На  підставі  проведеного  аналізу  вітчизняного  законодавства  та  міжнародно-правових документів щодо визначення поняття «притулок», розкрито зміст та значення поняття «притулок» та його розуміння  в національному  і зарубіжному законодавстві.

Ключові слова

Притулок, міграція, біженець,  особа без громадянства, іноземець, країна перебування,  переслідування, побоювання.

Аннотация

На основании  проведенного  анализа  отечественного  законодательства  и  международно-правовых документов относительно определения понятия «убежище», раскрыто содержание и значение понятия «убежище» и его понимания  в национальном  и зарубежном законодательстве.

Ключевые слова

Убежище, миграция, беженец,  лицо без гражданства, иностранец, страна пребывания,  преследования, опасения.

Annotation

There is considered the meaning and the content of the concept “asylum” and the understanding of it by national legislation and international one. These conclusions are made on the basis of analysis of national legislation and international legal instruments concerning the definition of the concept “asylum”.  

Key words

Asylum, migration, refugee, stateless person, foreigner, host country, persecution, apprehension.

Мета статті. У ч. 2 ст. 26 Конституції України визначено, що іноземним громадянам і особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом. Яких-небудь підстав або критеріїв для надання притулку Конституція України не називає. Тому для встановлення змісту даного інституту необхідно звернутися до загальновизнаних норм міжнародного права.

Дослідженням даного питання займалися: Ковалишин І. «Поняття “біженець”: критерії визначення в законодавстві України», Баймуратов М.А. «Международное публичное право», Анісімова Т.Є., Стешенко В.М. «Забезпечення прав біженців та шукачів притулку в Укрвїні», Шаповал В. М., Крижанівського С. В. «Інститут притулку в національному праві (конституційно-правовий аспект)» та інші.

З кінця минулого століття міжнародна міграція  набула  глобального  характеру і  весь  світ  опинився  під  впливом  цього явища.  Сьогодні  майже  кожна  держава сучасного світу зіткнулась із питанням міграції,  надання притулку особам, які змушені були покинути свою країну.

Право притулку — один із найстаріших правових інститутів. Воно пов’язане з наданням певній особі права безпечного мешкання в іноземній державі, що гарантує цій особі основні права і свободи, надання яких закріплено нормами міжнародного права.

Головні труднощі для мігрантів у новій для них країні викликають повсякденні дії, що призводить до безлічі питань та труднощів, так як основні особливості громадської поведінки на батьківщині виконуються автоматично. Для осіб, які вимушені тікати зі своїх країн, це в першу чергу стосується питань отримання легального статусу в Україні, який би надавав змогу реалізувати певні права. Для забезпечення життєвих потреб біженець повинен або мати власні кошти або отримувати допомогу від держави. Біженець зазвичай не має заощаджень. Відразу знайти собі джерело доходу в новій для нього країні дуже складно, тому держава повинна спростити вирішення цієї проблеми для цієї категорії осіб, у першу чергу це стосується щойно прибулих.

Право притулку регулюється нормами внутрідержавного права і нормами міжнародного права. Держава, спираючись на свій суверенітет, сама визначає умови надання притулку. Проте законодавче оформлення правового статусу осіб, що одержують притулок, не повинно суперечити міжнародним зобов’язанням держави і загальновизнаним нормам міжнародного права. І внутрідержавне право, і право міжнародне виходять з того, що притулок пов’язаний з прагненням особи вийти з-під юрисдикції однієї держави і перейти під юрисдикцію іншої. Право притулку визнається як таке обома системами права.

Спочатку практика надання притулку була тісно пов’язана з релігією. Так, в Стародавній Греції під час воєн храми залишалися недоторканними, в них знаходили притулок як мирні жителі, так і учасники воєнних дій. Проте для рабів притулок в храмах був обмеженим. Рабині могли отримати притулок тільки в Афінах — в храмах Тезея і Діани. Притулок давав рабиням право лише на судовий розгляд. На суді раб повинен був привести докази жорстокого з ним поводження. Якщо це вдавалося довести, раба продавали новому господареві, а рабинь залишали прислужниками при храмі Діани. Від рабства притулок не рятував.

Крім релігійного притулку в епоху рабовласництва починає складатися притулок територіальний. Він практикувався в Стародавній Індії, в Давньому Єгипті і в інших регіонах. Територіальний притулок надавався особам з інших країн. Ті ж Афіни надавали притулок всім гнаним. Широку популярність за застосування права притулку здобуло місто Теос. Але рабині цим правом не користувалися.

У епоху середньовіччя право притулку перейняло ряд рис права притулку епохи рабовласництва. Так норми, що складали це право, в своїй основі мали звичаєво-правовий характер. Кріпосним селянам право притулку як правило, не надавалося. Притулок отримували як політичні утікачі, так і кримінальні злочинці. Мали місце випадки надання релігійного притулку. Воно набуло широкого поширення в державах Західної Європи, де церковна влада була домінувала над владою світською. До XVI в. церква дотримувалася правила: підлягають видачі світській владі всі утікачі за умови, що вони не будуть засуджені на смерть і їм не заподіють тілесних ушкоджень. Проте з 1501 р. буллою папи Григорія XIV вводиться інше правило: світській владі видаються злочинці, якщо вони не мали на притулок права. Питання про відповідність дій особи цьому праву визначали самі церковні власті. Що стосується феодальної Русі, те право релігійного притулку зберігалося навіть в ХVІІ в. [1, с. 112].

Ступінь конкретизації цього права в національному законодавстві держав різний. Так, Конституція Італії фіксує положення про право притулку на своїй території для політичних емігрантів, а Конституція Мексики забороняє видачу осіб, що переслідуються по політичних мотивах. Конституція Гвінейської Республіки представляє право притулку іноземцям, яких переслідують за їх боротьбу за захист справедливої справи або за їх діяльність в сфері науки і культури. У Законі про біженців США 1980 р. передбачено надання притулку особам, які прибули з країни, куди вони не можуть або не бажають повертатися, або чий захист вони не можуть або не бажають використовувати.

У ч. 2 ст. 26 Конституції України визначено, що іноземним громадянам і особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом [2]. Яких-небудь підстав або критеріїв для надання притулку Конституція України не називає. Тому для встановлення змісту даного інституту необхідно звернутися до загальновизнаних норм міжнародного права.

Міжнародне право виходить з того, що оцінка підстав для надання притулку є справою держави, що надає притулок це закріплено в п. 3 ст. 1 Декларації Генеральної Асамблеї ООН про територіальний притулок 1967 р. Тому міжнародне право містить загальні принципи співпраці держав у сфері надання притулку. Ці принципи зафіксовані у ряді міжнародних документів. [3, с. 246]

Перш за все визнається принцип про право людини на притулкок. У Загальній декларації прав людини 1948 р. встановлено, що кожна людина має право шукати притулок від переслідування в інших країнах і користуватися цим притулком. Декларація виходить з того, що таке переслідування ґрунтується на політичних мотивах. У зв’язку з цим в Декларації підкреслюється, що право на притулок не може бути використане у разі переслідування, яке насправді стосується скоєння неполітичного злочину або діяння, що суперечить цілям і принципам Організації Об’єднаних Націй.

З урахуванням сказаного можна сформулювати ряд принципів, що стосуються притулку, закріплених в міжнародних документах:

1)  кожна держава, виходячи з свого суверенітету, має право надавати притулок;

2)  притулок є мирним і гуманним актом і тому не може розглядатися іншими державами як недружна дія. Притулок, що надається державою, певним особам повинен поважатися всіма іншими державами;

3)  кожна людина має право шукати в інших країнах притулок від переслідування і користуватися цим притулком. До осіб, яким наданий притулок, не повинні застосовуватися такі заходи, як відмова від дозволу переходу кордонів, висилка або примусове повернення в яку-небудь країну, де ці особи можуть піддатися переслідуванню. Невидача і не висилка особи, що отримала притулок, – істотна риса змісту права притулку;

4)  держава сама оцінює підстави для надання притулку. Як правило, притулок надається особам, що переслідуються на батьківщині по політичних, національних, расових, релігійних і іншим мотивах. Отже, особа, що скоїла злочин неполітичного характеру, не може претендувати на отримання притулку. Крім того, особа не може претендувати на отримання притулку, якщо вона, як вже мовилося, вчинила дії, що суперечать цілям і принципам ООН. Так, на право шукати притулок і користуватися притулком не може посилатися ніяка особа, якщо відносно неї є серйозні підстави вважати, що вона скоїла злочин проти світу, військовий злочин або злочин проти людства. Держава також може відмовити особі в наданні притулку з міркувань національної безпеки або в цілях захисту населення, наприклад у разі масового притоку людей;

5)  держава, що надала притулок, не повинна дозволяти особам, які його отримали, займатися діяльністю, що суперечить цілям і принципам ООН;

6)  положення осіб, що отримали притулок без шкоди для суверенітету держави, що надала притулок, і цілей і принципів ООН, повинно бути предметом турботи міжнародного співтовариства. Зокрема, це стосується захисту прав і основних свобод людини. Особам, що отримали притулок, повинні бути надані права і основні свободи людини в не меншому об’ємі, чим іноземцям в даній державі. Якщо для якої-небудь держави виявляється скрутним надання притулку, держави роздільно або спільно або через ООН повинні розглядати у дусі міжнародної солідарності необхідні заходи для полегшення тягаря, що лежить на даній державі [4].

Що стосується позиції України відносно права притулку, то вона знайшла закріплення в Конституції. Що стосується безпосередньо права притулку, то воно надається особам, які потребують захисту від переслідування або реальної загрози стати жертвою переслідування в країні своєї цивільної приналежності або в країні свого звичайного місце проживання за суспільно-політичну діяльність і переконання, які не суперечать демократичним принципам, визнаною світовою спільнотою, нормам міжнародного права. Умовою надання політичного притулку є і те, що переслідування повинно бути направлено безпосередньо проти особи, яка звернеться з клопотанням про надання даного притулку. Особа, яка отримає політичний притулок, користується на території України правами і свободами і несе обов’язки нарівні з українськими громадянами. Члени сім’ї особи, яка отримала політичний притулок, також одержують такий притулок за умови їх згоди з клопотанням. При цьому згоди дітей, не досягне 14-річного віку, не вимагається. Крім того, притулок не надається якщо особа переслідується за дії (або бездіяльність), визнається в Україні злочином та особі, яка є обвинуваченою по кримінальній справі або відносно неї винесений, набуде законну чинність і належний виконанню обвинувальний вирок суду на території України. А також особі, яка прибула з третьої країни, де їй не загрожувало переслідування; особі, яка прибула з країни з розвинутими демократичними інститутами в області захисту прав людини; особі, яка надає явно помилкові відомості; особі, яка має громадянство третьої країни, де вона не переслідується [5].

Мають місце також випадки, коли особа, якій в Україні надано політичний притулок, втрачає право на нього. Це — повернення в країну своєї цивільної приналежності або країну свого звичайного місце проживання, яку особа покинула; виїзд на проживання в третю країну; добровільна відмова від політичного притулку на території України; придбання українського громадянства або громадянства іншої країни.

В Україні, зважаючи на євроінтеграційні процеси та гостроту проблеми боротьби із транснаціональною та іншою злочинністю, наразі виникає проблема інституту політичного притулку, а також процедури надання особі статусу біженця. Дана проблематика є тісно пов’язаною із таким значущим правовим інститутом, як екстрадиція, котрій приділяється чимало уваги у юридичній літературі.

Згідно із міжнародним та національним законодавством, особа, яка отримала політичний притулок, до іншої держави не видається. У зв’язку із цим гостро постає питання удосконалення інституту політичного притулку, визначення процедури екстрадиції злочинців, які отримали політичний притулок і переховуються під правовим статусом біженця, усунення певних проріх із метою унеможливлення користування правом притулку для таких осіб.

Література

1.Триунов О.И. Международное гуманитарное право: учебник для вузов. –  Москва, 1999. – 436с.

2. Конституція україни вiд 28 червня 1996р. ( Відомості Верховної Ради України (ВВР), 1996, N 30, ст. 141 )

3.Международное публичное право. Учебник. Издание второе, переработанное и дополненное / Под ред. К.А. Бекяшева.- М.:ПБОЮЛ Грачев С.М., 2001.- 640с.

4. Галенская Л. Н. Право убежища (международно-правовые вопросы). – М., 2008. – 224 с.

5.Шаповал В. М., Крижанівський С. В. Інститут притулку в національному праві (конституційно-правовий аспект) // Проблеми міграції. – 2010. – С. 12-16.

Зазначене питання практично не досліджувалося, оскільки в повній мірі досить складно співвіднести всі технологічні можливості з переліком прав людини, які гарантовано Основним Законом. 

Метою цієї статті є перелік гарантованих законом прав людини та встановлення переліку найпоширеніших технологій, за допомогою яких ці права захищаються або ж можуть бути порушені та навіть порушуються.

Всі технології спрямовані для допомоги людям. Так, комп’ютерні технології, для прикладу, допомагають в управлінні автомобілем. Використовуючи штучний інтелект виробники автомобілів програмують пристрої автомобілів для зміни тяги при проходженні поворотів (Alfa Romeo Giulietta Q2), для роботи повного приводу автомобіля (Audi RS5), для нічного бачення та визначення перешкод на шляху (BMW), для здійснення автоматичного паркування автомобіля Park Assist (Volkswagen), система безпечного зближення, яка ідентифікує перешкоди і зупиняє автомобіль якщо така перешкода є на шляху автомобіля (Volvo) [9; 110-113]. Однак, не всі технології спрямовані на допомогу користувачу, хоч і на перший погляд дійсно дають додаткові зручності чи користь.

На сьогоднішній день стрімко розвиваються технології пов’язані з використанням оптичних приладів, а точніше фототехніки та відеотехніки, які на сучасній стадії розвитку технологій, істотно допомагають у пошукові людей, котрі вчинили злочини і водночас нерідко сприяють порушенню особистих прав, що гарантовані Конституцією. Однією з найпоширеніших подібних технологій є технологія ідентифікації обличчя людини на фотографіях та на потоковому відео. Так, перебуваючи в аеропортах, інших громадських місцях, на вулицях і навіть в автобусах ми помічаємо різноманітні пристрої, які здатні отримувати та передавати на відповідні сервери зображення всього, що відбувається “в полі їхнього зору”. Сучасні відеокамери спостереження дають можливість отримувати зображення досить високої роздільної здатності, однак їх висока вартість в значній мірі обмежує їх  широке використання. Що дає застосування такої техніки? З однієї сторони за допомогою таких технічних засобів можна відслідкувати місцезнаходження злочинця, що дає можливість забезпечити безпеку громадян [7]. З іншої сторони – це засіб контролю за людьми. Завдяки використанню таких приладів є можливість відслідкувати переміщення людини практично в усіх громадських місцях. Про це варто згадати, коли йдеться про захист права на свободу пересування, що гарантується статтею 33 Конституції України [7]. Ця інформація може стати предметом діяльності зловмисників і завдати серйозних збитків потерпілим. Так, для прикладу, в аеропорту Франкфурта для проходження митного контролю застосовується система EasyPass, яка дає можливість абсолютно в автоматичному режимі проходити митний контроль. Однак, як зазначає експерт біометричних досліджень Федерального відомства Німеччини з безпеки інформаційних технологій Генріх Імор “Будь-яка гримаса може повністю дезорієнтувати систему отримання біометричної інформації” [10; 28-31]. Таким чином, мова йдеться деякі недоліки таких систем: фактично, незважаючи на високу роздільну здатність, вони не здатні передбачити зміну міміки людини, при цьому даючи можливість обманути себе.

