких рішеннях суду, визначає інститут повернення справи на додаткове розслідування як «рудимент інквізиційного процесу» [4, с.11].

В. Т. Маляренко, аналізуючи у своїй праці  інститут повернення справи на додаткове розслідування та інститут повернення справи прокурору, справедливо вказує, що останній є фактично «завуальованою формою» попереднього та «узаконена можливість без­діяльності влади під час проведення досудового слідства» [5, с.19]. Повноваження судді щодо повернення справи прокурору як і повернення справи на додаткове розслідування є перебиранням на себе обвинувальної функції прокуратури, оскільки чинний кримінально-процесуальний закон наділяє прокурора достатніми правами по контролю за проведенням досудового слідства. Зокрема, у відповідності  до ст. 229 КПК України перевіривши справу з обвинувальним висновком прокурор, повертає справу органу дізнання або слідчому із своїми письмовими вказівками для провадження додаткового розслідування.

Отже, на моє глибоке переконання, якщо під час провадження стадії попереднього розгляду справи суддею будуть виявлені істотні порушення вимог закону під час провеадження дізнання чи досудового слідства, які перешкоджають подальшому розгляду справи, то справа має бути призначена до судового розгляду,  і на засадах гласності, усності, змагальності сторін, дотримання усіх процесуальних прав учасників, на основі повного, всебічного та об’єктивного дослідження усіх обставин, питання має вирішуватись остаточно і по суті та встановлюватись вироком суду.

На щастя, новий Кримінально-процесуальний кодекс скасував даний інститут і тим самим підвищив гарантії підозрюваних та обвинувачених у розгляді кримінальних справ.

Література

1. Зражевська Н. О. Розвиток інституту попереднього розгляду справи у кримінальному судочинстві / Н. О. Зражевська // Науково-теоретичний журнал Міністерства внутрішніх справ України. – 2008. – №3.- 170 с.

2. Постанови Пленуму Верховного Суду України 1963-2000. – Т. 2. — К., 2002. – 620 с.

3. Попелюшко В. О. Предмет захисту та його доказування в кримінальній справі. Монографія /  В. О. Попелюшко.  – К.: Прецедент, 2005. – 232 с.

4. Маляренко В. Т. Перебудова кримінального процесу України в контексті європейських стандартів: Монографія / В. Т. Маляренко.  – К.: Юрінком Інтер, 2005. – 512 с.

5.  Грошевий Ю. М. Кримінальний процес України / Ю. М. Грошевий, В. М.  Хотенець. – Харків.: Право, 2000. – 700 с.