державна реєстрація – Науковий блоґ

Порядок укладення договору комерційної концесії за законодавством України

Ірина Гутнік — Tue, 28 May 2013 19:59:30 +0000

У статті розглянуто порядок, основні етапи укладення договору комерційної концесії. Зокрема, досліджено особливості пропозиції укласти договір, основні етапи, які повинен пройти потенційний франчайзі у пошуках франчайзера, а також особливості підготовки власне проекту самого договору комерційної концесії. Також проаналізовано вимоги законодавства до договору комерційної концесії, відповідність цих вимог міжнародним стандартам, зроблені певні пропозиції щодо удосконалення законодавства.
Ключові слова: договір комерційної концесії, франчайзер, франчайзі, франшиза, оферта, акцепт, істотні умови, протокол розбіжностей, державна реєстрація, адміністративні суди.
Annotation. Article discusses procedure and the main stages of concluding the commercial concession contract. Specifically, specifics of offer and acceptance, the main stages which are held by potential franchisee in seeing of franchisor and aspects of preparing draft of contract are researched and proved. The requirements of legislation to the commercial concession contract and compliance with international law are also analyzed. In summary the solutions to problems that arise in practice are suggested.
Keywords: commercial concession contract, franchisor, franchisee, franchise, offer, acceptance, essential terms, minutes of differences, state registration, administrative courts.
Постановка проблеми. Франчайзинг є високоефективною формою організації діяльності, що характеризується низьким рівнем ризику та високим рівнем прибутку, адже за рахунок «розкрученої» торгової марки франчайзі уже має гарантоване коло споживачів на своїй території. Про успішність розвитку такого виду бізнесу свідчать і дані статистики. За підсумками 2011 року оборот франчайзингу в Україні, за даними експертів ринку, оцінюються приблизно у $1,5 млрд, що становить близько 3% товарообігу країни. Натомість за кордоном відсоток обороту від франчайзингу варіюється від 40 до 60 % загального товарообороту. Тож очевидним є перспективність розвитку такого способу бізнесу. Однак очевидним є також те, що левову долю на українському ринку мають саме національні торгові марки, натомість складним здається укладення зовнішньоекономічних договорів франчайзингу, тобто залучення власне іноземних інвестицій.
Попри перспективність розвитку франчайзингових відносин законодавча регламентація є недосконалою та породжує ряд проблем, які перешкоджають розвитку франчайзингової мережі в Україні.
Аналіз останніх досліджень і публікацій. Дослідженням порядку укладення договору комерційної концесії займались А. Кривоніс, О. Ногачевський, С. Ягудін, А. Махінова, Д. Кулик, Г. Цірат, І. Солодченко, Т. Жуковський та інші.
Викладення основного матеріалу. Укладення договору комерційної концесії складається з двох послідовних юридично значимих стадій: 1) пропозиції однієї сторони про укладення договору (оферти); 2) прийняття пропозиції укласти договір (акцепту) [5, с. 9].
На сьогодні не можна говорити власне про класичну оферту укласти договір комерційної концесії, адже у більшості випадків потенційний франчайзі спершу отримує інформацію про франшизу. Таку інформацію можна отримати: із каталогів або веб-сайтів, від франчайзі-брокерів або безпосередньо на виставках [7, c. 62].
На першому етапі при виборі франшизи необхідно провести маркетингові дослідження: провести мінімальний огляд ринку, на якому планується вести бізнес, визначити рівень конкуренції, купівельної спроможності та наявність цільової аудиторії. Якщо після маркетингового дослідження стає зрозуміло, що даний вид діяльності може мати успіх, то необхідно вивчити існуючі пропозиції франчайзерів [10, c. 64 – 65]. Вивчаючи пропозиції франшиз слід звертати увагу на ознаки, які можуть бути притаманні так званим «дутим» франшизам. Під «дутими» франшизами маються на увазі франшизи, які: є привабливими для франчайзі, однак вони є новими і невипробуваними; використовуються для підтримки франчайзера, який перебуває у стадії стагнації (франчайзер забуває, що франчайзинг – це копія успіху, а не врятування потопаючих) [7, c. 62].