Іншим прикладом використання сучасних біометричних технології є їх використання в соціальних мережах. Так, новизною ідентифікації людини у 2011 році стала можливість аналізу фотографій та розпізнання облич людей на них у мережі Facebook, налаштування якої були встановлені “по замовчуванню” [2], тобто без відома користувача. Також сервіс цієї мережі почав запитувати у користувачів інформацію про осіб, зображених на завантажених фотографіях. Оскільки на сьогоднішній день мережа Facebook нараховує близько 850 млн. користувачів, ця мережа фактично стала картотекою облич, за допомогою якої можна ідентифікувати кожного з користувачів. Важливим є питання про ризики і можливості такої ідентифікації. Ось з цього моменту починається найцікавіше. Вказавши сукупність відомостей про себе (адресу електронної пошти, номер засобів зв’язку, іноді навіть номер кредитної картки), розмістивши фотографії, нерідко особистого характеру, коментарі тощо, користувач може стати “жертвою” зловмисників. Так, згідно з думкою представників антивірусної компанії Symantec “… станом на квітень 2011 року можливість втрати даних наявні в 100 тис. прикладних програм для Facebook”. Представники Symantec вважають, що треті сторони не тільки могли переглядати профілі користувачів, їх фотографії і переписку, а й відправляти повідомлення від імені користувачів [8], що фактично є порушенням права, яке, зокрема, в Україні передбачене у  статті 31 Конституції України. Це стосується не тільки мережі Facebook, а й інших соціальних мереж. Для прикладу, повне видалення відомостей про користувача із сервера в мережі “ВКонтакті” здійснюється протягом 6 місяців. Про Інший приклад збереження відомостей про користувача після того як він видалив свій профіль з сервера дізнаємося з позову Німецького агентство із захисту даних подало позов проти Facebook. Причиною цього позову була нова технологія Facebook щодо розпізнавання облич. Німецька сторона прийшла до висновку, що Facebook відслідковує користувача навіть після видалення ним його профілю з мережі, що є грубим порушенням приватного життя людини. В комп’ютері зберігаються так звані cookies або інші непомітні файли, які містять інформацію про користувача, що дають можливість відслідковувати його. Саме про такі файли наголошує голова агентства Йохане Гаспар. Однак, німецька сторона не змогла пред’явити вагомих доказів для того, щоб відсудити у Facebook право на припинення діяльності щодо розпізнавання і відслідковування користувачів. У січні 2012 року Європейський суд  з прав людини постановив відсутність вини у діяннях Facebook [6]. Також він заявив, що Facebook не має права збирати біометричні дані користувачів, такі як форма обличчя і відстань між очима без їх дозволу [5]. В таких випадках досить часто користувачі самі винні у тому, що їх відслідковують. Це зумовлено тим, що значна кількість користувачів навіть не підозрюють про існування подібних файлів у своїх комп’ютерах і не видаляють їх.

Надзвичайно цікавим є механізм роботи кнопки “Like”, яка розміщена практично скрізь, де тільки можливо: під фотографіями, коментарями, статусами тощо. Загальний принцип використання її зловмисниками наступний. За словами експерта у сфері безпеки компанії Symantec Штефана Веше, найрозповсюдженішим на сьогодні методом є так званий “like baiting”. Шляхом розміщення постів, використання чату або прямих повідомлень хакер від імені зламаного користувача, розсилає посилання в якості приманок. Як правило, вони ведуть на фан-сторінки Facebook, які обіцяють купони на знижку тощо, якщо користувач натисне кнопку “Мені подобається”. Таким чином хакер отримує інформацію про цього користувача та заробляє трохи грошей” [4; 34-37]. Іншим, не менш цікавим способом заволодіти інформацією про користувача, є використання різних прикладних програм. Так, особливо цікавими для користувачів є прикладні програми, яких немає на Facebook, для прикладу кнопка “Мені не подобається”. Як показує досвід, користувачі цієї соціальної мережі “клацають” по цьому контенту не підозрюючи про те, що їхня сторінка вже зламана. Але навіть ті користувачі, які проявили уважність можуть стати “жертвою” соціального хакерства, потрапивши у інший капкан. Якщо при відкриванні спеціальних прикладних програм, які розповсюджуються кіберзлочинцями натиснути на кнопку “Не дозволити”, користувач опиняється не на сторінці зі своїм профілем, а на підробленому головному сайті, що зовні абсолютно ідентичний Facebook. Така кнопка містить адресу на фішинговий сайт (підроблений сайт, який виглядає точно так само як сайт банку чи сайт, який проводить перерахунки через Інтернет. Потім зловмисники шляхом обману спонукають користувача відвідати його і ввести свої конфіденційні дані) [11]. Фішинговий сайт можна розпізнати за неправильною URL адресою (універсальний локатор ресурсу) [3]. Після того, як користувач вніс сюди свої реєстраційні дані, він знову опиняється на своєму профілі Facebook, але тепер у зловмисника є реєстраційні дані цього користувача [4; 34-37]. Таким чином, зловмисник може здійснювати розсилання спаму, шкідливих програм, іншого небезпечного контенту від імені користувача, реєстраційні дані якого він отримав у такий спосіб. Досить часто таким способом зловмисник може заволодіти не тільки загальною інформацією про людину, а й її особистою інформацією, яка охороняється законом. Згідно зі статистикою сервісу безпеки “Secure.me” 85% користувачів соціальної мережі “Facebook” у Великій Британії є необачними і розміщують на своїх сторінках у соціальній мережі інформацію особистого характеру [1].

Таким чином, забезпечення безпеки шляхом використання фото та відеокамер із розпізнаванням облич людини та технологій розпізнавання облич людини на фотографіях у соціальних мережах далеко не завжди є безпечним та часто загрожує порушенню прав людини і громадянина, які гарантуються Конституцією. Говорячи про забезпечення безпеки в соціальних мережах варто звернути увагу не тільки на недоліки забезпечення безпеки в них, а й про людський фактор, про необережність при користуванні послугами соціальних мереж.

Список використаних джерел

1. European research done by secure.me reveals: 85% of Facebook users in the UK are careless, sharing sensitive personal details: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.secure.me/en/about/press/press-releases/85-of-facebook-users-in-the-uk-are-careless-sharing-sensitive-personal-details/.
2. Facebook по умолчанию активировал функцию распознавания лиц: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://itc.ua/news/facebook_po_ umolchaniyu_aktiviroval_funkciyu_raspoznavaniya_lic_53892/.
3. URL: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://ru.wikipedia.org/ wiki/URL.
4. Взлом человека / Сергій Антончук // Chip. – № 08. – 2012.
5. Германия запретила Facebook распознавать лица: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://lenta.ru/news/2011/08/03/facebook/.
6. Германия проиграла суд против Facebook: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.okompyutere.ru/view_post.php?id=483.
7. Конституція України від 28.06.1996р. // Відомості Верховної ради України. – 1996. – № 30. – Ст. 141.
8. О социальных сетях: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://fsbu. com.ua/index.php?topic=4583.0;wap2.
9. Полный автопилот / Сергій Антончук // Chip. – № 08. – 2012.
10. Тотальный видеоконтроль / Сергій Антончук // Chip. – № 07. – 2012.
11. Фішинг: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.kaspersky.ru/ phishing.

Є. Є. Зембра

магістрант Інституту права ім. І. Малиновського

Національного університету “Острозька академія”

Ключові слова: правовий статус, держава, індивід, громадянин, громадянське суспільство, права, свободи, обов’язки.

The concept of constitutionally-legal status of person is investigated in this article.

The legal status of person that finds its reflection in the text of basic law of the state, determines principles on which its mutual relations with the subjects of power are built, first of all by the state represented by its bodies and officials.

In the same way becomes a main criterion that characterizes democratic character of the state mode,as the essence of state power and the methods of realization by it of its functions show up in the providing of terms of realization of personality rights.

Keywords: a legal status, a state, an individual, a citizen, a civil society, the rights, the liberties, the duties.

Складні зв’язки, що виникають між державою та індивідом, взаємовідносини людей один з одним фіксуються державою в юридичній формі – у формі прав, свобод і обов’язків, які утворюють правовий статус людини і громадянина. Правовий статус як одна з найважливіших юридичних категорій, нерозривно зв’язаний із соціальною структурою суспільства, політичними характеристиками державності, рівнем правової свідомості суспільства та станом правопорядку.

Правовий статус людини та громадянина – це система прав і обов’язків, законодавчо закріплена державою в основному законі й поточному законодавстві.

У правах та обов’язках не лише фіксуються зразки, стандарти поведінки, які держава вважає необхідними, корисними, доцільними для нормальної життєдіяльності суспільства, але й розкриваються основні принципи взаємовідносин держави та особистості. [2;104-105]

Обсяг прав, що складають єдиний правовий статус, значною мірою залежать від того, виступає особа як людина чи як громадянин.

Права людини і права громадянина тісно пов’язані, однак не є тотожними поняттями. Поняття людини передбачає розумну (людську) істоту, розглядувану у біологічному і соціальному аспектах. Іншим є поняття громадянина, котре відображає певні політико-правові характеристики, звичайно набуті людиною, її юридично визначені особливі взаємозв’язки з державою. Подібну природу має поняття іноземця та деякі інші, що розкривають стан індивіда як суб’єкт конституційного права. [1;173]

Розбіжності випливають із розмежування громадянського суспільства і держави. Права людини допомагають визначити автономне поле діяльності особи, де основною рушійною силою стають індивідуальні інтереси особи. Реалізація таких інтересів здійснюється у громадянському суспільстві, що ґрунтується на приватній власності, сфері особистого життя людини та спирається на природні права, що належать людині від народження. Держава повинна не тільки сама не втручатися в ці відносини, а й захищати їх від будь-яких інших посягань. Природні (невід’ємні) права людини стали точним та конкретизованим втіленням самої суті природного права – свободи окремої, автономної особистості. Після утвердження у світовій суспільній думці невід’ємних прав людини як прав особистості, а саме: життя, свобода, власність, безпека особи, прагнення до щастя – розуміння цієї гуманітарної категорії отримало закріплення в міжнародних документах та внутрішньодержавному законодавстві окремих країн. Природні (невід’ємні) права стали символом та адекватним юридичним аналогом індивідуальної свободи людини, її твердої захищеності від свавілля влади. Більш того, вперше за всю історію людства право отримало реальну можливість за допомогою розробки ідей невід’ємних прав людини піднятися над владою та спробувати вирішити проблему стримування та приборкання політичної державної влади.

Отже, у громадянському суспільстві на основі прав людини створюються умови для самовизначення, самореалізації особистості, забезпечення її автономії та незалежності від будь-якого незаконного втручання.

Права громадянина охоплюють сферу відносин індивіда з державою, у якій він розраховує не тільки на охорону своїх прав від незаконного втручання, а й на активне втручання держави в їх реалізацію. Громадянин-особа, яка за законом визнається юридично належною до певної держави. Громадянство складає передумову для покращення правового статусу особи, оскільки створює юридичну підставу для користування додатковими правами і свободами. Водночас громадянство зобов’язує особу до виконання встановлених законом обов’язків. Права людини закріпленні в міжнародно-правових актах, а права громадянина – у Конституції певної держави. [6]         Правовий статус особи був і залишається в центрі уваги вчених-правознавців. У науці сформувалися кілька підходів до визначення структури правового статусу, в який включається різний набір елементів. Так, А. М. Колодій та А. Ю. Олійник визначають такі елементи правового статусу:

– статусні правові норми і правові відносини;

-суб’єктивні права, свободи і юридичні обов’язки;

– громадянство;

– правові принципи і юридичні гарантії;

– законні інтереси;

– правосуб’єктність;

– юридична відповідальність. [1;356]

М.І. Хавронюк до структури правового статусу включає лише правосуб’єктність людини; принципи конституційно-правового статусу людини; права і свободи людини і гарантії їх реалізації; обов’язки людини та гарантії їх виконання. [6]

Проте, такі додаткові елементи слід визнати необов’язковими у структурі правового статусу і їх наявність чи відсутність не визначає наявність чи відсутність самого правового статусу. Розглянемо деякі з них. Так громадянство впливає лише на обсяг правового статусу. Юридична відповідальність вторинна по відношенню до обов’язкових елементів правового статусу (без обов’язків відповідальність неможлива). Система гарантій є категорією, яка виходить далеко за межі правового статусу. Схоже й законні інтереси, які не знаходять безпосереднього закріплення в юридичних правах і обов’язках, розглядати в якості самостійного елемента правового статусу недоцільно. Інтерес передує правам і обов’язкам незалежно від того, знаходить він безпосереднє закріплення в законодавстві чи ні. Інтерес – це категорія поза правова, чи «доправова», і закріплюється не тільки в конкретних правових приписах, але й у загальних принципах права. [2;106]

Схоже, слушною виглядає точка зору О.А. Лукашевої, за якою слід обмежити поняття правового статусу категоріями прав та обов’язків, що дозволяє чітко визначити його структуру. Всі інші елементи є або передумовами, або другорядними по відношенню до основних. Охарактеризуємо зміст елементів, що складають безпосередньо правовий статус – юридичних прав, свобод та обов’язків.

Права людини – це певні можливості людини, які необхідні для її існування та розвитку в конкретно-історичних умовах, об’єктивно визначаються досягнутим рівнем розвитку людства (економічним, духовним, соціальним) і мають бути загальними та рівними для всіх людей.

Отже, це, по-перше, – певні можливості людини діяти певним чином або ж утримуватися від певних вчинків з тим, щоб забезпечити своє нормальне існування, свій розвиток, задоволення тих потреб, що сформувались. До того ж, якщо йдеться про основні права, то це саме такі можливості, без яких людина не може нормально існувати. Що означає «нормально»? Відповідь на це питання зумовлюється біологічною і соціальною обґрунтованістю потреб людини. Самі ж потреби як результат історично-природного та соціального розвитку людини не є незмінними.

По-друге, зміст і обсяг можливостей людини залежать, насамперед, від можливостей усього суспільства, переважно, від рівня його економічного розвитку. І з цього боку права людини – явище передусім соціальне, що породжується самим суспільством.

По-третє, ці можливості за їх основними, «стартовими» показниками мають бути рівними, однаковими в усіх людей. Лише тоді вони будуть правові (етимологічне – від слів «правильний», «справедливий», «праведний» тощо).

Тому, по-четверте, вони не повинні відчужуватися, відбиратися будь-ким, не можуть бути і предметом «дарування» з боку держави або будь-якої іншої організації чи особи. [4;11]

Свобода людини – явище визначальне для розуміння правового статусу особи. З одного боку – свобода людини – це характеристика стану людини, її волі. Тільки вільна людина може повністю та всебічно користуватися своїми правами. З іншого – свободи людини характеризують таку групу можливостей людини, що ґрунтується на максимально вільному самовизначенні особи: свобода віроспові­дання, свобода вибору і т. д. Характеризуючи правовий статус особи, дослідники зазначають можливість використання термінів «права» і «свободи» як синонімів.

