In the article the conditions of an background principles of popular participation the German criminal justice. Concider the historical stages of the participation of the German popular.

Ключові слова: участь народу, Німеччина, кримінальне судочинство, історичні етапи, присяжні.

Постановка проблеми. Німецьке право належить до континентально-європейського правового кола, до романо-германської правової сім’ї, в основі якої лежить розподіл норм права за галузевим принципом, була започаткована й частково розроблена в римському праві. Кожен історичний етап розвитку принципу участі народу  має свою особливість та історичну цінність для сучасного кримінального судочинства Німеччини.

Викладення основного матеріалу. Становлення принципу участі народу в кримінальному судочинстві в первісному праві Німеччини бере свій початок як в римському праві, так і праві різних германських племен. Так, у сучасній Німеччині як країні романо-германської правової сім’ї суддя не зв’язаний раніше прийнятими рішеннями інших судів. Судова практика, яка належить до «вторинних» норм, полягає в тому, що при розгляді нової справи вона може бути відкинута, тобто буде здійснений «поворот практики» [ 2, с.41 ].

Німецьке право сформувалося в Європі до XII століття і набуло великого поширення. Велика Римська імперія припинила своє існування на Заході у 476 р., проіснувавши майже тисячу років. У V ст. християнство поширюється у провінціях колишньої Римської імперії, захоплених германським племенами – вестготами, бургундцями, алеманами. Під впливом християнства та римської державно-правової спадщини в Європі виникають десятки невеликих держав, що були у 800 р. об’єднані у франкську імперію Карла Великого.

Історію становлення участі народу в кримінальному судочинстві в первісному праві Німеччини можна розділити на такі етапи: 1) період феодальної роздрібненості, створення «Священної Римської імперії німецької нації» з переважанням звичаєвого права (X-XIV ст.); 2) період олігархії курфюрстів, станово-представницької монархії і рецепції в цей період римського права (XIV-XVII ст.); 3) період князівського абсолютизму і утворення національного права (XVII-XVIII ст.).

Спроба кодифікації права була зроблена лише в XIII ст. Партикуляризм був характерною ознакою права феодальної Німеччини. Майже в кожному князівстві та в усіх великих містах були свої збірники права. У боротьбі проти селян поміщики застосовували самосуд. Сумної слави набули суди фемів, куди входили місцеві рицарі і багаті селяни, їх засідання проводились таємно, склад суду не оголошувався, його члени були в масках. До перших збірників законодавств в Європі відносять так звані «варварські правди», що були ранніми кодифікаціями германських народів. Найбільш відомі Салічна, Ріпурська і Бургундська правди, прийняті у V-VI ст., та германські юридичні збірники, наприклад, баварський. Характерними для права цього періоду є значний вплив стародавніх звичаїв германців. Судовий процес носив змагальний характер. Кримінальне і цивільне судочинство здійснювалося в однакових формах. Справа порушувалась позивачем. Сторони мали рівні права і процес протікав у вигляді змагання. Він був гласним, відзначався строгим формалізмом [ 6, с.286 ].

Поряд з вивченням та коментуванням римського приватного права, відбувалась і його рецепція. Безпосередньому застосуванню римського права на практиці також сприяв такий чинник як трансформація судів. Починаючи з XIV століття освічені правники (ті, хто вивчив римське право) поступово витісняють з судів неосвічених народних суддів – шеффенів, які спиралися переважно на звичаєве право, практичну кмітливість, життєвий досвід та інтуїцію. Крім того, в цей період у Німеччині були засновані апеляційні суди, до складу яких відразу залучають освічених правників. Отже, рецепція римського права у судове право Німеччини відбувалась в основному у формі прямого застосування його норм. Однак поступово судочинство переходило у руки королівської адміністрації, а місце тунгіна займає граф, якого призначав король, місце народних засідателів – скабіни, яких вибирав сам граф із «кращих» людей округа. Ці особи здійснювали судочинство пожиттєво. Вищою судовою інстанцією у кримінальних справах був сам король.

Інститут участі народу в кримінальному судочинстві почав зароджуватись ще з раннього Середньовіччя, коли найкращі представники місцевої громади – люди високих моральних якостей, які заслужили загальну повагу і довіру, вирішували справи кримінального і цивільного характеру з підвищеним ступенем суспільної небезпеки.

Історію участі народу в кримінальному судочинстві Німеччини в Середні віки можна поділити на три основних етапи:

1. Становлення і розвиток ранньофеодальної монархії, утворення Священної Римської імперії німецької нації, виникнення закритих натуральних господарств, що спричинило подальшу феодальну роздробленість, дію звичаєвого, партикулярного права (IX-XIV ст.).

2. Формування та закріплення станово-представницької монархії в князівствах Німеччини, встановлення монархії курфюрстів, рецепція римського права (XV- XVI ст.).

3. Утвердження князівського абсолютизму в німецьких державах та утворення національного права (XVII-XVIII ст.) [ 1, с.50-51 ].

Так, спочатку особливістю державно-правового розвитку Німеччини Середніх віків був поступовий розпад її на окремі князівства, які зберегли свою незалежність аж до XIX ст. В найдавнішому збірнику міського права «Право міста Зеста» (XII ст.) вказувалося, що община міста Зеста підпорядковувалася давньому і виборному праву. У цьому місті вводилося три суди: настоятеля, фогта і шультгейса.

Юрисдикція настоятеля поширювалася на духовні справи, хоча судити він мусив разом з обраними громадою засідателями (скабінами).

Кримінальні справи розглядав фоґт міста, зокрема, справи про поранення залізом і розбій, крадіжку з проникненням у приміщення тощо.

У XII-XVI ст. у правотворчості велику роль відігравали представники народу – шефени – члени (засідателі) феодальних судів. Вони зобов’язані були не тільки з’ясовувати фактичну сторону справи, усвідомлювати й оцінювати докази, а й у разі потреби «відшукувати права». Після заснування на німецьких землях міст, вони перейшли у власність короля, єпископів та князів. За магдебурзьким міським правом (кінець XII – початок XIII ст.) судочинство відправляв міський суд, що складався із ратманів (радників), обраних на раді городян. Поступово це право було надане селам, що були власністю князів та держави. У 1356 р. імператор Карл IV видав «Золоту Буллу». В цей же час продовжуються кодифікації германського звичаєвого права, які деякі дослідники називають компіляціями. Особливо популярні були Саксонське та Швабське зерцала.

«Саксонське зерцало» – це середньовічна юридична книга досить високого рівня, котра мала велике розповсюдження та вплив на середньовічну та сучасну судову практику не лише в Німеччині, але й далеко за її межами. В землях Ангальт та Тюрінгія окремі положення «Саксонського зерцала» діяли до 1900 р. Такого тривалого застосування та територіального поширення не мав жоден німецький правовий документ. [ 3, с.41 ].

«Саксонське зерцало» містить норми держаного, цивільного, кримінального та процесуального права. Швабське зерцало мало схожі статті з Саксонським зерцалом, воно з’явилося пізніше, запозичило деякі принципи Саксонського зерцала і розвинуло їх.

У 1495 р. на рейхстазі, скликаному у Вормсі, було створено імперський суд – рейхскамергеріхт, який був першою інстанцією у справах імперських підданих, і другою – у справах підданих окремих князівств у спорах з їх власниками. Але ці починання не досягли мети: «імперського пфеніга» надходило мало, у рейхскамергеріхта не було органів для виконання його рішень.

Наприкінці XV ст. звід римського права був офіційно визнаний імператором як діюче джерело цивільного права. Рецепція римського права в Німеччині закінчується створенням в 1495 р. Імперського суду, що поряд з іншими функціями здійснював функцію вищого апеляційного суду для всієї Імперії. Значення Імперського суду затвердилося в 1555 р., коли молодим юристам було обов’язковим перебування певний час при Імперському суді.Німецькі вчені-юристи ретельно досліджували дигести і створювали з урахуванням особливостей свого часу пандектне право. Його вважали загальним правом імперії, і воно діяло в багатьох частинах Німеччини до кінця XIX ст..Слід зазначити, що у Кароліні майже не згадується суд шеффенів. Їх витіснили професійні судді. Покарання могли застосовувати на підставі не лише закону, а й таких розпливчастих понять, як «добрі звичаї», «вказівки доброго і досвідченого у праві судді». Кароліна ввела інквізиційний, катувальний процес замість обвинувального (змагального). У першій половині XVI ст. у Німеччині відбувалася реформація, що супроводжувалася соціальними конфліктами. Найбільш важливим серед них була селянська війна 1525 р. Ці соціальні процеси стимулювали подальшу кодифікацію німецького права. Велику популярність і поширення набув кодекс «Кароліна», як єдиний звід законів для всієї великої і строкатої Німеччини. Виданий цей звід імператором Карлом V після селянської війни у 1532 р.