Наступним етапом обрання франшиз є аналіз її із точки зору строку дії та оцінка ефективності бізнесу франчайзера. Різниця між новою франшизою та вже відомою очевидна – сума інвестиції. Чим відоміша торговельна марка – тим вона дорожча [10, c. 64 – 65]. Обравши певний напрям, потрібно вивчити переваги і недоліки франшизи. Перш за все, варто оцінити рівень ділової репутації франчайзера: кваліфікацію керівництва, успіхи на внутрішньому та зовнішньому ринках; фінансові успіхи; лідерство у своїй галузі; успішне залучення інвестицій; хороший імідж; успіхи у просуванні власної торгової марки та вміння налагодити зв’язки із громадськістю. Можна також поспілкуватись між уже існуючими франчайзі [12, c. 129].
Після цієї стадії зазвичай майбутній франчайзі звертається із відповідним запитом до компанії франчайзера із певною пропозицією. Із цього моменту про франчайзі говорять як про «потенційного партнера», тобто такого інвестора, який уже підписав протокол про наміри та договір конфіденційності[10, c. 66].
Після аналізу зазначених вище питань можна приступати до вибору самої франшизи. Важливе значення тут має розкриття франчайзером інформації. Попри відсутність у національному законодавстві вимог про попереднє розкриття інформації, ми погоджуємось із думко про те, що тут слід керуватись вимогами розумності, справедливості та добросовісності. Так із цього випливає, що кожна зі сторін має усвідомлювати правову природу угоди, зміст франшизи, права та обов’язки сторін та інші важливі умови. У разі недотримання такої вимоги договір у подальшому може бути визнаний у судовому порядку недійсним, як такий, що укладений під впливом помилки чи обману [9, c. 19].
Необхідно звернути увагу на таку інформацію, яку повинен надати франчайзер (якщо франчайзер – із місцем реєстрації підприємницької діяльності в Україні): 1. Інформація про франчайзера: історія розвитку бренду; концепція розвитку франчайзингової мережі; позитивний і негативний досвід франчайзера.2. Інформація про франшизу: наявність реєстрації торговельної марки та ноу-хау у відповідних Реєстрах; розмір паушального внеску, роялті (тут слід пам’ятати, що невеликий паушальний внесок та стабільне роялті – запорука покупки хорошої франшизи та відповідно успішної співпраці [7, c. 61]); капітальні вкладення; вимоги до приміщення і його місце розташування; рекламна і консультаційна підтримка, що надається франчайзером; частота замовлення товару, умови постачання; наявність і зміст франчайзингового пакету [10, c. 67].
Перед укладенням договору варто вирішити також такі додаткові питання, як то: рекламування; консультації, навчання персоналу тощо.
Після цього слід ретельно підготувати договір франчайзингу.
При розробленні проекту договору необхідно взяти до уваги вимоги до його змісту, що встановлені законом: по-перше, перелік всіх істотних умов; по-друге, визначити у необхідному обсязі права, обов’язки та відповідальність сторін, а також підстави припинення договору.
Наступним питанням є питання форми. Договір комерційної концесії повинен бути укладений у письмовій формі. Важливо не забувати про Закон України «Про міжнародне приватне право», де у ч. 3 ст. 31 зазначено, що зовнішньоекономічний договір, якщо хоча б однією стороною є громадянин України або юридична особа України, укладається у письмовій формі незалежно від місця його укладення, якщо інше не встановлено законом або міжнародним договором України[3]. Згідно із ст. 207 ЦК правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони чи, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв’язку[2]. Напротивагу ЦК України, ГК України закріпив чітке правило, за яким договір комерційної концесії повинен бути укладений у формі єдиного документу[1].
Зважаючи на комплексність договору та, бажаючи уникнути помилок при нарахуванні податків, сторони все-таки у більшості випадків укладають не один комплексний договір комерційної концесії, а декілька договорів: на поставку сировини і матеріалів; обладнання; використання торгової марки на надання послуг[11, c. 20].