Знаходячись в суспільстві, людина постійно взаємодіє з іншими людьми і не може не мати обов’язків і по відношенню до того ж таки суспільства, держави і по відношенню до співгромадян. Тому обов’язки такий же важливий і необхідний елемент правового статусу, як і права.

Якщо права – це мірило можливої поведінки, то обов’язки – мірило необхідної поведінки людини в суспільстві. Права і обов’язки нерозривно пов’язані і не можуть існувати незалежно один від одного. Така залежність створює моральну взаємодію людей. Розглядаючи проблему обов’язків, І. Кант зазначав: «Вищим серед обов’язків є глибока повага до права інших людей. Наш обов’язок полягає в тому, щоб глибоко поважати право інших і свято цінувати його. В усьому світі нема нічого більш святого, ніж право інших людей. Воно недоторканне і непорушне. Прокляття тому, хто зазіхає на право інших людей. Право людини повинно забезпечувати їй безпеку, воно сильніше за зброю і надійніше за будь-які мури». [3;72]

У сучасних умовах, коли людина отримала певну автономію в економічній сфері, коли відбувається стрімка поляризація суспільства за економічною ознакою, порушується принцип природної рівності, свобода людини повинна бути не свободою від обов’язків перед суспільством, а свободою жити і діяти в сучасному суспільстві, відчуваючи відповідальність один перед одним, виховуючи почуття солідарності та взаємоповаги. Відвертий індивідуалізм шкідливий, він орієнтує на анархічне та егоїстичне свавільне і зменшує таку соціальну потребу, як обов’язок та відповідальність особи перед суспільством. У ст. 1. Загальної декларації прав людини 1948 р. зазначено: «Всі люди народжуються вільними і рівними в правах. Вони наділені розумом та совістю і повинні діяти по відношенню один до одного в дусі братерства». [2;343-344]

Отже, стосунки людей між собою у процесі життєдіяльності, а також взаємозв’язок між державою та індивідом знаходять своє закріплення у формі прав, свобод та обов’язків, що в своїй сукупності утворюють правовий статус особи. Правовий статус людини і громадянина може бути охарактеризований як система прав та обов’язків, що закріплені державою у встановленому порядку в Конституції та інших нормативно-правових актах. У правах та обов’язках зафіксовані певні стандарти поведінки, що визнаються державою як корисні та обов’язкові для всіх, а також розкриваються основні принципи взаємовідносин держави і особи. Розвиваючись в суспільстві, людина повинна підкорятися певним правилам для того, щоб при використанні своїх прав і свобод не завдавати шкоди іншим, не зробити неможливим нормальне співіснування. Тому держава, беручи на себе зобов’язання по дотриманню та забезпеченню прав людини, має право вимагати певної поведінки людини, що зафіксована в юридичних нормах. Такі вимоги сформульовані в системі обов’язків. Права та обов’язки у правовій державі фіксують складну систему взаємозв’язків держави і особи, що будується на демократичних принципах.

Список використаних джерел

1. Арановский К. В. Государственное право зарубежных стран: Учебник для вузов. – М.: Издательская группа «ФОРУМ» – «ИНФРА-М», 1998. – С. – 356.
2. Мартинюк Р. С. Теорія прав людини. Навчальний посібник. – Острог, 2008. – 301 с.
3. Прудников А. С., Андриашин Х. А. Административно-правовое обеспечение прав и свобод человека и гражданина: Учебник для вузов/Предисловие проф. В. П. Лозбякова. – М.: Закон и право, ЮНИТИ, 1998. – 380 с.
4. Тертышник В. М., Марченко А. В., Тертышник А. И. Защита прав и свобод человека: научно-практическое издание. Харьков: Арсис, 2000. – 110 с.
5. Шаповал В. М. Конституційне право зарубіжних країн: Підручник. – К.:Юрінком Інтер, 2006. – 510 с.
6. Право // www.law.cornell.edu/constitutionallaw.htm

The article is an attempt to analyze the actual problems in electoral system, which was instituted by new electoral law. It was uncovered a list of defects, which will affect on the results of the elections and legitimacy of elected body.

Перелік ключових слів. Виборча система, пропорційна виборча система, мажоритарна система, відносна більшість, виборчий бар’єр, судовий прецедент, жорсткі списки.

Постановка проблеми. Виявлення недоліків у виборчому законі, та у виборчій системі, яка введена цим законом, є обов’язковою передумовою подальшого реформування інституту виборів і визначення оптимальної виборчої системи для України.

Короткий аналіз останніх досліджень та публікацій. У зв’язку з тим, що Закон України «Про вибори народних депутатів України» був прийнятий відносно нещодавно, і ще не був апробований на виборах, на даний момент, немає ґрунтовних наукових досліджень по даній тематиці. При написанні роботи були використані висновки Венеціанської комісії стосовно нового закону і публікації українських вчених, які займаються проблемами виборчого права (Погорілко В., Шаповал В., Годованець В., Ключковський Ю., Георгіца А., Белоновський В., БогашеваН.)

17 листопада 2011 року виборча система України зазнала чергових істотних змін, а саме на основі проекту президентського закону, ВРУ прийняла Закон України «Про вибори народних депутатів», яким був закріплений новий формат виборчої системи – змішана виборча система. Україна вже має досвід застосування такого типу виборчої системи, і оскільки вибори по новому закону ще не проводилися, то можливе повторення тих проблем, які були в 1998 році.

Фактично той формат виборів, який був запроваджений новим законом, цілком відповідає тій виборчій системі, що була застосована в 1998 році, яку науковці назвали «системою «паралельного змішування»[1; 98], оскільки фактично мало місце застосування окремо мажоритарної і пропорційної виборчої системи.

У кожній системі існує набір формоутворюючих елементів, які, порівняно з іншими, більшою мірою впливають на її вигляд, динаміку та визначають наслідки тих процесів, які у ній відбуваються. Такими елементами у пропорційній виборчій системі є виборчі списки, величина виборчого округу, прохідний бар’єр. У мажоритарній виборчій системі важливу роль відіграє кількість голосів, яку слід набрати кандидату для того, щоб стати депутатом, а також явка виборців необхідна для того, щоб вибори були визнані такими, що відбулися.

Для більшої зручності проаналізуємо недоліки і переваги окремо пропорційної і мажоритарної виборчих систем, оскільки відповідно до положень нового Закону вони не є взаємопов’язаними взагалі.

Пропорційна виборча система. Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 1 Закону України «Про вибори народних депутатів», 225 депутатів обираються за пропорційною системою у загальнодержавному багатомандатному виборчому окрузі за виборчими списками кандидатів у депутати  від політичних партій [14]. У ч. 4 ст. 80 Закону конкретизується вид виборчих бюлетенів, які застосовуються при голосуванні – закритий тип виборчих списків.

Структура бюлетеня, яка випливає з типу виборчих списків, що застосовуються при виборах, означає технічний механізм здійснення виборцем акту волевиявлення. Вона може бути відкритою і закритою. Відкритий бюлетень надає можливість виборцю розставити преференції, тобто визначити, які кандидати, на його думку, найбільше відповідають депутатській посаді. Новою редакцією вітчизняного Закону «Про вибори народних депутатів України» затверджено закриту форму виборчого бюлетеня з переліком перших п’яти кандидатів від кожної політичної партії суб’єкта виборчого процесу.

Саме такий тип виборчого списку сьогодні є одним із найвразливіших місць виборчої системи, який і зазнає найбільшої критики. Аргументами проти даних списків, є те, що вони значно обмежують виборчі права громадян, надаючи право формування персонального складу представницьких органів, не виборцям, а лідерам політичних партій. До того ж процедура розподілення виборчих мандатів всередині партії є закритою, і виборець до кінця не знає, кого він обрав проголосувавши за ту чи іншу партію. До того ж, у кандидата немає законодавчо врегульованих процедур, вдаючись до яких, він може погодити своє місце у списку з партією [2; 115].

Закриті виборчі списки перешкоджають «оновленню» політичної еліти, оскільки цілком зрозуміло, що партія на наступні чергові вибори буде висувати діючих депутатів.

Значній критиці сьогодні піддається проведення виборів у єдиному багатомандатному загальнодержавному виборчому окрузі. У поєднанні з системою закритих списків, це робить народних обранців максимально віддаленими від народу, який їх обрав, оскільки не існує персональних представників регіону в парламенті, як і не існує персональної відповідальності за політику, яка проводиться у законодавчому органі, і можливості відкликання представника виборцями. Виникає ситуація, коли безпосередній зв’язок депутатів (майбутніх) і виборців існує тільки на час виборів, після ж виборів – жодної відповідальності за політику і за здійснення обіцянок.

На противагу наведеним аргументам, можна сказати, що загальнодержавний виборчий округ сприяє централізації партій, оскільки для здобуття вагомої перемоги на виборах, партії змушені розширювати свою діяльність на всю територію України, а не спрямовувати свою діяльність на певні регіони.

Ще однією окремою темою дискусії є проблема виборчого бар’єра. Тривалий час на виборах до Верховної Ради України використовувався 4%-ий бар’єр, згодом, згідно змін до Закону України «Про вибори народних депутатів України» було введено 3% виборчий бар’єр. Проте навіть зменшення порогу призвело до різкої критики. З однієї сторони, існує вимога підвищення виборчого бар’єру, щоб заблокувати доступ до Парламенту дрібних партій, і уникнути майбутніх потенційних спекуляцій при голосуванні. З іншого боку, існують противники підвищення виборчого бар’єру. Зокрема, Борис Беспалий на круглому столі присвяченому шляхам вдосконалення виборчої системи України зазначив: «Тепер кілька слів про уявний спосіб зміцнення партій, а саме про підняття прохідного бар’єру. Переконаний, це — хибна мішень. Поміркуємо: чи варто щоб 750 тисяч виборців мали представництво в Парламенті? Мабуть, що так» [3; 55]. Тобто підвищення прохідного бар’єру призведе фактично до порушення принципу пропорційного представництва і конституційних прав виборців.

Відповідно до ч. 3 ст. 98 нового Закону, виборчий бар’єр було підвищено до 5%, і фактично він став найвищим за всю історію проведення виборів до ВРУ. Не можна сказати, що це веде до підвищення рівня довіри до обраного представницького органу, оскільки вже близько 1 мільйона громадян втрачають своє право на представництво у законодавчому органі. Проте такий крок законодавця становить порушення принципів демократії.

В справі Юмак і Садак проти Туреччини, Європейський суд, прийшов висновку, що 10% виборчий бар’єр, хоча і є надмірним, проте не спричиняє порушення ст. 3 Протоколу № 1 [4], і зазначив, що при визначенні розміру виборчого бар’єру, влада повинна виходити із політичної ситуації, яка склалася в країні. Відповідно до результатів позачергових виборів до ВРУ 2007 року, більше 3% голосів виборців набрали лише Партія Регіонів (34,37%), «Блок Юлії Тимошенко» (30,71%), Блок «Наша Україна-Народна Самооборона» (14,15%), Комуністична партія України (5,39%), «Блок Литвина» (3,96%) [5]. Натомість виборчий бар’єр не подолала Соціалістична партія з 2,86% голосів виборців. Тобто, можна зробити висновок, що в Україні існують партії користуються невеликою підтримкою виборців (близько 3-5%), і підвищення виборчого бар’єру до 5% практично унеможливить їхню участь у розподіленні мандатів.

Саме тому проблема пошуку оптимального виборчого порогу сьогодні є актуальною і стоїть доволі гостро. Необдумане, безпідставне введення порогу призведе до небажаних наслідків, і як результат – падіння авторитету законодавчого органу, рівня його легітимності. Але зміна виборчого фільтру призведе або до порушення конституційних прав громадян, або ж навпаки до надзвичайної партійної фрагментації парламенту.

Ст. 56 Закону України «Про вибори народних депутатів» [14] регулює питання, яке нерідко буває проблемою і предметом спору, грошової застави. Взагалі введення грошової застави є одним з різновидів фільтрів, які відсіюють дрібні партії ще до дня голосування. Згідно згаданої статті грошова застава становить дві тисячі мінімальних заробітних плат, у випадку якщо партія бере участь у розподілі мандатів – застава їй повертається, якщо ж партія не змогла подолати 5% виборчий бар’єр застава перераховується до Державного бюджету. Противники даного елементу стверджують, що це порушення закріплених Конституцією України політичних прав громадян. Ст. 38 Основного Закону стверджує: «Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування» [6]. Зазначена стаття не містить положень про можливі обмеження цього права майновим станом громадян, взагалі вона виключає будь які обмеження стосовно даного положення («вільно обирати і бути обраним»). Проте використання грошової застави є необхідним, оскільки виключає додаткові затрати державного бюджету на партії (забезпечення ефірним часом, друк бюлетенів, реклам), а також «скорочує» і без того довгий виборчий бюлетень. Законність виборчої застави і відповідність нормам міжнародного права, була встановлена в Рішенні Європейського суду у справі «Суховецький проти України» [7].

До проблем у головних засадах функціонування виборів додаються ще проблеми в організації виборів. Ст. 26 Закону України «Про вибори народних депутатів України», яка встановлює вимоги до членів виборчих комісії, немає вимог, які б стосувалися професійного рівня і рівня правової культури. Інститут виборів є складовою частиною фундаменту на якому будуєтсься демократія, саме тому за формування цього елемента мають відповідати компетентні люди з достатнім рівнем професійної кваліфікації.

Стосовно позитивів пропорційної виборчої системи. Як зазначає Юрій Ключковський: «пропорційна виборча система відповідно до законів 2004 та 2005 років була достатньо «прозорою», такою, що практично кожен виборець при бажанні міг зрозуміти, яким чином голоси виборців перетворилися у мандати» [1; 109]. Дійсно, у випадку застосування пропорційної виборчої системи в чистому вигляді, вона є аж надто простою, у певній мірі і примітивною, а тому і доступною для пересічних виборців, оскільки не передбачає застосування складних і важко зрозумілих механізмів.

Отже, проаналізувавши основні, засадничі елементи функціонування однієї частини виборчої системи, яка буде застосовуватися при нових виборах, можна дійти висновку, що виборче законодавство все таки має проблеми, але вирішення цих проблем неможливе без всебічного аналізу стану і рівня розвитку суспільства, а також настроїв поширених у суспільстві. Проте очевидним є факт, що нове виборче законодавство, або реформування існуючого неодмінно призведуть до нової хвилі протестів, заперечень і оскаржень, або ж можуть потягнути за собою набагато важчі наслідки.

Мажоритарна виборча система. Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 1 Закону України «Про вибори народних депутатів» «225 депутатів обираються за мажоритарною системою відносної більшості в одномандатних виборчих округах» [14]. Ч. 2 ст. 99 Закону дещо конкретизує поняття «відносної більшості» – обраним в одномандатному окрузі буде вважатися кандидат, який набрав більшу, відносно інших кандидатів, кількість голосів виборців, які взяли участь у голосуванні. Саме такий формат відносної більшості не сприяє легітимності в очах виборців обраних депутатів.

Повертаючись до досвіду застосування мажоритарної виборчої системи відносної більшості, можна отримати наступні результати. Під час попередніх виборів, у середньому за переможця в одномандатних округах голосувало менше 30% виборців [1; 100]. Отже, фактично проти проголосувало 70% виборців, і це тільки тих, які з’явилися на вибори. У будь-якому випадку, при мажоритарній виборчій системі пропадає від 50% мінус один голос [2; 109]. У таких умовах про представницькі характеристики обраних депутатів говорити взагалі не можна. У свою чергу, це породжує нелегітимний характер сформованого таким чином представницького органу.