Ст. XVIII приписувала суду користуватися доброякісними доказами, які кожен зміг би зрозуміти, назвати і засвоїти. Як засіб отримання доказів зберігалося катування , але лише тоді, коли будуть попередньо отримані докази про злочин. Слід зазначити, що деякі автори вважають «Кароліну» не німецьким кодексом, а через значну рецепцію римського права – «німецьким підручником італіського кримінального права».

Реформація розколола Німеччину на протестантську (північ) і католицьку (південь) частини. У Німеччині цього періоду не існувало загальної правової системи, населення жило за «партикулярним» правом. Сама юридична роздрібненість сприяла рецепції римського права. Під кінець XVIII ст. римське право було рецептовано не у вигляді окремих положень, а повністю.

У XVII ст. було проведено кодифікацію у Прусії. Джерелом кодифікації було римське право, місцеве право і практика Берлінського верховного суду. Її результатом було Прусське земське уложення 1794 р. Авторам кодифікації вдалося ув’язати рецептоване римське право періоду пізньої імперії з нормами Саксонського і Шабського зерцал та міським законодавством. Норми цивільного і кримінального права перемішані тут з моральними сентенціями.

У 1804 р. Наполеоном Бонапартом була ліквідована Священна Римська Імперія германської нації. Наполеон Бонапарт ввів суд присяжних у завойованих ним європейських країнах, хоча у Німеччині такий суд був заснований 1848 року, а в 1924 р. замінений колегією з 3-х професійних суддів і 6 присяжних.

Отже, німецька модель на ой час передбачала участь шеффенів, які досліджували усі матеріали справи і спільно з суддею ухвалювали рішення. Термін «шеффен» німецького походження і означає «член» (суду), «засідатель». У Німеччині, так як і в ряді держав Західної Європи шеффени викликаються до суду і відбираються суддями з громадян, які є у різних списках (здебільшого виборчих). Вони беруть участь, як правило, в розгляді справ про серйозні (значні) злочини разом з професійними суддями, одночасно вирішуючи питання права і факту [ 4, с.347].

Прусія, одна з найбільших держав Німеччини, була абсолютною монархією. Конституція Прусії 1850 р. проголошувала рівність громадян перед законом, свободу слова, зборів, союзів, недоторканості особи, хоча цими свободами не можна було повністю скористатися. Спеціальний розділ прусської Конституції був присвячений судовій владі (титул VI). Розгромивши у 1870 р. Францію, Прусія позбавила південнонімецькі держави свободи вибору. Вони мали заявити про свою згоду ввійти до складу об’єднаної Німецької імперії. 16 квітня 1871 р. Німецька імперія отримала Конституцію. За Конституцією 1871 р. всі держави, що увійшли до складу імперії, зберегли свої судові права. Злочини проти імперії (зрада верховній владі) повинен був розглядати вищий апеляційний суд трьох вільних ганзейських міст в Любеку, конфлікти між членами імперії – бундесрат.

З невеликими змінами вона діяла до 1919 р. На початок XIX ст. розвиненого загальнонімецького законодавства не існувало, а було лише так зване «загальне право» і окремі кодекси деяких німецьких держав. До складу цього права входили, головним чином, рецеповане римське право та імперські закони. До 1871 р. у німецьких державах також діяв цілий ряд кодексів, які відображали зміни, що проходили у суспільному і політичному житті Німеччини. [ 7, с.96 ].

15 травня 1871 р. був прийнятий новий Німецький кримінальний кодекс, що рецепціював Французький кримінальний кодекс 1810 р., римське право та кримінальне право німецьких держав.

Реформуванню у новоствореній об’єднаній німецькій державі було піддано і кримінальне судочинство. 1 лютого 1877 р. був прийнятий Німецький Кримінально-процесуальний кодекс. У цьому Кодексі вбачається вплив римського права та французького кримінально-процесуального кодексу 1808 р. Зокрема, це стосується принципів правосуддя, незалежності суддів, розмежування функцій обвинувачення і розгляду справи, гласності, усності, публічності, участі народних представників (шеффенів) і присяжних засідателів, вільна оцінка доказів, захист прав і свобод особи від зловживання і самочинства в області правосуддя. Судова система Німеччини також визначалася Законом від 1877 року. Імперський закон 1877 р. встановив таку систему судів: нижчий, або дільничний, земський, або окружний; вищий земський, або обласний; імперський (Верховний). Дрібні правопорушення розглядав суддя одноосібне або за участю двох шеффенів. Окружні суди були апеляційною інстанцією для дільничних судів і розглядали тяжкі кримінальні злочини з участю дванадцяти присяжних. Обласний суд приймав апеляції на вироки окружних судів і виконував ревізійні функції. Верховний, або імперський, суд був вищим ревізійним органом у всіх справах, а також судом першої інстанції у справах про державну зраду або шпигунство. В особливих обставинах діяли військові і польові суди. Обвинувачення в судах підтримувала прокуратура, створена за законом 1877 р. [ 8, с.181].

Варто вказати, що українські дослідники зазначають: форма (порядок) кримінального процесу України є досить схожою на німецьку, прийняту якраз із введенням в дію Німецького Кримінально-процесуального кодексу (1877 р.).

Таким чином, нова організація кримінального судочинства прийшла на зміну інквізиційному процесу, постулатами якого було суміщення всіх процесуальних функцій в руках судді, таємне і письмове провадження по справі, втручання влади у кримінальне судочинство, позбавлення обвинуваченого права на захист і його участь у процесі, застосування катувань та вимога особистого визнання.

Німеччина як єдина держава в Новітній час існує понад 100 років. За цей час були прийняті три загальнонімецькі конституції, які закріплювали основи судової системи в державі. Поразка Німеччини у першій світовій війні 1914-1918 рр. загострила напружену політичну ситуацію в країні. 6 лютого 1919 року Національні збори, обрані на підставі загальних виборів і наділені установчими повноваженнями, прийняли другу загальногерманську конституцію, яка увійшла в історію як Веймарська (за назвою м. Веймар, де проходило засідання Національних зборів). Це була одна з найбільш демократичних конституцій свого часу.

Розділ восьмий «Юстиція» присвячувався врегулюванню судочинства. Ст. 102 закріплювала принцип незалежності суддів та підпорядкування їх тільки закону. Прихід нацистів до влади у 1930-х роках ознаменувався повним знищенням автономії земель і встановленням суворої централізації у державному устрої.

В роки другої світової війни на окупованих територіях діяли спеціальні військові суди, які розглядали справи про злочини антифашистів та інших противників режиму.

У 1949 р.  була проголошена Федеративна Республіка Німеччини. Вона отримана конституцію, названу Боннською – від назви першої столиці ФРН. Нині діюча Конституція Німеччини 1949 року офіційно іменується Основним закономНа тлі цього історичного розвитку німецького суспільства і держави специфічним виглядає і розвиток німецького права. Після об’єднання Німеччини на східні землі було поширено дію Основного Закону (Конституції) 1949 р. з відповідними змінами і доповненнями, та законодавство, яке раніше діяло у ФРН, в тому числі і Кримінальний кодекс 1871 р. в редакції від 2 січня 1975 р. зі змінами від 7 липня 1986 р., та Кримінально-процесуальний кодекс від 1877 р. в редакції від 7 квітня 1987 р.

Розділ IX Основного Закону присвячений правосуддю у ФРН. Він закріплює, що судова влад доручається суддям і здійснюється Федеральним Конституційним, Верховним федеральним, федеральними судами і судами земель. Крім цих судів, у цивільних і кримінальних справах запроваджувалися адміністративні, фінансові, трудові суди . Заповідь Основного закону про об’єднання була виконана 1990 року. На засадах Договору про об’єднання, який регулював вступ НДР до ФРН, по-новому були сформульовані преамбула і заключна стаття Основного закону. Відтепер текст Конституції документує, що німецький народ з об’єднанням знову досяг своєї єдності. Від 3 жовтня 1990 року Основний закон є чинним для всієї Німеччини.

Принцип участі народу в кримінальному судочинстві у ФРН базується в першу чергу на Основному Законі, Кримінально-процесуальному кодексі та Законі «Про судочинство». Це законодавство є одним з найстабільніших в Європі. Кримінально-процесуальний кодекс ФРН, прийнятий у 1877 році, діє і нині в редакції від 7 квітня 1987 р. У ньому знайшли своє відображення загальні демократичні ідеї реформ кримінального процесу ХІХ століття, які в Німеччині отримали свій розвиток у результаті революції 1848 р.

У ФРН Кримінально-процесуальний кодекс, прийнятий у 1887 році, і нині діє в редакції від квітня 1987 року. Хоча з 1964 року почалось його реформування, відоме як мала реформа кримінального процесу ФРН, що триває понад 20 років [ 5, с.19].