Також стаття 1118 ЦК України передбачає, що договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця. Якщо правоволоділець зареєстрований в іноземній державі, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який здійснив державну реєстрацію користувача. У відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір комерційної концесії лише з моменту його державної реєстрації.
Державні реєстратори у випадку звернення особи для реєстрації договору комерційної концесії ідуть двома шляхами: 1) відмовляють у державній реєстрації, посилаючись на відсутність законодавчого регулювання процедури державної реєстрації договорів комерційної концесії; 2) «реєструють» договір, візуючи його та проставляючи печатки [6, c. 33];3) реєструють та роблять запис у Книзі реєстрів договорів комерційної концесії [13][14].
У випадку відмови можна діти наступним чином: 1) не звертатись до суду, однак мати письмове підтвердження факту звернення за реєстрацією; 2) звернутись в порядку адміністративного судочинства із позовом про зобов’язання вчинити дії (у більшості випадків адміністративні суди задовольняють такі позови)[15] [16].
Коли договір все ж незареєстрований виникає низка проблем. Так при виникненню спору між правоволодільцем та користувачем суди діють по-різному.
Перша проблема – те, що договір може бути визнаний неукладеним [17]. Однак і тут практика суду є неоднаковою. Так Вищий господарський суд України (далі по тексту – ВГСУ) у своїй Постанові від 20 січня 2010 року № 7/57пд (13/188пд) задовольнив касаційну скаргу позивача обґрунтовуючи це тим, що судом не правильно застосовано норми матеріально права. ВГСУ дійшов висновку, що системний аналіз змісту ст. 1118 ЦК України свідчить про те, що момент укладення договору комерційної концесії для його сторін визначається за загальним правилом ч.1 ст. 638 ЦК України з моменту досягнення сторонами в належній формі згоди з усіх істотних умов договору. І лише для третіх осіб він набуває юридичного значення з моменту державної реєстрації [18]. Подібний висновок ВГСУ зробив і у своїй Постанові від 12 жовтня 2006 року № 10/14, зокрема у мотивувальній частині Постанови було зазначено, що факт державної реєстрації договору набуває юридичного значення лише для взаємовідносин сторін за цим договором із третіми особами, тому посилання суду на відсутність державної реєстрації не може розглядатись як самодостатня підстава для відмови у задоволенні позову[19].
Також може існувати ряд інших проблем. Наприклад відповідно до ч. 4 ст. 1118 ЦК України, третіми особами є будь-які інші особи, окрім сторін договору. Таким чином, органи державної податкової служби також визнаються третіми особами. У зв’язку з цим податкові органи під час проведення податкової перевірки можуть зайняти позицію (яка стала доволі поширеною по відношенню до нікчемних правочинів), що незареєстрований договір та документи, оформлені відповідно до такого договору, не можуть підтверджувати витрати (податковий кредит) платника податку [6, c. 33].
Вирішення проблеми із неврегульованістю процедури державної реєстрації має практичне значення, адже дозволить уникнути зайвої бюрократії, по-перше, і , по-друге, зробить український ринок привабливішим для іноземних інвесторів. Вирішення цієї проблеми науковці бачать таким чином:
• скасувати державну реєстрацію взагалі і привести українське законодавство у відповідність із міжнародними стандартами (так, наприклад, такі держави як США, Італія та інші взагалі не реєструють договорів франчайзингу);
• передати повноваження по реєстрації договорів комерційної концесії Державній службі інтелектуальної власності [8, c. 180];
• залишити повноваження у Державного реєстратора, проте зобов’язати його здійснювати повідомлення Державної служби інтелектуальної власності про всі випадки реєстрації договорів комерційно концесії[4];
• здійснювати реєстрацію оферти укласти договір комерційної концесії.