Також є певні проблеми, пов’язані із розвитком політичної системи держави. Завдяки тривалому досвіду застосування в Україні пропорційної виборчої системи, сформувалися потужні партійні осередки, які і здійснюють визначальний вплив на діяльність держави. Оскільки партії також мають право висувати кандидатів в одномандатних виборчих округах, то вони зможуть і забезпечити їм належний рівень матеріальної і фінансової підтримки, і фактично вибори за мажоритарною системою перетворяться лише на додатковий спосіб обрання депутатів від партії. Звичайно, Законом передбачена можливість громадян самовисуватися на виборах, проте потрібно мати потужний ресурс для того, щоб донести до виборців свою виборчу платформу.

Хоча Закон у ч. 3 ст. 3 і проголошує рівність всіх кандидатів у виборчому процесі, проте, як випливає із норм самого Закону, це зовсім не так. Зокрема, у ч. 2 ст. 27 Закону не передбачено право самовисуванців вносити кандидатури для формування складу окружних виборчих комісій, натомість партії, які перебувають при владі, мають право на 1 представника в кожній комісії; ч. 2 ст. 34, серед кола осіб, які мають право брати участь на засіданні ЦВК без запрошення чи дозволу, не передбачає такої категорії осіб, як самовисуванці. Позбавлення кандидатів в одномандатних виборчих округах права брати участь у формуванні і діяльності виборчих комісій вищого рівня, які фактично контролюють організацію і проведення виборів дільничними виборчими комісіями, а також встановлюють результати виборів, не свідчить про те, що принцип рівності кандидатів у виборчому процесі був дотриманий. Проте, якщо особа балотується в одномандатному виборчому окрузі від партії, то її права в цих вищих інстанціях можуть бути захищені (оскільки партія буде мати представників), натомість громадяни, які виявили бажання реалізувати своє пасивне виборче право, опиняться у становищі безправності.

Також при проведенні виборів в одномандатних виборчих округах можуть виникнути проблеми, які виникли при проведенні виборів в 1998 та 2002 роках – підкуп виборців та «адміністративний ресурс» (по суті протиправне втручання органів влади та їх посадових осіб у перебіг виборів) [1; 102], з якими на даному етапі розвитку системи законодавства і структури державних органів боротися дуже важко.

Проте, за своєю суттю мажоритарна система має і переваги, які, однак, поки не проявляться в Україні. Головною перевагою цієї системи є те, що депутат фактично «закріплений» за виборцями, оскільки він обирається за результатами виборів у певному окрузі. Це свідчить про наявність зв’язку між народним обранцем і громадянами цього округу, який набагато тісніший, ніж зв’язок між парламентарем і виборцем при пропорційній виборчій системі. Однак, незважаючи на те, що виборці будуть знати, якого конкретно депутата вони обрали, в Україні сьогодні не введений механізм відкликання виборцями обраного ними депутата, що фактично і призводить до того, що один із головних плюсів цієї системи зводиться нанівець.

Ще однією перевагою мажоритарної системи відносної більшості є те, що вибори відбудуться майже в будь-якому разі (крім випадку, якщо не буде зареєстровано жодного кандидата, або якщо буде зареєстрований один кандидат, який набере менше половини голосів виборців, які візьмуть участь у голосуванні). Це вирішує проблему, яка виникла на виборах 1994 року (тоді була застосована мажоритарна система абсолютної більшості), коли ВРУ розпочала свою роботу лише з 300 парламентарями.

До переваг мажоритарної системи відносної більшості можна також віднести можливість звичайних громадян реалізувати своє пасивне виборче право без перешкод і без обов’язкового членства в політичній партії. Також це буде сприяти децентралізації політичних партій, оскільки з метою здобуття підтримки електорату, партії будуть розширювати свою діяльність на всю територію України, і враховувати інтереси різних регіонів.

Варто також зазначити недоліки, які має Закон в цілому: 1) позбавлення пасивного виборчого права осіб, які мають судимість за вчинення злочину, незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину; 2) не визначені критерії, які враховуються при створенні виборчих округів; 3) хоча Законом і не передбачено можливість голосування за відкріпними посвідченнями, проте в ч. 3 ст. 7 Закону України «Про Державний реєстр виборців», передбачено, що за мотивованим зверненням виборця,  який має право голосу на відповідних виборах чи референдумі,  орган ведення Реєстру може тимчасово  (на  період  їх  проведення)  змінити   виборцю   місце голосування» [17]; 4) заборона формування блоків; 5) положення, що дозволяють ДВК визнати результати виборів недійсними на основі довільного визначення рівня неприпустимих зловживань, що може призвести до встановлення прийнятного рівня фальсифікацій [12].

Причини такого становища, з чим погоджуються і теоретики і практики, полягають у явно компромісному характері законів, які приймаються, а також часте ігнорування наукового підходу до інсталяції виборчої системи в існуючу в Україні правову модель [13; 110].

Серед основних недоліків пропорційної виборчої системи, яка застосовується при виборах, можна виділити: надзвичайне дистанціювання народних обранців від народу, який їх обирає; відсутність персональної відповідальності народних депутатів за діяльність, яка ними проводиться у ВРУ; необґрунтовано високий виборчий бар’єр, що утруднює потрапляння у ВРУ малих партій, які мають хоча і незначну, але серйозну підтримку електорату; вигідність для великих партій (оскільки крім того, що виборчий бар’єр був підвищений, так ще і квота Хейра, яка застосовується  при розподіленні мандатів, сприяє проходженню до Парламенту партій, які здобули найбільшу підтримку, при тому, що інтереси інших громадян ігноруються). Пропорційна виборча система має також і свої переваги: вона проста для сприйняття громадянами (але тільки у випадку, якщо вона застосовується у чистому вигляді); сприяє децентралізації діяльності партій; пропорційно відображає інтереси виборців у представницькому органі.

Іншій елемент змішаної виборчої системи – мажоритарна виборча система відносної більшості, яка також має ряд доволі суттєвих недоліків, основний з яких – не легітимність обраних на таких виборах депутатів, оскільки доволі часто проти таких депутатів виступає дві третіх електорату виборчого округу. Водночас, така виборча система дає змогу зекономити бюджетні кошти на проведення виборів, оскільки повторні вибори відбуваються лише у крайніх випадках.

Висновок. Недоліки, які були виявлені в новому Законі України «Про вибори народних депутатів» є доволі суттєвим, і ніяк не сприяють підвищенню легітимності обраного представницького органу. Загалом, в своєму Висновку щодо законопроекту «Про вибори народних депутатів України», Венеціанська комісія відмітила, що та виборча система, яка буде введена цим Законом, не відповідає тій виборчій системі, яка обговорювалася на засіданнях Венеціанської комісії, а також, яка рекомендувалася Радою Європи.

ЛІТЕРАТУРА

1. Ключковський Ю. Б. Виборчі системи та українське виборче законодавство / Ю. Б. Ключковський. – К. : Час Друку, 2011. – 132 с.
2. Котегова М. А. Пропорциональная избирательная система : российский и зарубежный опыт : дис…. к. ю. н: спец. 12.00.02 / М. А. Котегова. – М., 2007. – С. 115.
3. Беспалий Б. Механізм виборчих блоків – засіб консервації дрібнопартійності / Б. Беспалий // Матеріали круглого столу [“Шляхи оптимізації виборчої системи для парламентських та місцевих виборів в Україні”], (Київ, 20 березня 2007 року). – К. : ПЦ «Фоліант», 2007. – С. 55
4. Case of Yumak and Sadak v. Turkey: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://cmiskp.echr.coe.int
5. Відомості про підрахунок голосів виборців в межах України на позачергових виборах народних депутатів України 30 вересня 2007 року : [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.cvk.gov.ua/pls/vnd2007/w6p001
6. Конституція України // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30
7. Case of Sukhovetskyy v. Ukraine: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://cmiskp.echr.coe.int
8. Ключковський Ю. Б. Виборчі системи та українське виборче законодавство / Ю. Б. Ключковський. – К. : Час Друку, 2011. – С. 109.
9. Ключковський Ю. Б. Виборчі системи та українське виборче законодавство / Ю. Б. Ключковський. – К. : Час Друку, 2011. – С. 100.
10. Котегова М. А. Пропорциональная избирательная система : российский и зарубежный опыт : дис…. к. ю. н: спец. 12.00.02 / М. А. Котегова. – М., 2007. – С. 109.
11. Ключковський Ю. Б. Виборчі системи та українське виборче законодавство / Ю. Б. Ключковський. – К. : Час Друку, 2011. – С. 102.
12. Спільний висновок щодо законопроекту «Про вибори народних депутатів України» / Венеціанська комісія та ОБСЄ/БДІПЛ : [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.osce.org.
13. Maghera A. Elections in Ukraine/ A. Maghera // 7^th European Conference [“Every Voter Counts”, (London, 22-23 June 2010)]. – P. 170.
14. Про вибори народних депутатів України : Закон України від 17.11.2011 : [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon2.rada.gov.ua
15. Про вибори народних депутатів України : Закон України від 17.11.2011 : [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon2.rada.gov.ua
16. Про вибори народних депутатів України : Закон України від 17.11.2011 : [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon2.rada.gov.ua
17. Про Державний реєстр виборців : Закон України від 22.02.2007 : [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon2.rada.gov.ua

In this article described the mechanisms of realization of the Ukrainian Constitution, implementation of the democracy, human and citizen’s rights and freedoms, the terms of the: discharge of obligations, exercise of rights and application of the constitutional norms.
Keywords: mechanisms of implementation, the Constitution of Ukraine, orders, subject of legal regulation, discharge of obligations, exercise of rights, application of the constitutional norms, prohibitive disposition.

Прийняття Основного Закону нашої держави є тільки початковою сходинкою конституційного регулювання, яка формулює вимоги до поведінки суб’єктів права. І якщо зміст вимог не виділяє спрямованості діяльності органів державної влади та є нормами поведінки, то конституція залишається красивою основою, яка вимагає шанування, а не виконання та дотримання. Змістову основу, суть конституціоналізму на думку В.М. Шаповала, виражає формула «конституційно-правова норма плюс практика її реалізації» [1, с.126].
Конституція діє і живе тільки в тому разі, якщо вона втілюється в практичній діяльності громадських органів та органів держави, у поведінці всіх суб’єктів правовідносин. Як неодноразово вказують у свої роботах В.Я. Тацій та Ю.М. Тодика, реалізація конституційних приписів має неабияке значення, виходячи з юридичних властивостей Конституції України і насамперед із того, що вона має найвищу юридичну силу [2, с. 20-25].
Предметом правового регулювання Основного Закону є не якась певна сфера суспільних відносин, а всі, і в кожній з цих сфер проявляється її активна роль. В тому випадку, коли норми конституції не виконується, то це досить негативно впливає на норми законодавства галузевого. Якщо активно використовувати викладений у Конституції України зміст, то можна неабияк вплинути на всі соціальні процеси[3, с. 334].
Реалізація норм конституції є втіленням у практичній діяльності закладених у ній демократичних основ для забезпечення свобод та прав кожної особи. Демократичний державно-правовий розвиток українського народу не може реалізовуватися за межами конституційних приписів. Саме Конституція України юридично оформляє основні параметри державності, розподіляє повноваження між владними структурами, наділяє громадян, їх об’єднання правами і покладає обов’язки, створює правові передумови забезпечення в країні демократичного політичного режиму.
Втілення приписів Основного Закону України в правомірних діях юридичних осіб, громадян, державних органів, їх посадових осіб і є реалізацією його норм. [4, с. 57]. Реалізація – це повне втілення цих норм у життя, у практичній діяльності. На думку Л. Бориславського, вона забезпечується: а) організацією щодо виконання конституційних положень; б) безпосереднім здійсненням норм конституції шляхом їх використання, дотримання, виконання, застосування; в) застосуванням заходів заохочення, виховання та примусу; г) наглядом та контролем за дотриманням та виконанням норм права; [5, с. 121-122]. Вказані форми реалізації існують на діють для того, аби перетворити в життя виражену у конституції волю народу України.
Механізм реалізації норм конституції – це сукупність інституційних та правових елементів, за допомогою котрих забезпечується втілення конституційних приписів на практиці. Механізм реалізації не обмежується тільки юридичним блоком, бо на цей процес вагомо впливають політична та соціально-економічна ситуація, соціально-психологічна ситуація в країні, рівень правової та загальної культури, моралі, історичний етап розвитку суспільства та держави та ін. чинники. Важливі складові механізму реалізації – органи місцевого самоврядування, державні органи, що забезпечують застосування конституційних норм в процесі нормотворчості, правоохоронної та правозастосовчої діяльності (інституційний блок).
Існує чотири форми реалізації, а саме: дотримання, використання, виконання та застосування.
Дотриманням конституційних норм є форма реалізації, при якій потрібно утримуються від дій, які суперечать нормам конституції. Таким чином, ст. 68 Основного Закону України говорить, що кожен повинен дотримуватися Конституції та законів України, не посягати на права та свободи, честь та гідність інших людей. Це модель пасивної поведінки суб’єктів правовідносин. В ній реалізуються заборонні конституційні норми, а в основі знаходяться заборонні диспозиції. Заборонна диспозиція – вимога до суб’єктів утримуватись від певної негативної поведінки. Ця вимога створена для всіх без винятку суб’єктів права. У конституційному праві не так багато заборон. Це стосується і Конституції України, яка спрямована на забезпечення активної поведінки суб’єктів правовідносин.
Виконання конституційних норм – це активна поведінка суб’єктів права, що випливає з приписів конституції. Виконання вимагає активної поведінки суб’єктів. У Конституції України закріплені такі способи виконання норм: а) усі суб’єкти права зобов’язані виконувати Конституцію та закони України; б) держава повинна виконувати ратифіковані міжнародні договори; в) кожен громадянин України має виконувати свої обов’язки.
Використання норм Основного Закону України – форма, при якій суб’єкти права шляхом реалізації наданих їм суб’єктивних прав у вигляді правомочностей або ж дозволу. Даний дозвіл суб’єкт права реалізовує своїми діями та на свій розсуд. Наприклад, громадянин може брати участь у референдумах та виборах, або ж дане право не реалізовувати.
Використовуючи норми конституції, суб’єкти реалізують надані їм Конституцією України право на освіту, працю, житло… Так реалізуються уповноважуючі конституційні норми. Прикладом цієї норми: «Кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності» (ч. 1 ст. 41 КУ).
Застосування конституційних норм – функція державних та інших органів, осіб, метою якої є забезпечення адресатам цих норм реалізацію їх обов’язків та прав, також забезпечувати нагляд та контроль за цим процесом. Застосування цих норм має місце в правозастосовчій діяльності органів державної влади, а також інших суб’єктів права та відбувається у встановленому законом порядку.
Так, використання та виконання норм конституції суб’єктами держави часто недостатній для реалізації норм. В певних випадках потрібні позитивні дії громадських формувань, органів держави та органів місцевого самоврядування, також інших суб’єктів права.
При застосуванні конституційних норм важливе місце посідає ст. 8 Конституції України, відповідно до якої норми Конституції – це норми прямої дії. Це положення вперше закріплене в конституційній практиці нашої держави. Проте нормативна основа механізму реалізації Конституції України передбачає можливість як безпосереднього застосування норм, так і опосередкованого, (через норми галузевого законодавства) [6, с. 42-46]. Застосовуючи конституційні норми, нема необхідності та потреби протиставляти опосередковану та безпосередню форми їх реалізації, бо зазвичай норми конституції реалізовуються разом з нормами різних галузей права. А це тому, що самих норм Основного Закону не завжди буває вдосталь для втілення на практиці конституційних приписів. Норми конституції на відміну від інших галузей права недостатньо захищені власними санкціями [7, с. 75].
Проблема реалізації Конституції України відіграє досить вагому роль у забезпеченні втілення на практиці норм та принципів нової Конституції України.
Таким чином, усе вищесказане має безпосередню прив’язаність до посилення стабільності Конституції України. З моменту прийняття Конституції України 1996 року і до сьогодні часто чуємо заклики про скасування посади Президента України, про перегляд положень конституції стосовно власності, компетенції Парламенту, а то і взагалі прийняття нової Конституції України. Це не що інше, як черговий прояв намагання деяких сил, які прагнуть влади, перекроїти Основний Закон України «під себе». Проте такі настрої шкодять нашій державі; з ними не можна добитися її стабільного розвитку у демократичному напрямі в рамках права. Ніхто не вважає чинну Конституцію України досконалою, але небезпечною ілюзією є думка про те, що постійні зміни Конституції України, навіть із бажання «покращити» її, підуть суспільству на користь. Я вважаю, що потрібно навчитися жити за чинною Конституцією України, поважати закони нашої держави та збагачувати їх зміст правозастосовною практикою.