У ФРН діє кримінально-процесуальне право багато в чому подібне до системи кримінально-процесуального права нашої країни, оскільки засноване на принципах Римського права, з його розподілом на приватне і публічне право. В аспекті участі народу в кримінальному судочинстві йдеться про такі принципи, як участь у кримінальному правосудді народних представників, незалежність суддів, розподіл функцій обвинувачення та вирішення справ, гласність та усність судового розгляду, вільна оцінка доказів, захист прав та свобод особи від зловживань та свавілля у кримінальному судочинстві та ін.

Вдосконалена організація кримінального процесу, заснована на цих принципах, прийшла на зміну німецькому інквізиційному процесу, постулатами якого були: суміщення усіх процесуальних функцій у руках судді; таємне та письмове судочинство у справі; позбавлення обвинуваченого права на захист, застосування тортур як засобів визнання вини.

Звичайно, законодавство з часом застаріває, тому, починаючи з 1964 року, Кримінально-процесуальний кодекс ФРН піддався численним змінам. Вони були внесені Законом від 19 грудня 1964 року «Про зміни кримінального судочинства та судоустрою», який став відомий під назвою «Мала реформа кримінального процесу ФРН».

У період 1975-1978 рр. КПК ФРН знову доповнювався. Правовою основою для застосування покарань у німецьку кримінальному праві є Кримінальний кодекс 1877 р., який було оприлюднено у новій редакції 10 березня 1987 р. після суттєвих реформаторських змін. Суть реформування цього акту полягала у тому, щоб зосередити кримінальне право на попередженні соціально-шкідливої поведінки особи, схильної до порушень правопорядку в суспільстві, дії якої дискомфортують суспільство.

Висновки. Кожен історичний етап залишив безперечно вагомий слід в кримінальному судочинстві Німеччини, та участі народу в ньому зокрема. Слід зазначити що кримінальне судочинство зазнало багато змін та реформ але воно не зупиняється вдосконалюватися і в наші дні.

Список використаних джерел

1. Гуменюк Г.П. «Саксонське зерцало» – перша кодифікація німецького середньовічного права (до 780-річчя прийняття) / Г.П. Гуменюк // Вісник Львівського університету. Серія юридична. – 2007. – Вип. 45. – С. 55‑56; Гуменюк Г.П. До питання історико-політичних передумов створення правового збірника «Саксонське зерцало» / Г.П. Гуменюк // Вісник Львівського університету. Серія юридична. – 2010. – Вип. 50. – С. 50-51.

2. Гуменюк Г.П. До питання про створення «Саксонського зерцала» – кодексу середньовічного права Німеччини / Г.П. Гуменюк // Вісник Львівського університету. Серія юридична. – 2008. – Вип. 47. – С. 30.

3. Задорожний Ю.А. Вплив римського права на формування романо-германської правової сім’ї / Ю.А. Задорожний // Часопис Київського університету права. – 2006. – № 4. – С. 41.

4. Маляренко В.Т. До питання про участь представників народу у здійсненні кримінального правосуддя / В.Т. Маляренко // Вісник Верховного Суду України. – 1999. – № 6 (16). – С. 39-40; Маляренко В.Т. Перебудова кримінального процесу України в контексті європейських стандартів: теорія, історія і практика: дис. … д-ра юрид. наук: спец. 12.00.09 / В.Т. Маляренко; Нац. юрид. акад. України ім. Ярослава Мудрого. – Х., 2005. – С. 347.

5. Филимонов Б.А. Уголовный процесс ФРГ / Б.А. Филимонов. – М.: Изд-во МГУ, 1974. – С. 19.

6. Федоров К.Г. Історія держави і права зарубіжних країн: Навчальний посібник / К.Г. Федоров. – К.: Вища школа, 1994. – С. 286.

7. Черепій П.М. Система і повноваження органів кримінального судочинства у ФРН і Україні: Навчальний посібник / П.М. Черепій. – К.: Центр навчальної літератури, 2005. – С. 96.

8.  Шевченко О.О. Історія держави і права зарубіжних країн: Навчальний посібник / О.О. Шевченко. – [4-е вид., доп.]. – К.: Видавець СПД Свинарчук Р.В., 2010. – С. 181.

The idea of introducing restorative justice in criminal proceedings in Ukraine is highlighted in this paper. The norms of the future Criminal procedure Code of Ukraine are analized, ideas for improving the institution of mediation are offered.

Ключові слова: відновне правосуддя, медіація, медіатор, примирення, посередництво, кримінальний процес, кримінальне судочинство, потерпілий

Keywords: restorative justice, mediation, mediator, conciliation, mediation, criminal procedure, criminal justice, victim

У багатьох прогресивних державах світу вже декілька десятиліть як розвивається новий підхід до реагування на злочини – відновне правосуддя. Найбільш відомим інструментом відновного правосуддя є застосування медіації. Суть медіації в контексті кримінального судочинства полягає у примиренні потерпілого з правопорушником у кримінальній справі. Під час процедури медіації з’являється третя сторона – медіатор, яка виступає посередником. Завданням медіатора є допомогти досягти згоди щодо відшкодування завданої шкоди та примирити сторони.

Питання, що стосуються медіації у своїх працях висвітлювали такі науковці як: Ю.В. Баулін, О.М. Боброва, І.А. Войтюк, О.О. Дудоров, В.В. Землянська, В.Т. Маляренко, М.І. Хавронюк, Л.А. Хруслова та інші. Їхні дослідження внесли вагомий внесок у теорію та практику кримінального судочинства.

В чинному законодавстві України присутньо достатньо передумов для впровадження інституту медіації. Сюди прямо або опосередковано відносяться зокрема ст.ст. 46, 66, 75, 82, 97, 103-105 та 107 Кримінального кодексу України[2], а також ст. 8 та ст. 27 нині ще чинного Кримінально-процесуального кодексу України 1960 р.[3]. В квітні 2012 р. Верховною Радою України був прийнятий новий, вже Кримінальний процесуальний кодекс[1]. В даному документі містяться революційно-нові норми, як для України. Одними з таких норм є ті ж таки норми, які впроваджують в Україні відновне правосуддя. В Кримінальному процесуальному кодексі вже окремо міститься глава 35 під назвою «Кримінальне провадження на підставі угод». Ст. 468 Кримінального процесуального кодексу передбачається укладення двох видів угод:

• про примирення між потерпілим та підозрюваним, обвинуваченим;
• угода між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості.

Право ініціювання укладення таких угод належить виключно суб’єктам, які можуть укладати такі угоди. Тобто, ініціювати угоди про примирення може тільки потерпілий чи підозрюваний, обвинувачений, а угоду про визнання винуватості лише прокурор або підозрюваний, обвинувачений.

Водночас, проводити домовленості стосовно угоди про примирення можуть ще захисник і представник, а також інша особа, погоджена сторонами (за винятком слідчого, прокурора або судді). Отже, дані особи виступають медіаторами. Як бачимо, виступати медіаторами можуть і інші особи, які наприклад не мають жодних знань в юриспруденції, вищої освіти, позитивно не характеризуються і т.д., головне щоб сторони дійшли згоди стосовно неї. На нашу думку, потрібно було б визначити певні критерії для зайняття медіаторською діяльністю. Відсутність певних моральних та освітніх вимог до медіатора може призвести до не зовсім коректних та адекватних дій самого медіатора, що в свою чергу призведе до укладення таких же угод. Крім того, для осіб які бажають займатись медіаторською діяльністю слід пройти певну підготовку. Для цього потрібно створити центр навчання і сертифікації медіаторів, де можна було б пройти не тривале за часом навчання. Це наприклад, міг би бути цикл тренінгових занять, а також для осіб без юридичної освіти ще курсу лекцій по елементарних поняттях кримінального права і процесу. Виключенням з цього можуть лише професійні адвокати, для яких додаткової підготовки не потрібно. Так як новий Кримінальний процесуальний кодекс впроваджує створення Єдиного реєстру адвокатів та адвокатських утворень, то логічно було б і створити Єдиний реєстр медіаторів. Також по аналогії, варто було б створити громадську організацію, щось на зразок Спілки адвокатів України, яка б здійснювала професійний і незалежний контроль, проводила курси по підвищенню кваліфікації медіаторів і т.д.. Згідно ч.7 ст. 474 Кримінального процесуального кодексу суд перевіряє угоду на відповідність закону. Тому, при некомпетентності медіатора ефективність відновного правосуддя пропорційно зменшиться. А суди в свою чергу будуть змушені продовжувати досудове розслідування або судове провадження у загальному порядку.