Список використаних джерел:
1. Шаповал В.М. Сучасний конституціоналізм: Монографія / В.М. Шаповал. – К.: Юрінком Інтер, 2005. – С. 126.
2. Тацій В.Я. Проблеми реалізації Конституції України / В.Я. Тацій, Ю.М. Тодика // Вісник Академії правових наук України. – 2002. – № 2 (21). – С. 20-21; Тодика Ю.М. Фактори реалізації Конституції України / Ю.М. Тодика // Вісник Академії правових наук України. – 2002. – № 3 (30). – С. 22-31; Тодика Ю.М. Функції Конституції України та їх загальна характеристика / Ю.М. Тодика // Вісник Академії правових наук України. – 1997. – № 1 (8). – С. 20-25.
3. Тодика Ю.М. Конституція України: проблеми теорії і практики: Монографія / Ю.М. Тодика. – Х.: Факт, 2000. – С. 334.
4. Литвиненко А. Реалізація Конституції України / А. Литвиненко // Право України. – 1999. – № 7. – С. 57.
5. Бориславський Л.В. Деякі теоретичні і практичні питання реалізації Конституції України / Л.В. Бориславський // Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні: Матеріали ІХ регіональної науково-практичної конференції (м. Львів, 13-14 лютого 2003 р.) / [ред. колегія: П.М. Рабінович (гол.), І.Б. Заверуха (відп. секретар), А.М. Бойко та ін.]. – Львів: Юрид. факультет Львівського нац. ун-ту ім. І. Франка, 2003. – С. 121-122.
6.Тодыка Ю.Н. Конституционное право Украины: отрасль права, наука, учебнаядисциплина: Учебноепособие / Ю.Н. Тодыка. – Х.: ФолиоРайдер, 1998. – С. 42-46.
7. Конституційне право України: Підручник / [Л.К. Байрачна, В.С. Журавський, В.П. Колісник та ін.]; за ред. Ю.М. Тодики, В.С. Журавського. – К.: Ін Юре, 2002. – С. 75.

The main problems of the Law of Ukraine “On refugees and persons in need of additional or temporary protection” have been defined. The structure of the Law has been analyzed; its drawbacks have been outlined. The basic definitions of the Law have been researched. It is proposed to introduce a number of amendments in the said Law.

Постановка проблеми. На сьогодні нормативно-правова база з цього питання в основному сформована. Разом з тим розвиток законодавства України про біженців відбувався безсистемно, значною мірою ситуативно. Існуючий рівень правового статусу біженців в Україні далеко ще не в повній мірі відповідає міжнародному досвіду і сучасному змісту міграційних правовідносин, а його недостатня неврегульованість іноді сприяє появі та поширенню такого явища як незаконна міграція, яка справляє деструктивний вплив на політичне, соціальне та духовно-культурне життя, що може мати негативні наслідки для безпеки й стабільності країни.

Короткий аналіз останніх досліджень і публікацій. На сьогодні теорія та практика міжнародного та національного права в галузі громадянства взагалі і біженців зокрема набула певного досвіду, який вимагає глибокого опрацювання і наукового узагальнення. Аналіз законодавства, літературних джерел та міжнародної судової практики обумовлює необхідність теоретичного дослідження статусу біженців з метою вивчення, пошуку і вирішення низки його проблем у світі й удосконалювання чинного законодавства України. Серед дослідників, які вивчали ці питання, можна виділити таких як Ю. Бевза, В. Буткевич, Є. Герасименко, І. Ковалишин, О. Копиленко, В. Мелащенко, О. Поєдинок, П. Чалий, С. Чехович та ін.

Викладення основного матеріалу. На сьогодні статус біженців в Україні регулюється Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 8 липня 2011 року № 3671-VІ [6]. Цей Закон визначає порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні.

Представники сучасної науки міжнародного права наполягають на чіткому окресленні поняття міжнародно-правового статусу тих, кого визнають біженцями. Прийнято розрізняти міжнародно-правовий статус біженця як систему визнаних і закріплених нормами міжнародного права та практикою держав прав і обов’язків осіб, котрі розглядаються як біженці, а також правовий режим біженця як конкретну форму реалізації вже визначеного міжнародного статусу біженця на території держави, яка його приймає [1, с. 38-42; 3, с. 16-25; 4, с. 84-88].

На міжнародному рівні поняття «біженець» вперше було сформульовано в Конвенції ООН 1951 р. про статус біженців [2]. Конвенційне визначення поняття «біженець» запозичили багато країн в своє національне законодавство. Йому практично відповідає й визначення поняття «біженець», що міститься у Законі України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». В цьому Законі у статті 1 під терміном «біженець» розуміється особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Біженці, на відміну від іноземців, не користуються захистом держави, громадянами (підданими) вони є, і не пов’язані з державою свого громадянства (підданства) будь-якими зобов’язаннями, бодай формально і вважаються її громадянами (підданими) [9, с. 7]. Таким чином, право притулку й статус біженця як міграційно-правові інститути, які мають комплексний характер, органічно і внутрішньо з’єднані між собою, водночас є окремими правовими інститутами міграційного права України, оскільки пов’язані з міграційними процесами. Подальший їх розвиток потребує завершення формування відповідної законодавчої бази на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України [7, с. 82-83].

Тому для вирішення цих питань у нашій державі найперше необхідно удосконалити законодавчу базу, зокрема Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (далі по тексту – Закон).

Так, Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» бракує системи у виборі термінів, що включаються до статті 1 для їх визначення. Так, у цій статті розкривається значення деяких термінів, визначення яких вже даються у чинних законах України. Це, наприклад, «законні представники дитини, розлученої із сім’єю» (п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону) та «законні представники особи віком до вісімнадцяти років» (п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону). А відповідно до ст. 242 Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 року [8] батьки (усиновлювачі) є законними представниками своїх малолітніх та неповнолітніх дітей; опікун є законним представником малолітньої особи та фізичної особи, визнаної недієздатною; законним представником у випадках, встановлених законом, може бути інша особа.

У ст. 1 Закону відсутнє тлумачення вживаних у Законі термінів (наприклад, «реєстраційний листок», «відповідний дитячий заклад»), які необхідні для кращого сприйняття тих чи інших його положень. Ст. 1 Закону перевантажена також визначеннями другорядних термінів, які або не є ключовими для цієї сфери, або пояснюються в інших статтях Закону (наприклад, «заборона вислання або примусового повернення», «строк перебування на території України» тощо).

Визначення окремих термінів виглядають не зовсім невдалими. Це, зокрема, стосується терміну «члени сім’ї біженця чи особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту» (п. 24 ч. 1 ст. 1 Закону), а саме – «чоловік (дружина); діти, яким не виповнилося вісімнадцять років, за умови, що вони не перебувають у шлюбі і знаходяться на утриманні; повнолітні діти, які не перебувають у шлюбі, якщо вони через фізичний стан об’єктивно не здатні задовольняти свої потреби». За змістом цього визначення виникає низка запитань. Приміром, ким і за якими критеріями визначатиметься зазначена вище «об’єктивність», а також, що слід розуміти під формулюванням «якщо вони через фізичний стан об’єктивно не здатні задовольняти свої потреби».

Термінологія Закону недостатньо повно узгоджена з Конвенцією про статус біженців 1957 року. Зокрема, у Законі вживається термін «країна громадянської належності» (п. 10 ч. 1 ст. 1 Закону), тоді як Конвенція про статус біженців 1951 року оперує терміном «країна національної належності» [5].

У Законі недостатньо повно враховані вимоги Конвенції про статус біженців (1951 р.). Зокрема, у ст. 7 Закону, положення якої визначають умови, за яких особа не може бути визнана біженцем або такою, що потребує додаткового захисту не враховані норми пункту «С» ст. 1 зазначеної Конвенції, згідно із якими не може одержати статус біженця особа, яка «1) добровільно повторно скористалася захистом країни своєї громадянської належності; або 2) втративши своє громадянство, знову добровільно набула його; або 3) набула нового громадянства і користується захистом країни своєї нової громадянської належності; або 4) добровільно знову влаштувалася в країні, яку вона залишила або за межами якої вона перебувала через побоювання щодо переслідувань; або 5) більше не може відмовлятися від користування захистом країни своєї громадянської належності, оскільки обставини, за яких вона була визнана біженцем, більше не існують…».

Певні зауваження виникають за змістом ч. 4 ст. 11 Закону, положенням якої пропонується встановити, що «підставою для подання органу міграційної служби про втрату статусу біженця або додаткового захисту може бути особиста заява біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, або клопотання органу Служби безпеки України, іншого органу державної влади». Ця новація викликає заперечення, оскільки за її змістом будь-який орган державної влади (наприклад, Верховна Рада України чи Конституційний Суд України) можуть бути суб’єктами зазначеного клопотання, що не узгоджується з Конституцією України та природою цих органів державної влади. Приміром, виключний перелік повноважень Верховної Ради України визначений Конституцією України (ст. 85, ст. 150).

Низка положень Закону потребує внесення уточнень. Це, зокрема, стосується абз. 5 ч. 11 ст. 7, де зазначається, що орган міграційної служби «у разі потреби направляє особу на обстеження для встановлення віку». Однак при цьому не визначається, ким і де здійснюється це обстеження.

Відповідно до загальних засад правової доктрини закон є нормативно-правовим актом вищої юридичної сили, який регулює найбільш важливі відносини у певній сфері суспільного життя шляхом встановлення загальнообов’язкових правил поведінки суб’єктів цих відносин. Тому положення Закону, які не належать до предмету регулювання закону, мають бути врегульовані підзаконним нормативно-правовим актом. Між тим, у Законі зустрічаються положення, якими пропонується врегулювати дрібні процедурні питання. Цей недолік властивий, наприклад, ч. 10 ст. 9, якою передбачено, що «документи, отримані або підготовлені органом міграційної служби під час розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, долучаються до особової справи заявника», та частині дванадцятій цієї статті, відповідно до якої «особова справа заявника разом з письмовим висновком органу міграційної служби, який розглядав заяву, надсилається до спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань міграції для прийняття остаточного рішення за заявою».

Зауваження викликає частина восьма ст. 10, відповідно до якої «орган міграційної служби протягом семи робочих днів з дня отримання рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає кожній особі, яка досягла шістнадцяти років, посвідчення біженця чи посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту. Дитині, розлученій із сім’єю, яку визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, посвідчення біженця чи посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту, видається до досягнення шістнадцятирічного віку». Справа в тому, що у Законі не уточнюється, який документ видається дитині, розлученій із сім’єю, яку визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, віком від шістнадцяти до вісімнадцяти років.

Також потребує внесення уточнень положення абз. 4 ч. 1 ст. 16, яким передбачено, що особа, яку визнано біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов’язана проходити щорічну перереєстрацію у строки, встановлені органом міграційної служби за місцем проживання, проте ким визначається порядок перереєстрації у Законі не розкривається.

Відкритим залишається питання щодо строку оскарження рішення, що приймаються спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань міграції щодо визнання іноземця або особи без громадянства біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також рішення про втрату чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту, про скасування рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (ч. 2 ст. 13).

Як вже було зазначено, особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п’яти робочих днів звернутися до відповідного органу міграційної служби із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Цей строк для такої особи невиправдано короткий, зважаючи на незнання цією особою законодавства України. Тому можна запропонувати цей строк збільшити до семи робочих днів (робочого тижня).

Також не зовсім вдалою вбачається структура Закону. Зокрема, окремі його положення розміщені без належної логічної послідовності. Передусім, це зауваження стосується Розділу V «Повноваження органів виконавчої влади, що беруть участь у вирішенні питань, пов’язаних із біженцями та особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту», положеннями якого визначаються повноваження Кабінету Міністрів України, спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань міграції, місцевих органів міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, та інших органів виконавчої влади, і які розташовані в кінці Закону після норм, які регулюють процедурні питання. Щодо цього варто зауважити, що згідно з усталеними правилами законотворення текст будь-якого закону має бути побудовано від загального до часткового, від права до процедури, від правила до винятку. Тому положення, якими визначаються завдання органів державної влади у вирішенні питань, пов’язаних із біженцями та особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту, їх повноваження, права та обов’язки, слід розмістити на початку Закону, а не в кінці.

Насамкінець, слід зазначити, що Законом передбачено надання біженцям та особам, які потребують додаткового захисту, таких прав і соціальних гарантії, яких нерідко не мають громадяни України. Йдеться, зокрема, про частину третю ст. 16, відповідно до якої «особа, яку визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, має право на одержання грошової допомоги, пенсії та інших видів соціального забезпечення в порядку, встановленому законодавством України, та користування житлом, наданим у місці проживання». Але сучасний стан економіки та фінансової системи України не дозволяє повною мірою забезпечувати виконання передбачених цим законом норм і положень.

Висновки. З метою удосконалення правового статусу біженців в Україні можна запропонувати внести наступні зміни і доповнення у зазначений Закон.

1) пункти 5, 6, 7, 20 ст. 1 Закону виключити.

2) пункт 10 ст. 1 Закону викласти в наступній редакції:

«країна національної належності – країна, громадянином (підданим) якої є особа. За умови, якщо особа має понад одне громадянство, вона не вважається такою, що не має захисту країни своєї громадянської належності, якщо без будь-якої поважної причини, що випливає з обґрунтованих побоювань, вона не скористалася захистом однієї з країн, громадянином (підданим) якої вона є»;

3) пункт 24 ст. 1 Закону викласти в наступній редакції:

«члени сім’ї біженця чи особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту:

чоловік (дружина);

діти віком до вісімнадцяти років за умови, що вони не перебувають у шлюбі і знаходяться на утриманні;

повнолітні недієздатні або обмежено дієздатні діти;

непрацездатні батьки;

інші особи, які перебувають під їх опікою чи піклуванням, як це визначається національним законодавством і звичаями відповідної країни».

4) частину 1 ст. 5 Закону викласти в наступній редакції:

«Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом семи робочих днів звернутися до відповідного органу міграційної служби із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту».

5) частину 4 ст. 11 Закону викласти в наступній редакції:

«Підставою для подання органу міграційної служби про втрату статусу біженця або додаткового захисту може бути особиста заява біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, або клопотання відповідного органу державної влади».

6) розділ V Закону «ПОВНОВАЖЕННЯ ОРГАНІВ ВИКОНАВЧОЇ ВЛАДИ, ЩО БЕРУТЬ УЧАСТЬ У ВИРІШЕННІ ПИТАНЬ, ПОВ’ЯЗАНИХ ІЗ БІЖЕНЦЯМИ ТА ОСОБАМИ, ЯКІ ПОТРЕБУЮТЬ ДОДАТКОВОГО АБО ТИМЧАСОВОГО ЗАХИСТУ» розмістити після розділу І «ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ». Відповідно змістити нумерацію наступних розділів Закону.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

1. Ковалишин І.Г. Правовий статус біженців в Україні як вид правового статусу іноземців / І.Г. Ковалишин // Право України. – 2001. – № 2. – С. 38‑42.
2. Конвенція про статус біженців. Прийнята в Женеві 28 липня 1951 р. // Офіційний веб-сайт Верховної Ради України: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/995_011.
3. Копиленко О.Л. Закон України «Про біженців»: економічне підґрунтя правових дефініцій / О.Л. Копиленко // Вісник Академії правових наук України. – 2000. – № 3. – С. 16-25.
4. Копиленко О.Л. Щодо закону про громадянство України / О.Л. Копиленко // Право України. – 2001. – № 10. – С. 84-88.
5. Коритко О.В. Недоліки законодавчого регулювання реалізації деяких конституційних прав та свобод фізичних осіб на території України / О.В. Коритко // Тенденції формування громадянського суспільства: Міжнародна науково-практична Інтернет-конференція (2007 р.): [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.lex-line.com.ua/?go=full_article&id=137.
6. Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту: Закон України від 8 липня 2011 року № 3671-VІ // Офіційний вісник України. – 2011. – № 59. – Ст. 2347.
7. Фединяк Г.С. Міжнародне приватне право: Підручник / Г.С. Фединяк, Л.С. Фединяк. – [3-є вид., доп. і перероб.]. – К.: Атіка, 2003. – 544 с.
8. Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року // Відомості Верховної Ради України. – 2003. – № 40-44. – Ст. 356.
9. Чехович С.Б. Правове регулювання міграційних процесів в Україні: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: спец. 12.00.02 / С.Б. Чехович; Київський ун-т ім. Т. Шевченка. – К., 1998. – 16 с.

The analysis of the institute of constutional complaint in foreign practice is offered in this scientific article. The perspectives of its implementation in Ukraine are estimated.

Ключові слова: інститут конституційної скарги, Конституційний Суд України, права і свободи людини, гарантії прав.

Постановка проблеми.  За сучасних умов глобалізації нормативне коло прав і свобод людини постійно розширюється, декларується на міжнародному, регіональному рівнях, що ускладнює та збільшує навантаження на відповідні інституційні механізми  їх забезпечення та захисту. Внаслідок цього  держава, основним завданням якої є забезпечення захисту прав і свобод людини, не спроможна ефективно здійснювати їх захист. У контексті сказаного вище необхідно відмітити, що Українська держава потребує створення додаткових механізмів захисту прав і свобод людини, які б виступали ефективними гарантіями їх охорони. Такою гарантією захисту прав, свобод людини і громадянина в Україні  могло би бути запровадження інституту індивідуальної конституційної скарги. Важливість даного інституту полягає в тому, що він: по-перше, виступав би засобом забезпечення та розвитку конституційно-правових засад демократії; по-друге, забезпечив би інтеграцію громадян у процес публічно-владного управління; по-третє, сприяв би поновленню порушених прав і свобод; по-четверте, забезпечував би відшкодування майнової та моральної шкоди, спричиненої порушенням прав і свобод та притягненню до юридичної відповідальності винних суб’єктів.

Короткий аналіз останніх досліджень і публікацій. Проблематика запровадження інституту конституційної скарги в Україні розглядалася багатьма науковцями, зокрема, Владиченком С.Д. (“Проблеми формування ефек­тивного механізму захисту прав і свобод людини”), Гергелійником В. О. (“Правові проблеми становлення і функціонування конституційної юстиції в Україні”), Івановською М. А. (“Конституційне правосуддя і захист прав людини: позитивний зарубіжний досвід та перспективний розвиток в Україні”), Лавриновичем О. В. (“Конституційне звернення та конституційна скарга: переваги та недоліки”), Портновим А. В. (“Запровадження інституту конституційної скарги в Україні”), Савенком М. Д. (“Конституційний Суд і омбудсмен у державному механізмі захисту прав та свобод людини і громадянина”), Селівановим А. М. (“Конституційна скарга громадян у реаліях сучасності”).  Усі вище вказані та інші дослідники, які займаються вивченням  проблем становлення і розвитку конституційної юстиції, відзначали значимість інституту конституційної скарги для функціонування держави як правової, істотне місце відповідного інституту у правовому механізмі гарантування дотримання прав і свобод громадян. Однак, вказуючи на існування процедур розгляду скарг громадян органами конституційної юстиції, вчені не зосереджували увагу на проблемі запровадження інституту конституційної скарги. Тому, дана наукова стаття покликана, у першу чергу, обґрунтувати необхідність запровадження інституту конституційної скарги до конституційного судочинства в Україні, як однієї із юридичних гарантій законності діяльності системи органів державної влади та запропонувати шляхи застосування даного інституту у вітчизняній державно-правовій практиці.

Виклад основного матеріалу. Кожна сучасна демократія визнає право громадян на захист своїх інтересів у суді, зокрема, у конституційному суді, який повинен служити людині та громадянину, бути засобом захисту їх прав і свобод. Зокрема, право подання конституційної скарги існує в багатьох європейських державах (Австрія, Угорщина, Бельгія, Німеччина, Іспанія) та державах Латинської Америки (зокрема, у Бразилії), Азії (Киргизстан, Монголія, Сирія, Тайвань, Корея), Африки (Бенін, Маврикій, Сенегал, Судан).

На сьогодні  в Україні компетенційні та інші спори між гілками влади займають основне місце в діяльності Конституційного Суду України. Однак правовий характер держави вимагає належного посилення акцентів у діяльності Конституційного Суду у сфері захисту прав людини, а не лише у вирішені компетенційних спорів, які, нажаль, залишаються домінуючим предметом конституційного правосуддя в Україні. Тому, наявні пропозиції щодо запровадження інституту конституційної скарги громадян у практику вітчизняної конституційної юстиції є актуальними, адже цей інститут дав би громадянину право звертатися до органу конституційної юрисдикції за захистом порушених прав і свобод, закріплених в Основному Законі України. Це є особливий і вкрай важливий інститут демократії,  пов’язаний з функціонуванням у суспільстві Конституційного Суду України, який судить за правом, а не за фактами, і тому доступ громадян до конституційного правосуддя має бути надійною гарантією дотримання державою їх конституційних прав [6].

Прийнявши Конституцію та закон України “Про Конституційний Суд України”, законодавець закріпив можливість захисту Конституційним Судом України прав та свобод громадян двома шляхами:

– шляхом звернення громадянином щодо офіційного тлумачення Конституції України;

– коли в інтересах громадянина з конституційним поданням до Конституційного Суду України для офіційного тлумачення Конституції України звертається Президент України, не менш як сорок п’ять народних депутатів України, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Верховний Суд України, Кабінет Міністрів України, інші органи державної влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування [1]. Проте даний механізм є абстрактний, і він не забезпечує можливості ефективного захисту прав та свобод людини. Це пояснюється, у першу чергу, тим, що органи чи посадові особи є менш зацікавлені у використані свого права на подання стосовно захисту прав та свобод людини, ніж самі громадяни. І ці подання, як правило,  не завжди стосуються прав і свобод громадян. До того ж, незважаючи на те, що особи можуть подавати звернення до Конституційного Суду України стосовно тлумачення Конституції України за умови  неоднозначного застосування одних і тих же положень Конституції чи законів України судами, іншими органами державної влади, повне охоплення  всіх прав та свобод, які порушенні законом, стає неможливим. Тому, автор погоджується з професором В. Шаповалом, що потенціал конституційної юстиції щодо захисту прав і свобод людини використовується в нашій країні недостатньо і таке повноваження Конституційного Суду, як тлумачення законів, тлумачення Конституції, у тому числі і за зверненням громадян є паліативом, замінником конституційної скарги [ 7, С. 84].

Відповідно постає питання, чому за наявності в судовій системі України Конституційного Суду фізична особа не може звернутися до нього із зверненням щодо порушення її прав конкретним законом держави і таким чином захистити свої конституційні права, якщо вони обмежені, звужені за змістом та обсягом відносно існуючих і гарантованих Конституцією України. Йдеться про прямий доступ громадян до конституційного правосуддя, про можливість не чекати, коли Президент України або Уряд знайдуть за можливе підтримати індивідуальну скаргу щодо порушеного права людини у чинних законах, а власними зусиллями усувати обмеження своїх конституційних прав. Як наслідок відсутності такого права осіб, вони, керуючись вказівкою частини третьої статті 8 Основного Закону, масово звертаються з позовами з відповідною метою до судів загальної юрисдикції, які на практиці, як правило, залишають їх без розгляду на підставі непідвідомчості загальному судочинству [4]. Адже компетенція судів загальної юрисдикції прямо відрізняється від компетенції Конституційного Суду України. У нашій країні, як свідчить правова реальність, коли навіть громадянин і досягне Верховного Суду України, що, як правило, займає не менше півтора року, і його касаційна скарга дійде до палати з цивільних чи кримінальних справ, предмет розгляду може і не охоплювати конституційних прав. Можна цілком погодитись із твердженням, що «Немає жодної країни світу, якою б демократичною вона себе не вважала, де законодавець не помилявся б, де не приймалися б закони, які рано чи пізно виявилися невідповідними Конституції і, відповідно, такими, що порушують права людини. — Помилки в основному обумовлені складністю розробки законодавства. Їх виникнення, мабуть, — неминуче явище. У зв’язку з цим і виникає потреба у створенні правового механізму усунення законодавчих помилок, яким і буде виступати конституційна скарга» [3].

Виходячи із практики більшості європейських держав, де даний інститут є реальним та дієвим способом захисту прав людини, можна зробити висновок, що запровадження інституту конституційної скарги в Україні є необхідним. Дане твердження підтримує і суддя Конституційного Суду України Андрій Стрижак, який під час прес-конференції за 2010 рік зазначав “Ми завершуємо проект ОБСЄ по конституційній скарзі … Скоріше за все, у нас буде конституційна скарга, якщо не в цьому році, то в наступному[8].
Разом з тим він підкреслив, що КСУ зараз намагається більше уваги приділяти розгляду звернень громадян і якщо якась норма не конституційна, він може при тлумаченні скасувати цей закон. Тобто, можна стверджувати, що запровадження даного інституту виступатиме гарантією розвитку демократії на конституційних засадах, оскільки є складовою механізму реалізації такого принципу правової держави як зв’язаність усіх гілок влади Основним Законом з питань реалізації конституційних приписів щодо основних прав і свобод людини і громадянина [4]. Фактично конституційна скарга виступатиме не стільки засобом захисту конституційно визначених прав і свобод індивіда, а скільки гарантією конституційного ладу у державі, оскільки Конституційний Суд України прийматиме рішення стосовно порушень основних прав або інших захищених Конституцією України прав людини і громадянина.

Можна передбачити, що запровадження інституту конституційної скарги призведе до істотного збільшення навантаження на суддів Конституційного Суду України. Тому, дослідник підтримує висловлену С. Вла­диченко думку про те, що розширення обсягу повноважень органу конституційної юрисдикції України внаслідок запровадження інституту консти­туційної скарги не повинно вплинути на ефективність його діяльності [2, С. 80]. Тому потрібно встановити ряд обмежень (фільтрів) з метою розумного обмеження потоку індивідуальних звернень до Конституційно­го Суду України, встановивши певні умови доступу громадян до конституційного судочинства.

Такими обмеженнями можуть бути:

–                обмеження, що  стосуються предмету скарги.

Так, предмет скарги повинен стосуватися лише порушення прав і обов’язків людини і громадянина, наданих і гарантованих Конституцією України. Порушення численних суб’єктивних прав та обов’язків, що постійно виникають залежно від трудової діяльності людей, характеру правовідносин, у які вони вступають, інших чинників, до предмета конституційної скарги входити не можуть. Таким чином, предметом конституційної скарги можуть складати спори, пов’язані із порушенням таких трьох груп прав: 1) особисті права, 2) політичні права, 3) економічні, соціальні і культурні права.

Також постає питання: який акт може бути оспорений у Конституційному судді України за допомогою констититуційної скарги? Якщо брати іноземний досвід, то у Російській Федерації це прийнятно тільки щодо законів, в Іспанії навпаки – можна оскаржити будь-який нормативно-правовий акт за винятком закону. На  думку дослідника, подання особою (громадянином України, іноземцем, особою без громадянства) конституційної скарги повинно стосуватися конституційності саме законів. Тобто, конституційна скарга не може оспорювати рішень органів держави, які прийняті на основі закону, а лише власне сам закон, вона не може оспорювати дії влади, наприклад, акти амністії засуджених до покарання, оскільки вони вище за норми кримінального закону і скасовують відповідальність за вчинені злочини та ін.

–                обмеження стосовно підстав подання позову.

На  думку автора, можна виділити  наступні підстави для звернення осіб до Кон­ституційного Суду України: 1)  застосу­вання закону, який не відповідає Конституції України при розгляді конкретної справи судом; 2)  порушен­ня прав заявника у зв’язку із цього застосуванням за­кону. Слід визнати слушною думку М. Савенка, який вважає, що громадянам варто було б надати право звертатися до Конституційного Суду України, але після використання всіх інших правових засобів [5, С. 65]. Що означає, що особа може подати конституційну скаргу, лише в тому випадку, якщо щодо її справи були прийняті рішення усіма компетентними судовими інстанціями. Дане нововведення може стати однією із гарантією неперевантаження Суду.

Однією з вимог стосовно скарги могло би бути те, що вона повинна мати конкретний характер. Іншими словами, індивід не може “від імені народу ” абстрактно, тобто поза зв’язком з конкретною і реальною загрозою для своїх основних прав подати скаргу. Підставою припустимості індивідуальної конституційної скарги має бути принцип явної і реальної загрози для цього індивіда, що конкретно існує в даний момент і походить від оскаржуваного правового акта чи рішення. Так, направлення до Конституційного Суду Росії  абстрактних скарг громадян, не пов’язаних з конкретною справою не допускається. Під конкретною справою, на думку дослідника, слід розуміти справу, у зв’язку з якою судом на основі норм відповідного закону вирішується питання, що зачіпає права і свободи заявника, а також встановлюються та досліджуються фактичні обставини.