Але з тим самим, потрібно і уникати зарегульованості державою діяльності медіаторів як це сталося в Англії, де особа, що бажає здійснювати посередницьку роботу, має відповідати 341 критерію[4, с.28].

Досить важливим є також питання оплати праці медіаторів. В деяких державах оплата праці медіаторів здійснюється за рахунок державних чи місцевих бюджетів. В Польщі наприклад оплата праці медіаторів здійснюється з державного бюджету. В Чехії Служба медіації – це державна організація, що перебуває під юрисдикцією Міністерства юстиції Чехії. В Австрії Департамент позасудового розв’язання конфліктів працює спільно з Асоціацією апробації і соціальної роботи (приватна організація), яка субсидується Мін’юстом Австрії [5, с.31]. На нашу думку, оплата праці медіаторів повинна бути у формі гонорару, як єдиної допустимої форми отримання винагороди.

В новому Кримінальному процесуальному кодексі, до осіб, які не можуть бути допитані як свідки включені вже і особи, які брали участь в укладенні та виконанні угоди про примирення в кримінальному провадженні, стосовно обставин, які стали їм відомі у зв’язку з участю в укладенні та виконанні угоди про примирення. Дана заборона є важливою процесуальною гарантією, адже це дозволяє довіритись сторонам для медіатора і почувати себе спокійніше.

Що стосується кола справ у яких можливе призначення медіації, то воно обов’язково має бути визначене. Наприклад у Франції коло таких справ не визначене, що безумовно для України буде неприйнятним, а в Польщі у справах, що передбачають максимальне покарання позбавлення волі на строк до 5 р.. В новому Кримінальному процесуальному кодексі дозволяється укладання угоди між потерпілим та підозрюваним, обвинуваченим у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої і середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. Що ж до угод про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим, то вона може бути укладена у провадженні також і до тяжких злочинів, але  внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам (крім кримінальних проступків та злочинів, вчинених через необережність).

В новому Кримінальному процесуальному кодексі значно розширено коло справ в яких кримінальне провадження здійснюється у формі приватного обвинувачення. Новелою в українському законодавстві є те, що приватність чи публічність обвинувачення в деяких справах тепер залежить від зв’язку потерпілого з правопорушником (вчинення правопорушення чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім’ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого).

Отже, новий Кримінальний процесуальний кодекс це безперечно крок вперед, до незалежного і демократичного судочинства у кримінальних справах. Ним впроваджується новий, як для України, інститут – відновне правосуддя. Впровадження даного інституту дозволить уникнути додаткових фінансових витрат сторін, а також витрат держави. Також можна буде уникнути таких негативних явищ як подвійна віктимізація та тавро злочинця. Попри те, що питанню медіації відведена окрема глава, все ж таки воно потребує доопрацювання. Зокрема, потрібно прийняти закон «Про медіацію», в якому заповнити висвітлені вище прогалини.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ ТА ЛІТЕРАТУРИ

1. Кримінальний процесуальний кодекс : [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb_n/webproc4_1?id=&pf3511=42312
2. Кримінальний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. – 2001. –  № 25-26. – Ст. 131.
3.  Кримінально-процесуальний кодекс України, затверджений Законом від 28 грудня 1960 р. // Відомості Верховної Ради Української PCP. – 1961. – № 32. – Ст. 15.
4. Боброва О.М. Відновне правосуддя. Особливості впровадження процедури медіації: європейський досвід. – К.: Наш час, 2006. – С. 28
5. Хруслова Л. А. Форми реалізації положень відновного правосуддя у судовому розгляді кримінальної справи / Л. А. Хруслова // Відновне правосуддя в Україні: Щоквартальний бюлетень. – 2007. – № 4. – С. 29–31.

У даному напрямку написано велика кількість книг, монографій, захищено кандидатські роботи, опубліковано чимало статей тощо. Але поряд з цим існує низка проблемних питань, які потребують до себе належної уваги. На сьогодні, на жаль,  не існує єдиного підходу до визначення поняття доказу в кримінальному судочинстві; не зрозуміло, як саме його розглядати: в поєднанні фактичних даних з джерелами доказів, чи розглядати їх окремо; чи мають джерела доказів самостійне значення, що саме вважається доказом та ін. Така неточність, в кінцевому рахунку, призводить до неоднозначного розуміння поняття доказу, що може вилитись в помилку, а їх в кримінальному процесі просто не може бути. Тому актуальність тлумачення поняття доказу є просто очевидною.

Дана стаття дасть змогу змістовно і ґрунтовно проаналізувати поняття доказу у вітчизняному кримінальному процесі, висвітлити його суть, розкрити основні підходи до розуміння даного поняття, розглянути окремі погляди науковці та практиків, а також присвяти увагу перспективам удосконалення поняття доказу.

 Поняття доказу в кримінальному процесі закріплене в ст.65 КПК України, відповідно до якої доказами є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку органи дізнання, слідчий, суд встановлюють наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновками експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами.

Цілісність такого поняття існувала до 16 червня 2011 року до внесенням змін Законом України  «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з ратифікацією Другого додаткового протоколу до Європейської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах». Відтоді статтю було доповнено частиною третьою, в такій редакції: «Фактичні дані,  одержані  на  території іноземної держави її компетентними  органами  при  виконанні  запиту  (доручення)   про міжнародну  правову  допомогу,  розслідуванні кримінальної справи, переданої   в   Україну   в   порядку   перейняття   кримінального переслідування,  або  в ході діяльності міжнародної слідчої групи, використовуються органом дізнання,  слідчим  і  судом  як  докази, одержані відповідно до вимог цього Кодексу.

На перший погляд здається, що закріплене законодавцем визначення поняття доказу в кримінальному судочинстві є цілком зрозумілим, але в даному випадку, перший погляд є хибним. Існує велика кількість різноманітних теорій і концепцій розуміння даного поняття, але ми зупинимось на трьох основних і найбільш дискусійних підходах.

Перший підхід розглядає поняття доказ, як ті факти, на основі яких встановлюється злочин або його відсутність, винуватість чи невинуватість тієї чи іншої особи в його скоєнні та інші обставини справи, від яких залежить ступінь відповідальності цієї особи. До того ж прихильники такого підходу зазначають, що докази є передбачені законом джерела, з яких слідство чи суд отримують відомості про факти, що мають значення для справи і за допомогою яких вони ці факти встановлюють [1, с. 188-189].

 Дана концепція виникла у 30-х роках минулого століття і сам законодавець підштовхував нас до такого розуміння. Ст. 58 КПК України 1927 року, передбачала, що доказами є показання свідків і потерпілих, висновки експертів, речові докази, протоколи оглядів та інші письмові документи, а також особисті пояснення обвинуваченого.  Прихильники такої теорії розглядали як докази окремо і факти (фактичні дані), і джерела доказів, називаючи їх ще засобами доказування [2, с. 147-150].

В даному випадку під «фактичними даними» слід розуміти свідчення про факти, і самі факти (встановленні та ті, які слугують засобом пізнання інших, ще не  встановлених, але які підлягають дослідженню). Це пояснюється тим, що шукані факти, визначаються і опосередковано, через відомості про факти і обставини минулого, які збереглись, і безпосередньо – факти і обставини теперішнього, які причинно зв’язані з минулим, наприклад, речові докази, дані, що характеризують особу суб’єкта злочину після його вчинення [3, с. 101-102]. Прихильниками такої концепції є В.Арсеньєв, І. Гуткін, Г.Горський, Л. Кокорєв, М. Строгович та інші вчені і в науковій літературі вона отримала назву «подвійного» розуміння поняття доказу.

 Другий підхід тлумачить під поняттям доказ відомості про факти, джерела доказів сюди не входять, а мають самостійне значення. Що стосується безпосереднього сприйняття фактів і обставин у процесі провадження слідчих і судових дій, то слідчий і суд у кінцевому підсумку оперують не цими фактами, як доказами, а тільки відомостями про них, зафіксованими у встановленому законом порядку у протоколах слідчих і судових дій [4, с. 111].  .  Прихильниками такої концепції є А. Бєлкін, М. Михеєнко, Г. Мосеян, С. Стахівський та інші вчені.

Третій підхід обґрунтовує так зване «двоєдине розуміння» доказу і стверджує, що доказ являє собою єдність фактичних даних і їх процесуального джерела. Останній підхід на сьогодні мабуть є одним з найбільш розповсюджених у науковій літературі. Основоположником цієї теорії є В. Дорохов.