Також слід зазначити, що ще однією гарантією незавантаження суду може стати створення нової палати Конституційного Суду України,  як це зроблено у Федеративній Республіці Німеччини, Росії, яка займалася б виключно розглядом прийнятних конституційних скарг громадян на неправові закони. Це дало б можливість отримувати попередню інформацію на особистому прийомі громадян безпосередньо в Конституційному Суді України. На сьогоднішній день  такий прийом громадян, на жаль, не ведеться, доступність до конституційного правосуддя у країні обмежена, проголошений у Законі України “Про Конституційний Суд України” принцип гласності зведений до оприлюднення рішень і деяких ухвал Конституційного Суду України, а безпосереднього доступу громадян до конституційного провадження не існує.

Таким чином, постановка питання про право громадян на конституційну скаргу є актуальною проблемою для України, оскільки розв’язати її може лише держава, сформувавши та реалізуючи послідовну державотворчу політику. Залишити без уваги відсутність у громадян України такого важливого конституційного права означає обмежувати призначення Конституції України, яка є основою демократії і громадянського суспільства, які ще перебувають на початковому етапі свого розвитку.

Виходячи з цього, можна зробити висновок, що запровадження інституту конституційної скарги потребує внесення змін, насамперед, до Конституції України, оскільки його існування Основним Законом не передбачене. Зокрема, доцільно доповнити ч. 2 ст.147 Конституції України словами “а також захищає порушені права і свободи громадян, іноземців, які закріплені в Конституції України”.

Механізм реалізації запропонованих змін також передбачатиме внесення змін до Закону України “Про Конституційний Суду України” та Регламенту Конституційного Суду України.

Список використаних джерел

1)           Закон України про Конституційний Суд України [Електронний ресурс]. – Режим доступу до матеріалів : http:// // http: zakon. Rada.gov. ua

2)           Владиченко С. Проблеми формування ефек­тивного механізму захисту прав і свобод людини / С. Владиченко // Бюлетень Міністерства юстиції. – 2005. – № 6(44). – С. 76-82.

3)           Івановська М. Конституційне правосуддя і захист прав людини: позитивний зарубіжний досвід та перспективний розвиток в Україні [Електронний ресурс]. – Режим доступу до матеріалів: http:// //www.univer.km.uavisnyk795.pdf

4)           Портнов А. Запровадження інституту конституційної скарги в Україні: теоретичні та правові проблеми, шляхи їх вирішення  [Електронний ресурс]. – Режим доступу до матеріалів : http://www.nbuv.gov.uae-journalsFP2009-109pavsiv.pdf

5)           Савенко М. Конституційний Суд і омбудсмен у державному механізмі захисту прав та свобод людини і громадянина / М. Савенко // Вісник Конституційного Суду України. – 2000. – № 1. – С. 68-83.

6)           Селіванов А., Євграфов П., Конституційна скарга громадян в реаліях сучасності  [Електронний ресурс]. – Режим доступу до матеріалів : http://pravoznavec.com.ua/period/article/891/%D1

7)           Шаповал В. Проблеми розвитку конституційної юрисдикції в Україні / В. Шаповал. // Вісник Конституційного Суду України. – 1998. – № 2 – С.110-112.

8)           Стрижак А. прогнозує запровадження в Україні конституційної скарги [Електронний ресурс]. – Режим доступу до матеріалів : http://www.rbc.ua/ukr/newsline/show/a-strizhak-prognoziruet-vvedenie-v-ukraine-konstitutsionnoy-090720101204

This article examines the theoretical aspects and practical implementation of the system of checks and balances as a means of organization power in mo
dern republics. The author explores the concept, principles and specific features of the system of checks and balances in the context of the principle of separation of powers as essential elements of democratic and legal state.

Ключові слова: система стримувань і противаг, поділ влади, форма правління, гілка державної влади, динамічна рівновага, механізм контролю і балансу.

Проблематика системи стримувань і противаг розглядається в контексті досліджень принципу поділу державної влади, що призводить до узагальнюючого характеру дослідження її теоретико-правової суті, а також аналізу окремих її елементів, без дослідження системи стримувань і противаг як комплексного системного конституційно-правового явища. Цим питанням, зокрема, присвячені праці таких українських вчених, як В. Авер’янова, К. Бабенка, Н. Гайдаєнка, А. Георгіци, В. Журавського, О. Каневський, В. Ковальчук, М. Козюбри, І. Кресіної, О. Леванчук, Р. Мартинюка, І. Сало, О. Скакун, В. Погорілка, В. Селіванова, С. Серьогіної, В. Тація, Ю. Тодики, В. Шаповала, В. Шатіла та інших. У Росії та інших країнах близького зарубіжжя розробки у цьому напрямі проводять М. Баглай, Л. Ентін, Р. Енгибарян, Р. Косов Б. Лазарєв, А. Мішин, А. Николаев, Ж. Овсепян, Є. Тадевосян, В. Чіркін, А. Шайо, Л. Энтин та інші.

Серед тих проблем, які сьогодні виходять на перший план в контексті становлення та розвитку вітчизняної науки конституційного права, можна обґрунтовано виділити питання, пов’язані з забезпеченням та реалізацією фундаментальних принципів конституційного ладу, які визначають не лише цілі та цінності суспільного розвитку в Україні, а й вказують на ті конкретні механізми, які сприяють розв’язанню складних ситуацій, що виникають в процесі державно-правового розвитку. За звичай, до таких фундаментальних принципів відноситься й принцип поділу державної влади який, на думку багатьох дослідників, міцно увійшов до переліку базових принципів сучасного конституціоналізму. Тому цілком доведеною видається теза про загальну розповсюдженість та загальнообов’язковість принципу поділу влади як базового конституційного положення, що знаходить своє відображення практично у всіх без винятку конституціях демократичних країн [4; c. 44].

Невід’ємним елементом концепції поділу державної влади, як способу організації державної влади виступає система стримувань та противаг. На даний час концепція поділу влади та системи стримувань і противаг є невід’ємними елементами демократії та правової держави, які забезпечують належний рівень політичних свобод та захисту прав людини і громадянина. Ступінь реалізації цих принципів характеризує ступінь розвиненості демократичної держави та являється однією із найважливіших цінностей в системі демократії [9; c. 8].

Суть принципу поділу влади полягає в тому, що єдина державна влада організаційно й інституційно розділяється на три відносно самостійні гілки – законодавчу, виконавчу і судову [11; c. 124]. Ю.  Шемшученко, О.  Кутафін і В. Чиркін пропонують на практиці звернути увагу на наступне. По-перше, поділ влад не означає їхньої ізоляції, а навпаки, передбачає їх взаємозалежність, взаємодію. Жодна з гілок влади не у змозі здійснювати всі функції держави, вони можуть виконуватися тільки спільно різними органами, а це означає взаємодію всіх гілок влади. По-друге, поділ влади на окремі гілки не є абсолютним стосовно відповідних державних органів [2; c. 188]. Таким чином, концепція поділу влади виключає ізольованість гілок влади, тобто неможливість побудови так званої “китайської стіни” між різними гілками влади. Єдність державної влади при необхідному розмежуванні її гілок породжує переплетення деяких елементів, їх взаємодію, взаємозалежність, взаємопроникнення [12; c. 157], що втілено у концепції системи стримувань і противаг.

Існують різні точки зору на співвідношення концепції поділу влади та системи стримувань та противаг. О. Леванчук вважає, що у сучасну епоху принцип розподілу влади не діє автоматично: він потребує засобів забезпечення у вигляді певних правових гарантій і механізмів, системи стримувань і противаг [4; c. 20]. Р. Мартинюк зазначає, що принцип принципу поділу влади є лише одним із політико-правових засобів обмеження влади; суттєво обмежуючи можливості виникнення авторитарного правління, у повній мірі він “спрацьовує” як механізм стримувань і противаг у державному владарюванні лише в суспільстві з високою політичною і правовою культурою, за умов стабільної політичної системи, ефективного функціонування економіки [5; c. 75-76]. Проте, В. Согрин [10] вважає систему стримувань і противаг як доповнення до принципу поділу влади, з наступних зменшенням його ролі в системі ефективного функціонування механізму державної влади. Сучасність ж доводить, що ефективність здійснення влади в державах не стільки залежить від конфігурації владних інститутів, скільки від дієвої системи стримувань та противаг між ними [1]. А. Мішина, А. Георгіца вказують, що саме доповнення класичної теорії розподілу влад системою стримувань і противаг справило вирішальний вплив у справі перетворення теорії розподілу влад у відповідний конституційний принцип [2; c. 184]. Таким чином, функціонування системи стримувань і противаг можливе тільки за умов інституційно-розділених гілок державної влади, а незалежне існування гілок державної влади стає реальним тільки за умов існування механізму контролю і балансу між ними, що зумовлює взаємозалежність та нероздільність принципів поділу влади та системи стримувань і противаг.

Сутністю механізму стримувань і противаг є усунення узурпації влади однією із гілок, що виражається у наступному формулюванні: на будь-яку спробу будь-якої гілки влади перебрати на себе функції та повноваження іншої гілки остання має законодавчо закріплені механізми протидії аж до усунення узурпатора з державної посади [6]. При цьому жодна з гілок державної влади, яка втілює відповідну функцію, не має пріоритету щодо інших [5; c. 74].

Таким чином, концепція стримувань і противаг передбачає рівність між гілками влади, яка забезпечується цілісною системою взаємодії різних її елементів. Важливо підкреслити, що юридична рівність законодавчої, виконавчої та судової влад пояснюється в межах теорії поділу влад тим, що державні органи не є носіями влади, а лише повноважень, тому ні один з них не може бути виразником волі народу як її єдиного джерела. Виразником такої волі вони можуть бути всі разом і в рівній мірі в межах закону [8; c. 287]. Проте слід зазначити, що в умовах функціонування сучасних форм правління повна рівновага гілок влади є ідеалом, тому більш доцільним є вживання терміну “динамічна рівновага”. Динамічна рівновага означає, що дисбаланс гілок влади допускається в межах, визначених конституцією [14; c. 83]. Динамічна рівновага не передбачає пріоритет однієї із гілок державної влади над іншими, а тальки закріплення розширеного обсягу повноважень даної гілки влади в конституції відповідної держави. Дане положення не передбачає обмеження інституційних способів впливу гілок державної влади, тобто не дозволяє зменшення кількості елементів системи стримувань і противаг. De facto на сучасному етапі розвитку демократично-правових держав рівноваги гілок влади у “чистому вигляді” не існує, що пояснюється історично-правовими особливостями розвитку системи стримувань і противаг окремої держави. Залежно від форми правління дисбаланс влади сформувався на користь тієї чи іншої гілки влади.

Реалізація системи стримувань і противаг пов’язується з необхідністю не лише запобігти надмірній концентрації влади, а й забезпечити стабільність і сталість діяльності державних інститутів, слугувати ліпшій їх організації та злагодженості діяльності, подоланню можливого протистояння всередині державного механізму [7; c. 65]. Концепція стримувань і противаг функціонує на основі тріади базисних принципів системи стримувань і противаг: взаємодії, взаємозалежності та взаємопроникненні гілок державної влади. Для докладнішого дослідження сутті системи стримувань та противаг доцільним є більш глибоке вивчення даних принципів.

Так, поділ влади не означає так званого “повного розподілу” [4; c. 19] влад, оскільки між гілками влади є, правда, відома диференціація по основних функціях, і у виконанні певного основного завдання першість належить тій, яка призначена для цього, проте, обмеження здійснюється в першу чергу так, щоб жодна з гілок влади не могла функціонувати по суті без сприяння іншої [14; c. 82]. По принципових питаннях державної політики всі гілки влади повинні діяти погоджено, інакше неможливо управляти суспільством [12; c. 159]. У процесі функціонування державного механізму об’єктивно можлива неузгодженість дій гілок влади, а частково і пряме протистояння між ними. Це питання ненове для більшості країн з демократичною формою правління, у яких напрацьовані різні шляхи його вирішення. Світовий дослід засвідчує, що надійним засобом усунення негативних явищ, які виникають під час організації та функціонування державної влади, є система стримувань і противаг, за допомогою якої відбувається взаємодія різних гілок влади у процесі вирішення ними загальнодержавних питань. Спільна діяльність гілок влади випливає із суті механізму балансу і контролю, що передбачає угоджену діяльність гілок влади для запобігання узурпації влади. Взаємодія гілок влади є одним з фундаментальних принципів системи стримувань і противаг, оскільки при співпраці влади посилюється взаємний їхній контроль, що ускладнює можливість захоплення влади однією з гілок державної влади.

Система стримувань і противаг фактично не може існувати без взаємозалежності гілок влади. Так, частина із стримувань і противаг фактично ставить у певну залежність здійснення законодавчої влади від “позиції” органів, функціонально віднесених до інших галузей державної влади [15; c. 162]. Для того, щоб жодна з гілок влади не могла домінувати над іншими і запобігання зловживанням владою, кожна гілка влади повинна була здійснювати частину своїх повноважень спільно з іншими владами [13; c. 287]. Залежність однієї гілки влади від позиції іншої у своїй основі створює механізм співпраці і взаємозалежності, що забезпечує механізм контролю за діями державних органів.

Взаємопроникнення гілок влади виступає як найефективніший принцип запобігання узурпації влади, оскільки спроба однієї із гілок захопити влади спричинює реакцію іншої гілки на її дії. Втручання однієї гілки влади у сферу компетенції іншої не слід розглядати як порушення принципу поділу влади, тому що дане порушення має тимчасовий характер і носить виключно позитивний наслідок, оскільки запобігає узурпації влади. Факт можливості втручання одного органу державної влади в компетенцію іншого забезпечує досить ефективну превентивну дію.

Аналізуючи закріплені механізми контролю і балансу в сучасних конституціях світу, слід відзначити, що даний механізм втілюється у незалежному самостійному політико-правовому статусі гілок державної влади та системи обмежених політико-юридичних засобів втручання однієї гілки влади у сферу компетенції іншої. Самостійний політико-правовий статус вищих органів державної влади забезпечується розподілом компетенції на основі концепції поділу влади між гілками влади, що забезпечує створення комплексної системи власних повноважень органів державної влади необхідних для можливості автономного самостійного виконання поставлених перед ними завдань і функцій держави. Самостійний статус гілок влади забезпечується також різними способами їхнього формування та строками повноважень. Зміна конфігурації політичних сил внаслідок різних термінів повноважень гілок влади надає можливість одночасного перебування на чолі державної влади політичних партій з різними ідеологічними позиціями, що посилює взаємний контроль гілок державної влади. Найбільш дієвим способом запобігання узурпації влади системи стримувань і противаг є юридичні засоби втручання однієї гілки влади у сферу компетенції іншої. Дане втручання не розглядається як порушення принципу поділу влади, оскільки метою його застосування є усунення обставин узурпації влади та запобігання авторитарним тенденціям серед гілок влади. Як зазначає професор А. Мишин: “сам принцип поділу влади передбачає певний стан напруги між гілками влади для підтримки рівноваги всієї системи” [6; c. 289], тобто принцип поділу влади первинно передбачає ефективний механізми впливу однієї гілки влади на іншу, що реалізується у елементах системи стримувань і противаг.

Практика реалізації системи стримувань і противаг засвідчує факт залежності механізму контролю і балансу не тільки від юридично закріплених у конституціях та інших правових актах елементів даного механізму, а від чинників неюридичного характеру, до яких слід віднести характер та особливості політичної системи, рівень правосвідомості громадян, стан економічної системи держави та інші чинники. Підтвердженням даного факту є слова Моріса Дюверже: “реальний поділ влад є… результатом взаємодії партійної системи і конституційних норм” [7; c. 67].

Дослідивши суть та практику реалізації механізму стримувань і противаг, слід також визначити поняття системи стримувань та противаг. Серед науковців існують різні точки зору щодо поняття системи стримувань і противаг, зокрема В. Ребкало, М. Логунова, В. Шахова дають наступне визначення системи стримувань і противаг: “Система стримувань і противаг – це взаємодія і взаємний контроль між незалежними гілками влади, призначена не допускати порушення ними закону і здійснювати взаємовідносини між ними на засадах рівності перед законом” [9; c. 4]. Найбільш поширеними підходами до розуміння поняття системи стримувань і противаг є інституціональний та системний. На основі інституціонального підходу здійснюється аналіз та виявлення основних інститутів даної системи та аналіз їх взаємозв’язків. За такого підходу система стримувань та противаг набирає вигляду певної системи інститутів, що регулюють взаємовідносини між різними політичними інститутами. Системний метод тлумачить систему стримувань і противаг, як певну систему взаємопов’язаних елементів, поодинокі елементи якої не здатні забезпечити баланс влади в системі [1]. Шаповал В. визначає систему стримувань і противаг як конституційно визначені компетенційні взаємозв’язки державних органів (насамперед вищих органів держави) в контексті принципу розподілу влад [15; c. 98].

З метою формулювання визначення системи стримувань і противаг та на основі аналізу сутності та поняття системи стримувань і противаг, можна виділити наступні її специфічні ознаки:

1)           системність та цілісність її елементів, тобто концепція стримувань і противаг діє як цілісна система взаємопов’язаних елементів, поодинокі елементи якої не здатні забезпечити баланс влади в системі;

2)           є взаємозалежною із принципом поділу влади та забезпечує ефективну його реалізацію, як невід’ємний елемент її функціонування;

3)           базується на взаємодії, взаємозалежності та взаємопроникненні гілок влади як первинних принципах реалізації та функціонування системи стримувань і противаг;

4)           реалізується через систему політико-правових засобів втручання однієї гілки влади у сферу компетенції іншої, а також незалежному самостійному політико-правовому статусі гілок державної влади;

5)           забезпечує сталість та ефективність механізму державної влади при реалізації функцій та завдань держави;

6)           запобігає узурпації влади, створюючи систему комплексних елементів контролю за діяльність гілок державної влади;

7)           гарантує основні права і свободи людей, тим самим створюючи базу для існування демократичної правової держави.

Виходячи із вищенаведеного, система стримувань і противаг є способом організації взаємодії вищих органів державної влади, що передбачає функціонування цілісної системи взаємопов’язаних конституційно-правових та політико-правових інститутів, які забезпечують взаємодію, взаємозалежність, взаємопроникнення повноважень гілок державної влади, з метою їх урівноваження, взаємостримування та створення дієвого механізму запобігання узурпації державної влади, що у свою чергу гарантує дотримання основних прав та свобод людей, а також стабільність та ефективність механізму державної влади.

Список використаних джерел:

1. Гайдаєнко Н. Проблеми наукового дослідження системи стримувань та противаг в сучасній політичній теорії // http://bibl.kma.mk.ua/pdf/pidruchnuku/23/21.pdf.
2. Георгіца А. З. Конституційне право зарубіжних країн: Підручник. Тернопіль: “Астон”, 2003. – 432 с.
3. Каневський О. С. Розвиток теорії розподілу влади. – Севастополь: Вид-во СевДТУ, 1999. – 48 с.
4. Леванчук О. М. Принцип розподілу державної влади // Вісник Хмельницького інституту управління та права. – 2008. – № 6. – С. 18-26.
5. Мартинюк Р. С. Реалізація принципу поділу влади в сучасній Україні: політико-правовий аналіз. – Острог: Вид-во Національного університету “Острозька академія”, 2007. – 474 c.
6. Мишин А. А. Конституционное (государственное) право зарубежных стран. – 10-е изд., перераб. и дополн. – М.: Юридический Дом “Юстицинформ”, 2003. – 506 с.
7. Сало І. С. Механізми стримувань і противаг у політичних системах країн ЄС та в Україні // Національний інститут стратегічних досліджень. Стратегічні пріоритети, 2009. – №2(11). – С. 63-69.
8. Селівон М. Конституційний принцип розподілу влад у контексті однойменної теорії // Вісн. УАДУ, 2003. – №2. – С. 285-290.
9. Система стримувань і противаг усфері державно-управлінських відносин: наук.-метод. рек. / [В. А. Ребкало, В. А. Шахов, Е. А. Афонін та ін.]; за заг. ред. В. А. Ребкала, М. М. Логунової, В. А. Шахова. – К.: НАДУ, 2008. – 72 с.
10. Согрин В.В. Ветви государственной власти в США: эволюция, взаимодействие, соперничество // www.ecsocman.edu.ru/images/pubs/2003/11/19/0000131697/006sOGRIN.pdf.
11. Теория государства и права. Учебник / С. С. Алексеев, С. И. Архипов, В. М. Корельский и др.; под ред. С. С. Алексеева. – М.: Норма, 1998. – 641 с.
12. Чиркин В.Е. Конституционное право зарубежных  стран: Учебник. – 4-е изд., перероб. и доп. – М.: Юристь, 2006. – 669 с.
13. Чудаков М. Ф. Конституционное (государственное) право зарубежных стран: Учебное пособие. – Минск: Новое знание, 2001. – 574 с.
14. Шайо А. Самоограничение власти, краткий курс конституционализма. М.: Юристь, 2001. – 584 с.
15. Шаповал В.М. Сучасний конституціоналізм Монографія. – К.: Юридична фірма “Салком”; Юрінком Інтер, 2005 – 560 с.

На поточний момент більшість владарюючих політичних сил України усвідомлює неминучість коректив конституційного тексту: чинний Основний Закон демонструє безпрецедентно низький рівень легітимності і в цьому відношенні є ще більш невдалим, ніж його первинна редакція.

Оскільки чинна редакція Конституції встановлює заплутану й у процедурному відношенні вкрай пробільну конструкцію влади, теоретично найконструктивнішим сценарієм конституційної реформи мали б стати часткові корективи відповідних конституційних положень, насамперед тих, що безпосередньо стосуються механізмів взаємодії між органами влади у процесі здійснення ними спільних конституційних повноважень. Об’єктивно, що можливі зміни до Конституції мали б ураховувати правові позиції Конституційного Суду. Саме Конституційний Суд є органом, який принаймні з формальної точки зору компетентний дати предметну і фахову оцінку ключових вад конституційно передбачених інститутів та процедур та вказати шляхи правового розв’язання сформульованих ним проблем. Однак спроможність Конституційного Суду до виконання такої ролі сьогодні сама по собі стала предметом дискусії.
Процедура внесення змін до конституційного тексту, встановлена в розділі ХІІІ Конституції, передбачає, що корективи конституційного тексту можуть стати реальними лише в умовах суспільно-політичної стабільності, практичним вираженням якої має стати здатність головних політичних сил до конструктивного порозуміння у питаннях про розподіл повноважень органів влади та організацію системи стримувань і противаг. Описаний сценарій часткових змін тексту Конституції, продиктованих перебігом подій у реальному державотворчому процесі є, проте, малореальним з огляду на стан політичної і правової культури вітчизняного політикуму, схильності вищих посадових осіб держави використовувати Основний Закон для легалізації й легітимації власних корпоративних інтересів, неспроможності а часто і небажання партій сил, що контролюють відповідні ланки механізму влади досягати державно-необхідних копромісів, а ще більше – неспроможності виконувати досягнуті домовленості. Тому уявляється, що більш вірогідним є прийняття нового конституційного тексту із застосуванням референдарної процедури та конституанти.
Самі обставини розвитку конституційного процесу в Україні сьогодні частково нагадують відповідну ситуацію напередодні прийняття Конституції П’ятої Республіки у Франції в 1958 р., яка була схвалена більшістю голосів громадян на референдумі. Прийняттю цієї Конституції передувала глибока політична криза у країні. Особливості партійної системи Франції в повоєнний період визначальною мірою обумовили нефункціональність парламентської форми правління та необхідність її негайної заміни більш централізованю моделлю влади. У цій політичній ситуації французький Парламент прийняв рішення про передачу влади в руки загальнонаціонального лідера, який був би у стані вивести країну із кризи, підготувати і здійснити конституційну реформу. Генерал Шарль де Голь, національний лідер, який упродовж багатьох років залишався не при справах, був наділений Національними Зборами Франції надзвичайними повноваженнями щодо розробки проекту майбутнього основного закону.
Як видно, застосований порядок розробки і прийняття Конституції Франції 1958 р. не відрізнявся демократичністю, однак у описаній ситуації він, мабуть, був оптимальним і дозволив у короткі строки вивести країну зі стану глибокої політичної кризи. Лише високий рівень правової та політичної культури французької політичної еліти (як і суспільства в цілому) в поєданні з фактором приналежності французьких президентів до правлячих партій дієво попереджує авторитаризацію влади глави держави в П’ятій Республіці. Особливості правової та політичної культури французького суспільства є також ключем до розуміння того, чому текст Конституції 1958 р., розроблений у формально досить недемократичний спосіб, не став засобом правового закріплення вузькокорпоративних інтересів. Сказане також засвідчує, що досвід розробки і прийняття Конституції Французької П’ятої Республіки не може бути сприйнятий беззастережно в умовах вітчизняних державно-політичних реалій. Між тим, схема подальшого розвитку конституційної реформи, запропонована пропрезидентськими силами в Україні на поточний момент, дуже нагадує згаданий французький сценарій.
Майбутня Конституція України має бути прийнята у спосіб, який забезпечив би їй максимальний рівень легітимності. Це є можливим лише за умови, якщо суб’єкт, який розроблятиме текст Конституції, сам користуватиметься високим суспільним авторитетом. Як видно, ця умова була цілком дотримана у процесі розробки Конституції П’ятої Республіки у Франції. Між тим, створена Указом Президента Національна конституційна рада об’єктивно не претендує на високий рівень суспільної легітимності, принаймні з огляду на той факт, що Головою Ради самопроголосив себе Президент, який є представником не найбільшої (і достатньо малочисельної) політичної сили, а затверження кандидатур членів Конституційної ради контролювалося Секретаріатом Президента України. Конституційна рада – орган, який претендує на розробку Основного Закону держави, але не претендує на те, щоб діяти від імені всього суспільства. Відсутність мандату довіри народу означає ненародний характер способу прийняття Конституції. Таку Конституцію коректно буде кваліфікувати як даровану. Обставини прийняття нового Основного Закону держави (чи його нової редакції), таким чином, як і 28 червня 1996 р. та 8 грудня 2004 р. загрожують знову перетворити процес конституційного реформування на справу певної групи політичних сил, що формуватимуть текст Конституції відповідно до своїх партійних інтересів.
Практика розробки конституцій у країнах з усталеними традиціями демократії вказує, що вироблення тексту основного закону завжди залишається справою вузького кола осіб із середовища юридичної еліти, найавторитетніших фахівців у галузі конституційного права. Однак справжнім завданням у цьому процесі постає забезпечення незалежності суб’єктів, що розробляють конституційний текст, від безпосереднього впливу політичних сил, з тим, щоб основний закон став справді втіленням загальнонародного консенсусу, а не правовим актом, що на найвищому юридичному рівні узаконює приватні інтереси. У механізмі забезпечення згаданої умови не існує усталених рецептів. Уявляється що розробка тексту майбутньої Конституції України повинна відбуватися конституантою – органом народного представництва, який має бути утвореним з єдиною безпосередньою метою – розробити текст Конституції України з його подальшим затвердженням на референдумі. При цьому контроль за правниками-розробниками Конституції мають забезпечити відомі громадські діячі або навіть професійні політики, представлені за демократично визначеною квотою в конституанті. Таким чином, безпосередню розробку Основного Закону мають здійснювати правники-професіонали, усі ж інші члени конституанти мають обмежитися роллю контролерів за розробниками Конституції, аби забезпечити її справді народний характер. Додатковим засобом легітимації Основного Закону має стати його грунтовне суспільне обговорення на рівні широких форумів із залученням відомих фахівців у галузі конституційного права та політиків. Успішне загальнонародне обговорення Конституції з відповідними корективами його положень конституантою за наслідками згаданого обговорення стане передумовою успішного схвалення конституційного тексту на референдумі.
Референдарна процедура на завершальному етапі конституційного процесу є обов’язковою. Хоча Конституція 1996 р. була прийнята Верховною Радою, за змістом самої Конституції Парламент позбавлений права приймати нову Конституцію. Конституція встановлює лише спеціальний порядок внесення Верховною Радою змін до її тексту.
Прийняття Конституції Верховною Радою в 1996 р. означало, що в даному випадку установча влада була здійснена Парламентом: прийняття Конституції Парламентом було безпосереднім актом реалізації суверенітету народу, який тільки одноразово уповноважив Верховну Раду на її прийняття. Саме тому Конституція й не містить правової підстави для Верховної Ради приймати Основний Закон, а допускає тільки можливість внесення Верховною Радою змін до чинної редакції Конституції.
Однак специфікою констититуційного регулювання питання про прийняття нової Конституції є те, що Основний Закон безпосередньо не встановлює порядку її прийняття. Такий порядок може бути виведений із Конституції лише опосередковано, шляхом розширювального тлумачення положень ч. 2 і 3 ст. 5 Конституції, які встановлюють: “Носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Право визначати і змінювати конституційний лад в Україні належить виключно народові і не може бути узурповане державою, її органами або посадовими особами”. Цитовані конституційні положення і пояснюють, чому Верховна Рада позбавлена за змістом Конституції правом приймати нову Конституцію, оскільки такі дії Парламенту засвідчували б узурпацію ним суверенного права народу право визначати чи змінювати конституційний лад у державі. Тому єдиною легальною формою зміни конституційного ладу є прийняття нової Конституції на всеукраїнському референдумі. Результати референдуму, на якому прийматиметься нова Конституція, тобто визначатиметься конституційний лад, матимуть остаточний характер, не можуть піддаватися ревізії з боку держави, її органів чи посадових осіб і не потребуватимуть будь-якого їх затвердження. Відмова ж із боку держави, її органів та посадових осіб визнати або виконувати рішення референдуму, на якому буде прийнято нову Конституцію, означатиме узурпацію влади.
Приймаючи до уваги, що внесення часткових змін до Основного Закону за процедурами, передбаченими розділом ІІІ Конституції можливе лише в умовах політичної стабільності або в умовах екстраординарної ситуації, коли питання внесення поправок до Конституції стане передумовою досягнення політичної домовленості з іншого принципового питання, як це сталося 8 грудня 2004 р., більш вірогідним видається прийняття нової Конституції з використанням конституанти, адже конституанти завжди ставали запитаними в умовах крайньої політичної нестабільності і кризи державної влади, а то і просто відсутності останньої.