 На жаль, законодавчого закріплення терміна «фактичні дані» немає, а це в свою чергу тягне за собою неоднозначне розуміння і застосування його на практиці. Якщо звернутись до термінологічного словника української мови, то в ньому визначається, що «факт» як «дійсна», невигадана подія, дійсне явище; те, що сталося, відбулося насправді. Це означає, що будь яке явище, подія, будь які дії, які були. Однак слідчий чи суддя звертають увагу тільки на ті факти, явища, їхні властивості, які допомагають розкрити злочин. А ті, що, на думку органу розслідування чи судової влади, не допомагають встановити обставини, що входять до предмета доказування, ними не виділяються і не фіксуються в матеріалах справи. Пізнавши окремі факти, пропустивши їх через свою свідомість, і слідчий, і суддя зобов’язані надати їм певної процесуальної форми., зафіксувати їх з метою подальшого їх використання. І вже після того вони мають справу не з реальними фактами, незалежно від їх природного походження, а із знанням про ці факти.

Фактичні дані не можуть існувати самі по собі без відповідного джерела та носія. Джерело дає імпульс інформації, але не завжди утворює з нею єдність. Так, для забезпечення можливості викорис­тання в доказуванні особливостей слідів знарядь злочину з них мо­жуть бути зняті копії, зліпки, відбитки, зроблені фотознімки тощо, за якими може бути ідентифіковане знаряддя. Але, наприклад, під час огляду місця події знайдено речовину, що швидко псується, яка містить сліди знаряддя вчиненого злочину. У даному разі інфор­мація, отримана з допустимого джерела, переноситься на процесу­альний носій, який забезпечує її збереженість та перенесення у просторі й часі, можливість використання в ході судового слідства у відкритому судовому розгляді [5, с. 282]. Доказ являє собою єдність фактич­них даних та процесуального носія.

Під джерелом розуміється те, що дає початок будь-чому, під носієм – те, що може слугувати засобом відображення, фіксації, збереження, переносу. Джерелом фактичних даних слід вважати такі не заборонені законом (з причини недоброякісності) джерела інформації, від яких може надходити (потенційні джерела) або над­ходить (реальні джерела) доказова інформація (фактичні дані). Джерело будь-якого явища, у тому числі й доказів, не може бути одночасно і формою цього явища. Джерело має перебувати поза цим явищем. Будучи здатними не тільки давати імпульс інформації, а й пере­носити її в просторі та часі, фіксувати її, вони виступають і як носії доказової інформації [5, с. 283].

 Джерелом фактичних даних можуть виступати й об’єкти, які не можуть бути самі збережені та слугувати засобом збереження інформації про злочин. Наприклад, речовини, які швидко псуються, слід на тілі людини (рана), матеріальна обстановка місця події, сліди насильства на трупі тощо. Хоча вилучити та зберегти подібні об’єкти не є можливим, інформація, що від них надходить, може бути процесуально закріплена, перенесена на інші матеріальні носії (виготовлювані зліпки, фотознімки, складені схеми та протоколи) та використана в доказуванні. В доказуванні використовується цілий арсенал похідних доказів, які являють собою не що інше, як єдність фактичних даних та їх носіїв.

Л. Корнеєва визначала: «докази як відомості про обставини (факти), що підлягають встановленню, одержані із перерахованих в законі джерел»[6, с. 26]. Дане визначення на наш погляд є правильним і цілком точним, оскільки з нього чітко випливає, що під доказами розглядаються відомості про обставини кримінальної справи, що встановлені або лише підлягають встановленню, а отримані ці відомості з встановлених Законом джерел. Тобто це ще раз підтверджує правильність «двоєдиного підходу» до поняття доказу, і до його ключової позиції єдності відомостей (фактичних даних) та джерел.

 Ми також не підтримуємо прихильників правової думки, які вважають, що до поняття доказу необхідно включати ознаки доказів. На думку Погорецького М.А.  доказами у кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння та інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, що встановлюються із передбачених законом джерел та визнаються як докази згаданими особами за їх внутрішнім переконанням, заснованим на всебічному і повному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності [7, с. 490-491]. Як бачимо, в дане поняття входить оцінка доказів, хоча відповідно до кримінально-процесуального законодавства вона має самостійне значення.

 В.О. Попелюшко вважає, що «правильніше розглядати поняття факту (обставини)[8, с. 57] як явище об’єктивної дійсності, а доказ – як інформацію про реальне явище, встановлену в передбаченій кримінально-процесуальним законом формі (порядку), оскільки таке пізнання діяльність практична, така, що має справу з реальними фактами, тобто з фрагментами об’єктивної дійсності [9, с. 48].

На даний час у Верховній Раді України перебуває на розгляді новий КПК України, що був поданий Президентом України. Новий КПК суттєво змінив весь кримінальний процес, немає досить багато норм, які існують на сьогодні, але і запропоновано ще більше нових і нововведення не оминули і докази.

  Відповідно до ст.84 нового КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів [10, с. 46].

 Як ми бачимо питання про те, що є джерелом доказів і чи входять вони до поняття доказу відпадає саме собою, з даної норми чітко видно, що показання, речові докази, документи і висновки експертів є джерела доказів, а доказами є фактичні дані. Новий КПК не розглядає показання, так як це робить чинний КПК, в залежності від правового статусу на показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, а зазначає лише в  загальному – показання.

Немає тепер таких видів доказів, як протоколи слідчих та судових дій, а також не згадуються протоколи з відповідними додатками складеними  уповноваженими органами за результатами оперативно – розшукових заходів. Такі вище згадані протоколи тепер відноситимуться до такого виду доказу, як документи. Крім того обставини, що необхідно встановити набувають зовсім іншої інтерпретації, в даному випадку вони стають набагато ширшими і встановлюватимуть не лише наявність чи відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, а абсолютно всі факти та обставини, що мають значення для правильного вирішення справи та доказування. Тепер на органи, що розслідують справу покладено обов’язок не лише встановити винність особи, яка вчинила це діяння, а також обов’язково брати до уваги і ті факти та обставини, що характеризують і невинуватість даної особи, а це в свою чергу призведе до того, що відсоток засуджених осіб, які не винні в інкримінованому їм злочинах, але в силу певних обставин відбувають за них покарання –  зменшиться.

 Поняття доказів у кримінальному процесі України є доволі цікавою темою для дослідження, вона містить в собі як теоретичне так і практичне значення. А це ще раз підтверджує той факт, що докази досліджувались, досліджуються і будуть досліджуватись протягом тривалого часу. На сьогодні існує низка підходів та концепцій до розуміння даного поняття, але спільного знаменника не знайдено. Ми притримуємось «двоєдиного розуміння» поняття доказу, і вважаємо, що фактичні дані та джерела доказів потрібно розглядати як єдине ціле, і ні в якому випадку не розглядати їх окремо і тим більше не протиставляти одне одному. На наш погляд саме такий підхід забезпечить повне і об’єктивне розслідування кримінальної справи.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

1.     Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса / М.С. Строгович. – М., 1968. – Т.1. – 470с.

2.     Стахівський  С.М. Щодо поняття та суті доказів у кримінальному судочинстві. // Підприємство, господарство і право: науково-практичний господарсько-правовий / С.М. Стахівський – Київ, 2006. – С. 147-150.

3.     Горський Г. Ф., Кокорєв Л. Д., Елькинд П. С. Проблеми доказательств в советском уголовном процессе /  Г. Ф. Горський, Л. Д. Кокорєв, П. С. Єлькинд. – Воронеж, 1978. – 303с.

4.     Михеєнко М. М. Проблеми розвитку кримінального процесу в Україні / М.М. Михеєнко. – Юрінком, 1999. – 240с.

5.     Тертишник В.М. Науково-практичний коментар кримінально-процесуального кодексу / В.М. Тертишник. – К.: А. С. К., 2007. – 1056с.

6.     Корнеєва Л. М. Доказательства в советском уголовном процессе. – Волгоград, 1988. – 68с.

7.     Погорецький М. А. Функціональне призначення оперативно-розшукової діяльності у кримінальному процесі: монографія / М. А. Погорецький. – Х.: Аріс ЛТД, 2007. – 576с.

8.     Біленчук П.Д.Процесуальні та криміналістичні проблеми дослідження обвинуваченого (проблеми комплексного вивчення особи обвинуваченого на стадії попереднього слідства):Монографія / П.Д. Біленчук. – К., 1999. – 352с.

9.     Попелюшко В.О. Предмет захисту та його доказування в кримінальній справі: Монографія / В.О. Попелюшко. – К.: Прецедент, 2005. – 232с.

10.                        Проект кримінально-процесуального кодексу України: внесений Президентом України В.Ф. Януковичем, 2012. – 369с.

Важливим кроком на шляху розбудови правової держави в Україні, становлення демократичних засад кримінального судочинства стала ратифікація Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 6 якої закріплює право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Наявність таких, що не відповідають зазначеній вище Конвенції та Конституції України інквізиційних інститутів стадії попереднього розгляду справи, таких як повернення справи на додаткове розслідування, повернення справи прокурору, відкидає дану стадію набагато років назад та вимагає фундаментального, системного реформування.

Стадія попереднього розгляду справи суддею це є ніби  «процесуальний фільтр», який допускає до розгляду по суті лише об’єктивно, повно та всебічно розслідувані матеріали кримінальної справи і відсіює усі ті, в яких обвинувачення ґрунтується на недопустимих та неналежних доказах, адже вона є контрольно-ревізійною стосовно  стадії досудового слідства та підготовчо-розпорядчою щодо стадії судового розгляду  справи [1, с.85].

Аналізуючи чинний Кримінально-процесуальний кодекс України, на жаль, варто зауважити, що на даний час немає достатніх аргументів говорити про побудову стадії попереднього розгляду справи суддею у чіткій відповідності із завданнями, що на неї покладені.

Існуючі практичні проблеми поглиблюються також і теоретичними, оскільки на даний час фактично відсутня вітчизняна наукова база, що займається дослідженням цієї стадії кримінального процесу, а радянські напрацювання в силу їх застарілості не відповідають сучасним тенденціям розвитку усього кримінального процесу України і даної стадії зокрема у контексті існування  європейських демократичних  стандартів.

При дослідженні даної стадії можна говорити про недоліки, які підлягають виправленню в подальшому. Зокрема, на підставі аналізу норм КПК, якими передбачено порядок повернення кримінальних справ судом на додаткове розслідування, можна говорити про те, що це питання є теоретично не обґрунтованим і таким, що йде в розріз зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод.

Хоч у відповідності з КПК і постановою № 3 Пленуму Верховного Суду України від 25 березня 1988 року «Про застосування судами України кримінально-процесуального законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування»[5, с.347] суд, повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування, не має права давати оцінку доказам, але ця оцінка фактично дається самим фактом повернення справи на додаткове розслідування, аналізом доказів, підданням критиці певних процесуальних рішень і дій чи бездіяльності органів дізнання та досудового слідства. Без цього не можна уявити зміст постанови чи ухвали суду про повернення справи на додаткове розслідування. Така оцінка фактично дається і апеляційною та касаційною інстанцією як при залишенні судового рішення про повернення справи на додаткове розслідування без зміни, так і при його скасуванні.

Зокрема, залишаючи таке судове рішення без зміни, апеляційний чи касаційний суди фактично, діючи упереджено, задовго до винесення вироку підтверджують, що доказів недостатньо для обвинувачення або вони сумнівні з точки зору порядку їх одержання. І навпаки, скасовуючи таке судове рішення, апеляційний чи касаційний суд тим самим задовго до винесення вироку стверджує, що сумнівів у справі немає. Зрозуміло, сумнівів щодо доказовості і обгрунтованості обвинувачення.

  Повернення судом справи на додаткове розслідування – це яскравий прояв упередженості суду, на яку він не має права, цей інститут не відповідає завданням розкриття злочину, викриття винних і забезпечення правильного застосування закону в розумні строки, а, навпаки, спонукає до тяганини й безвідповідальності. Повертаючи за власною ініціативою справу на додаткове розслідування у зв’язку з неповнотою дізнання чи досудового слідства, суд тим самим ініціює продовження слідчої діяльності з обґрунтування обвинувачення і виконує невластиву йому функцію обвинувачення, фактично вступає в процесуальні відносини зі слідчим, хоча за логікою положень КПК він повинен мати такі відносини лише з прокурором [3, с.235].

Зокрема, на невідповідність інституту повернення справи на додаткове розслідування європейським принципам побудови кримінального процесу та необхідність його реформування вказували багато вчених-процесуалістів.

Так, В. О. Попелюшко, говорячи про обвинувальний нахил у таких рішеннях суду, визначає інститут повернення справи на додаткове розслідування як «рудимент інквізиційного процесу» [4, с.11].

В. Т. Маляренко, аналізуючи у своїй праці  інститут повернення справи на додаткове розслідування та інститут повернення справи прокурору, справедливо вказує, що останній є фактично «завуальованою формою» попереднього та «узаконена можливість без­діяльності влади під час проведення досудового слідства» [5, с.19]. Повноваження судді щодо повернення справи прокурору як і повернення справи на додаткове розслідування є перебиранням на себе обвинувальної функції прокуратури, оскільки чинний кримінально-процесуальний закон наділяє прокурора достатніми правами по контролю за проведенням досудового слідства. Зокрема, у відповідності  до ст. 229 КПК України перевіривши справу з обвинувальним висновком прокурор, повертає справу органу дізнання або слідчому із своїми письмовими вказівками для провадження додаткового розслідування.

Отже, на моє глибоке переконання, якщо під час провадження стадії попереднього розгляду справи суддею будуть виявлені істотні порушення вимог закону під час провеадження дізнання чи досудового слідства, які перешкоджають подальшому розгляду справи, то справа має бути призначена до судового розгляду,  і на засадах гласності, усності, змагальності сторін, дотримання усіх процесуальних прав учасників, на основі повного, всебічного та об’єктивного дослідження усіх обставин, питання має вирішуватись остаточно і по суті та встановлюватись вироком суду.

На щастя, новий Кримінально-процесуальний кодекс скасував даний інститут і тим самим підвищив гарантії підозрюваних та обвинувачених у розгляді кримінальних справ.

Література

1. Зражевська Н. О. Розвиток інституту попереднього розгляду справи у кримінальному судочинстві / Н. О. Зражевська // Науково-теоретичний журнал Міністерства внутрішніх справ України. – 2008. – №3.- 170 с.

2. Постанови Пленуму Верховного Суду України 1963-2000. – Т. 2. — К., 2002. – 620 с.

3. Попелюшко В. О. Предмет захисту та його доказування в кримінальній справі. Монографія /  В. О. Попелюшко.  – К.: Прецедент, 2005. – 232 с.

4. Маляренко В. Т. Перебудова кримінального процесу України в контексті європейських стандартів: Монографія / В. Т. Маляренко.  – К.: Юрінком Інтер, 2005. – 512 с.

5.  Грошевий Ю. М. Кримінальний процес України / Ю. М. Грошевий, В. М.  Хотенець. – Харків.: Право, 2000. – 700 с.

In the article the conditions of an emergence of the constitutional principles of the German criminal justice are examined. This article investigates a role and participation of the German people in the criminal justice in particular.

Значення судового захисту прав і свобод особи в сучасних демократичних країнах передусім зумовлене характером і змістом прийнятих принципів судочинства, в тому числі участі народу при відправленні правосуддя. Правосуддя – це одна з основних форм здійснення судової влади народом.

Конституційне і в цілому юридичне оформлення такого демократичного принципу судочинства як участь народу в кримінальному судочинстві є одним із досягнень нового суспільно-політичного розвитку Німеччини, хоча це не означає, що тут усі проблеми вже вирішені. При цьому дослідники зазначають, що у сучасній Німеччині діє кримінально-процесуальне право, багато в чому подібне до системи кримінально-процесуального права України, оскільки засноване на принципах Римського права, з його розподілом на приватне і публічне право. Йдеться про такі принципи, як незалежність суддів; розподіл функцій обвинувачення та вирішення справ; створення самостійної прокуратури; гласність та усність судового розгляду; участь у кримінальному правосудді народних представників (шеффенів та присяжних); вільна оцінка доказів; захист прав та свобод особи від зловживання та свавілля у кримінальному судочинстві [ 1, с.26 ].

Німеччина як єдина держава в Новітній час існує понад 100 років. За цей час були прийняті три загальнонімецькі конституції, які закріплювали основи судової системи в державі. Прийняття кожної з них відповідало перехідним етапам в історії розвитку кримінального судочинства.

Поразка Німеччини у першій світовій війні 1914-1918 рр. загострила напружену політичну ситуацію в країні. 6 лютого 1919 року Національні збори, обрані на підставі загальних виборів і наділені установчими повноваженнями, прийняли другу загальногерманську конституцію, яка увійшла в історію як Веймарська (за назвою м. Веймар, де проходило засідання Національних зборів). Це була одна з найбільш демократичних конституцій свого часу

[ 2, с.66-67 ].

Розділ восьмий «Юстиція» присвячувався врегулюванню судочинства. Ст. 102 закріплювала принцип незалежності суддів та підпорядкування їх тільки закону. Судді загальних судів призначалися на посади пожиттєво (ст. 104). Військові і виключні суди заборонялися (ст. 105, 106).

Прихід нацистів до влади у 1930-х роках ознаменувався повним знищенням автономії земель і встановленням суворої централізації у державному устрої. Фактично в ті роки суди займались переважно розглядом політичних кримінальних справ. Загально-кримінальна злочинність була незначною. Особливого поширення набули спеціальні військові суди. Практично з самого приходу нацистів до влади вони й розпочали практику формування надзвичайного судочинства [ 7, с.235 ].

В роки другої світової війни на окупованих територіях діяли спеціальні військові суди, які розглядали справи про злочини антифашистів та інших противників режиму. Однак найбільшого поширення набула практика позасудових репресій, коли мільйони осіб були направлені в спеціальні концентраційні табори, де вони були страчені взагалі без будь-якого судового рішення.

Поразка Німеччини у другій світовій війні призвела до ліквідації нацистського режиму. Територія країни була окупована і розділена на зони між чотирма державами-переможцями.

У західній зоні окупації, були створені суди по денацифікації, які розглянули справи більше 12 млн. осіб, старших за 18 років. У східній зоні окупації нацистів саджали на лаву підсудних лише тоді, коли необхідно було перехопити ініціативу у ФРН, або ж необхідна була реакція на судові процеси над нацистами на Заході.

У 1949 р. у західних секторах була проголошена Федеративна Республіка Німеччини. Вона отримана конституцію, названу Боннською – від назви першої столиці ФРН. Нині діюча Конституція Німеччини 1949 року офіційно іменується Основним законом. Основний закон Федеративної Республіки Німеччини був створений 1949 року з метою надання державі на «перехідний період» нового, вільно-демократичного ладу.

Після об’єднання Німеччини на східні землі було поширено дію Основного Закону (Конституції) 1949 р. з відповідними змінами і доповненнями, та законодавство, яке раніше діяло у ФРН, в тому числі і Кримінальний кодекс 1871 р. в редакції від 2 січня 1975 р. зі змінами від 7 липня 1986 р., та Кримінально-процесуальний кодекс від 1877 р. в редакції від 7 квітня 1987 р.

Розділ IX Основного Закону присвячений правосуддю у ФРН. Він закріплює, що судова влад доручається суддям і здійснюється Федеральним Конституційним, Верховним федеральним, федеральними судами і судами земель. Крім цих судів, у цивільних і кримінальних справах запроваджувалися адміністративні, фінансові, трудові суди (ст. 96). Статус суддів визначався федеральним законом (ст. 98). створення надзвичайних судів не допускається (ст. 101), а смертна кара скасовується (ст. 102)

Одним з елементів правової держави в ФРН є, відома і нам, гарантія справедливого судового розгляду, що містить принцип введення провадження з дотриманням необхідних процесуальних норм відносно всіх сторін-учасниць.

У 1990 році на засадах Договору про об’єднання, який регулював вступ НДР до ФРН, по-новому були сформульовані преамбула і заключна стаття Основного закону. Відтепер текст Конституції документує, що німецький народ з об’єднанням знову досяг своєї єдності. Від 3 жовтня 1990 року Основний закон є чинним для всієї Німеччини.

Принцип участі народу в кримінальному судочинстві у ФРН базується в першу чергу на Основному Законі, Кримінально-процесуальному кодексі та Законі «Про судочинство». Це законодавство є одним з найстабільніших в Європі. Кримінально-процесуальний кодекс ФРН, прийнятий у 1877 році, діє і нині в редакції від 7 квітня 1987 р. [ 6, с.19 ].

В аспекті участі народу в кримінальному судочинстві йдеться про такі принципи, як участь у кримінальному правосудді народних представників, незалежність суддів, розподіл функцій обвинувачення та вирішення справ, гласність та усність судового розгляду, вільна оцінка доказів, захист прав та свобод особи від зловживань та свавілля у кримінальному судочинстві та ін.

Правовою основою для застосування покарань у німецьку кримінальному праві є Кримінальний кодекс 1877 р., який було оприлюднено у новій редакції 10 березня 1987 р. після суттєвих реформаторських змін. Суть реформування цього акту полягала у тому, щоб зосередити кримінальне право на попередженні соціально-шкідливої поведінки особи, схильної до порушень правопорядку в суспільстві, дії якої дискомфортують суспільство. Зміст Кодексу визначає покарання та міри виправлення і безпеки.

Унікальність судової системи Німеччини, на думку вітчизняних процесуалістів, полягає в тому, що вона побудована за територіально-галузевим принципом і являє собою автономні, з внутрішніми ієрархічними рівнями судові піраміди [ 8, с.25 ].

Дійсно, у ФРН суди посідають особливе місце в політичній системі та механізмі державної влади. Це підтверджується вже тим фактом, що юстиція в цій країні має велику питому вагу у структурі політичних установ і повсякденній практиці громадського життя.

У відповідності з Конституцією організація судової системи ФРН характеризується її федеративним устроєм та наявністю судів загальної і спеціальної юрисдикції. Конституція розрізняє п’ять основних галузей юстиції (загальну, трудову, соціальну, фінансову та адміністративну) і засновує відповідні їм п’ять систем судів, кожна з яких очолюється особистим вищим органом [ 3, с.235 ].

Організація судів є справою земель. Німецький закон про суддів визначає, які є суди, який вони мають склад і яку компетенцію. Землі визначають, де є суд, який суд і на якому місці будується, скільки судів повинно бути, як визначається територіальна підсудність.

До компетенції судів загальної юрисдикції належить розгляд усіх кримінально-карних діянь. Тобто загальним судам підсудні цивільні та кримінальні справи, які не були віднесені до компетенції органів адміністративної юстиції і інших спеціалізованих судів. Діяльність загальних судів регламентується Законом про судоустрій, відповідними законами і положеннями про них. До загальних судів належать дільничні, земельні, вищі земельні суди та Федеральна судова палата. До спеціальних судів відносять суд з трудових справ, земельний суд з трудових справ, Федеральний суд з трудових справ.

Врегулювання підсудності, особливо у провадженні в першій інстанції, є дуже складним явищем і структура судових установ цієї юрисдикції викладається тут за відносно спрощеною схемою. Підсудність визначається залежно від тяжкості вчиненого діяння: злочини (діяння, які караються позбавленням волі на термін один рік і більше), проступки (діяння, які наказуються позбавленням волі на термін до шести тижнів або штрафом до 500 марок), менш тяжкі кримінальні діяння (інші діяння, які караються позбавленням волі на термін від шести тижнів до одного року або штрафом понад 500 марок) [ 5, с.1070].

Також щодо підсудності в  кримінальному процесі Німеччини діє таке правило: як суд першої інстанції (залежно від важливості й суспільної небезпеки злочину) може виступати: 1) одноособовий дільничний суддя; 2) колегіальний суд при дільничному суді (1 суддя і 2 засідателі); 3) розширений суд за участю засідателів (2 судді та 2 засідателі); 4) велика кримінальна палата при суді землі (3 судді та 2 засідателі); 5) кримінальний сенат при вищому суді землі (5 суддів); 6) кримінальний сенат при Федеральній судовій палаті.

Як суди першої інстанції можуть виступати одноособовий дільничний суддя у справах про неповнолітніх, суд за участю засідателів у цих справах при дільничному суді, а також палата у справах про неповнолітніх при земельному суді. Підсудність тому чи іншому суду у принципі має визначатися законом, однак значні можливості для вибору конкретного суду при цьому зберігаються за прокуратурою. В дільничних судах розглядається близько 90 % усіх цивільних і кримінальних справ.

Отже, за теорією кримінального права Німеччини, кримінально карні дії залежно від їхнього складу поділяють на кримінальні проступки і злочини. У свою чергу, злочини також мають кілька підвидів. Від класифікації вказаних дій залежить, якому з суддів підсудна певна кримінальна справа. Суди Німеччини, компетенцією яких є кримінальна юрисдикція, мають складну чотирирівневу систему.

Перший рівень – це дільничні суди. Земельні суди діють на другому рівні. Третім рівнем кримінального судочинства у ФРН є Верховні суди земель (у Берліні він називається Вищим судом), що діють як суди першої і ревізійної (касаційної) інстанцій. Суди цього рівня не мають апеляційної компетенції. Справи розглядаються тільки колегіальними підрозділами – сенатами. Четвертий рівень судової кримінальної юстиції – це Федеральна судова палата Німеччини – остання інстанція у структурі судів загальної юрисдикції, до компетенції якої віднесено провадження у кримінальних справах. При цьому участь народу у кримінальному правосудді забезпечена на перших двох рівнях, де діють «судді, що виконують суддівські обов’язки на громадських засадах» .

Судові установи загальної юрисдикції мають окремі ієрархічні організації залежно від виду галузевої юрисдикції (зокрема, кримінальної), яким притаманні специфічні для їхніх юрисдикцій функції і порядок проведення судового провадження. Оскільки вони діють автономно (а галузеве судове провадження здійснюють різні судді, які належать до різних галузевих юрисдикцій), то на певну правову проблему об’єктивно можуть бути різні погляди, особливо, якщо така проблема виникла при одночасному застосуванні у певній правовій ситуації норм кримінального та іншого законодавства (цивільного, адміністративного тощо). Тому з метою вирішення колізійних питань правозастосування судами звичайної юрисдикції у Федеральній судовій палаті утворюється Об’єднаний Великий сенат у складі сімнадцяти суддів, які належать до сенатів з кримінальних, так і з цивільних справ. Таке утворення не є постійно діючим і не має постійного складу суддів. Об’єднаний Великий сенат утворюється лише у виняткових випадках.

У Німеччині надзвичайно важливу увагу приділяють тим особам, які мають сповнювати кримінальне судочинство у державі. В першу чергу – це судді.

Суддя є центральною фігурою в системі правосуддя. У ФРН такий статус судді визначений Конституцією, яка у ст. 92 встановила, що «судова влада доручається суддям». Кількість професійних суддів у ФРН утричі більша, ніж, наприклад, у США (при більш ніж утричі меншій кількості населення). Деякою мірою це пояснюється відсутністю у ФРН медіаторських форм вирішення правових конфліктів без участі професійних суддів, а також тим, що цивільні суди виконують різноманітні адміністративні функції (наприклад, ведуть поземельні книги або торговельні реєстри).

Основний Закон ФРН у ст. 92 визначає, що юрисдикційна влада ввіряється суддям. Зміст цього положення чітко встановлює, що функції судової влади виконуються тільки суддями, тобто особами, які, відповідно до закону, повинні здійснювати судочинство і які в порядку, встановленому законом, зайняли посаду судді, а також тими, які перебувають на федеральній службі, тобто у федеральних судах, і на службі у землях, тобто в земельних судах.

Згідно зі ст. 33, абз. II Основного Закону ФРН, усі громадяни відповідно до їх придатності, спроможностей та фахової підготовки, мають однаковий доступ до публічної служби. Це положення, стосується і посади судді. Воно покликано забезпечувати те, щоб публічні посади заповнювались найбільш спроможними на це кандидатами. Кандидатами в шеффени обирають з числа громадян, які досягли 30 років і не мають обмежень – судимості, фізичних або психічних вад, посадових обов’язків та ін.. Одночасно воно забезпечує окремим громадянам рівність шансів для доступу на ці посади.

Правовий стан суддів регулюється федеральним Законом про суддів від 8 вересня 1961 р. Цей закон, в основному, регулює правове положення професійних суддів і лише деякі окремі норми стосуються правового положення осіб, які виконують обов’язки суддів, як почесний обов’язок громадянина Німеччини [ 4, с.120-121 ].

Закон також допускає призначення суддів на посади тимчасово (ст. 11), але тільки за наявності у федеральному законі підстав і тільки для виконання встановлених цим законом завдань. Особа зі статусом пожиттєвого чиновника або зі статусом тимчасового чиновника може бути призначена таким суддею, який виконує суддівські обов’язки за дорученням – але за умови, що ця особа потім може бути призначена суддею безстроково (ст. 14). За суддею, що виконує суддівські обов’язки за дорученням, зберігається попереднє місце служби. Не пізніш як через два роки після призначення на таку суддівську посаду, особа призначається суддею безстроково або висувається кандидатом для виборів.

Німецьке законодавство ретельно регламентує умови, підстави та порядок звільнення суддів, в тому числі і суддів, що виконують суддівські обов’язки на громадських засадах, з посад. Цьому присвячено чотири статті (21-24) Закону «Про обрання суддів», що є гарантією і захисним механізмом для судді від можливого свавілля виконавчої влади. У Німецькому законі окремо визначено, що судову владу здійснюють професійні судді і судді, що виконують суддівські обов’язки на громадських засадах (§ 1 Закону «Про судоустрій»). Так, судді, що виконують суддівські обов’язки на громадських засадах, можуть виконувати свої функції в суді тільки на основі закону і за наявності встановлених законом передумов. Суддя, виконуючі суддівські обов’язки на громадських засадах, може бути відкликаний до закінчення терміну своїх повноважень тільки за наявності встановлених законом передумов, а проти своєї волі лише за рішенням суду. Закон у § 44 передбачає незалежність і особливі обов’язки судді, що виконує свої функції на громадських засадах.

Відповідно до § 45а суддя, який виконує суддівські обов’язки на громадських засадах в судах, що розглядають кримінальні справи, іменується «шеффе». Причому варто зазначити, що це положення діє дійсно тільки при розгляді кримінальних справ. Суддя, що виконує суддівські обов’язки на громадських засадах в судових палатах з торгових справ, іменується «суддя з торгових справ», а у всіх інших областях підсудності суддя на громадських засадах іменується «суддя, який виконує суддівські обов’язки на громадських засадах».

Отже, законодавство ФРН приділяє чимало уваги питанням незалежності суддів, під якою слід розуміти неможливість втручання у виконання суддею його обов’язків з боку осіб (або установ), які не є за законом учасниками судового розгляду. Істотною гарантією незалежності є неможливість притягнення судді до кримінальної або дисциплінарної відповідальності за зміст його рішень, крім випадків порушення права, що має бути доведено в судовому порядку. В такій формі може бути оскаржений і помилковий вирок, який передбачає суворі санкції. При цьому має бути доведено об’єктивне порушення права і суб’єктивні злочинні наміри судді.

У німецькій судовій системі також є і нештатні судді. Непрофесійні судді (нім. ehrenamtliche Richter – «почесні судді», інколи нім. Laie – «аматор») отримують звання судді як суспільну почесну посаду. Вони не є спостерігачами. Під час розгляду справи, а також під час обговорення в нарадчій кімнаті досліджених обставин справи та ухвалення судового рішення вони мають не лише всі права суддів, а й несуть тягар усіх обов’язків професійних суддів, тобто в ухваленні рішення вони підпорядковуються лише закону. Протягом строку обрання непрофесійних суддів їх можна звільнити від їхніх обов’язків лише при наявності підстав, передбачених законом, а якщо це йде всупереч волі такого судді, то тільки за судовим рішенням.

Особливістю судової системи Німеччини є те, що вона має суттєві відмінності  від судових систем інших країн. Таким чином, судові системи різних країн світу знають декілька моделей колегіального суду. При цьому в Німеччині це суди шеффенів. У таких судах представники народу – непрофесійні судді (шеффени, народні засідателі) і професійний суддя об’єднані в одну колегію. Народні засідателі (шеффени) здійснюючи правосуддя, вирішують питання факту і права спільно і під керівництвом головуючого судді-професіонала.

Список використаних джерел

1. Бігун В.С. Правосуддя як форма здійснення судової влади народом. Анулювання закону судом присяжних / В.С. Бігун // Держава і право. Юридичні і політичні науки: Збірник наукових праць / [ред. колегія: І.О. Кресіна (голова), О.М. Костенко (заст. голов. ред.), М.І. Сірий (відп. секретар) та ін.]. – К.: Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2010. – Вип. 47. – С. 26-33.

2. Драбкин Я.С. Становление Веймарской республики / Я.С. Драбкин. – М.: Наука, 1978. – С. 66-67.

3. Молдован В.В. Судоустрій: Україна, Велика Британія, Російська Федерація, США, ФРН, Франція. Судові органи ООН: Навчальний посібник / В.В. Молдован. – К.: Кондор, 2003. – С. 235.

4. Репешко П.I. До питання реалізації принципу участі народу у здійсненні правосуддя / П.I. Репешко // Судова реформа в Україні: проблеми і перспективи: Матеріали науково-практичної конференції (м. Харків, 18-19 квітня 2002 р.) / [В.В. Сташис, Ю.М. Грошевий, В.С. Стефанюк та ін.]; редкол.: В.В. Сташис (голов. ред.) та ін. – К.-Х.: Юрінком Інтер, 2002. – С. 120-121.

5. Тертишник В.М. Кримінально-процесуальне право України / В.М. Тертишник. – 4-е вид., доп. і перероб. – К.: А.С.К., 2003. – С. 1070.

6. Филимонов Б.А. Уголовный процесс ФРГ / Б.А. Филимонов. – М.: Изд-во МГУ, 1974. – С. 19.

7.Черепій П.М. Система і повноваження органів кримінального судочинства у ФРН і Україні: Навчальний посібник / П.М. Черепій. – К.: Центр навчальної літератури, 2005. – С. 106.

8. Шишкін В.І. Організаційна структура судової системи Німеччини / В.І. Шишкін // Право України. – 1996. – № 1. – С. 47; Осетинський А.Й. Порівняльно-правовий аналіз функцій касаційної інстанції в судових системах країн романо-германської системи права та перспективи розвитку касації в господарському судочинстві України / А.Й. Осетинський // Право України. – 2004. – № 5. – С. 25.