На нашу думку найкращим варіантом було би справді скасування державної реєстрації договору комерційної концесії, як ми зазначали вище, це б дозволило, по-перше, уникнути тяганини із документами, по-друге, не витрачати зайвий час, по-третє, збільшити зацікавленість іноземного інвестора, по-четверте, ліквідувати колізію у законодавстві. Проте, так як держава все-таки бажає залишити за собою функцію контролера, вважаю за доцільне удосконалити законодавство шляхом: прийняття відповідного підзаконного акта, який би описував процедуру реєстрації договорів комерційної концесії (наприклад у Росії є Наказ Мінфіну, в якому урегульована процедура реєстрації таких договорів); передати повноваження по реєстрації Державній службі інтелектуальної власності.
Висновки. Отже, аналіз викладеного вище матеріалу дозволяє зробити такі висновки. По-перше, попри новизну договору комерційної концесії у цивільному законодавстві України зроблено спроби врегулювати відносини, що виникають у зв’язку із укладенням такого договору. По-друге, законодавцем було допущено ряд недоліків, що мають суттєвий негативний вплив на розвиток франчайзингової мережі в Україні та залучення іноземних інвестицій, зокрема, передбачення державної реєстрації договору, відсутність регулювання переддоговірних відносин створюють несприятливу атмосферу у відносинах потенційних франчайзера та франчайзі.

Список використаних джерел
1. Господарський кодекс України від 16 січня 2003 р. // Відомості Верховної Ради. – 2003. – № 18. – Ст. 144.
2. Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 р. // Відомості Верховної Ради. – 2003. – № 40. – Ст. 356.
3. Про міжнародне приватне право: Закон України від 23 червня 2005 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2005. – № 32. – Ст.422.
4. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» (щодо державної реєстрації договорів комерційної концесії): Висновок Верховного суду України від 28.05.2008 р. на проект Закону України від 07.04.2008 р. № 2334 // http://www.scourt.gov.ua.
5. Бородовський С. О. Укладення, зміна та розірвання договору у цивільному праві України.: автореф. дис. …канд. юрид. наук : спец. 12. 00. 03. / С. О. Бородовський. – Харків, 2005. – 20 с.
6. Жуковський Т. Практичні аспекти реєстрації договору комерційної концесії / Т. Жуковський // Юридична газета. – 2012. – №45. – С. 32 – 33.
7. Кривонос А. А., Е. А. Кривонос. Купи успешный бизнес!: Пособие по франчайзингу. Bonus: VII официальный каталог франшиз. Ассоциация франчайзинга. / под ред. А. А. Кривоноса, Е. А. Кривонос. – Киев. Ассоциация франчайзинга, Издательський центр, Издательський дом «Аванпост-прим». – 2009. – 146 с.
8. Кулик О. С. Правове регулювання державної реєстрації договору комерційної концесії. / О. С. Кулик // Правове регулювання економіки. – 2009. – № 9. – С. 177 – 183.
9. Махинова А., Кулык Д. Подводные камни франчайзинга. / А. Махинова, Д. Кулык // Юридическая практика. – 2010. – № 4 (631). – С. 19 – 20.
10. Ногачевський О. Ф. Франчайзинг в Україні: вибір і купівля франшизи. / О.Ф. Ногачевський // Актуальні проблеми економіки. – 2010. – № 12 (114). – С. 63 – 69.
11. Солодченко І. Купіть фірмі обличчя. Договори франчайзингу. Податковий і бухгалтерський облік / І. Солодченко // Дебет-Кредит. – Київ, 2003. – №3. – С. 19 – 24.
12. Ягудин С. Ю. Венчурное предпринимательство. Франчайзинг: Учебно-методический комплекс / С. Ю. Ягудин. – СПб.: Питер, 2011. – 256 с.
13. Рішення господарського суду Кіровоградської області від 23 квітня 2012 р. [матеріали господарської справи № 5013/181/12] / [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/23712769.
14. Постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 14 червня 2012 р. [матеріали господарської справи № 5013/181/12 ] / [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/24924025.
15. Постанова Волинського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2012 р. [матеріали справи № 2а/0370/283/12] / [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/22085138.
16. Постанова Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 червня 2011 р. [матеріали справи № 2а-3193/11]. / [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/23852574.
17. Рішення господарського суду Луганської області від 27 квітня 2009 р. [матеріали господарської справи № 7/57пд(13/188пд)] / [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/5374853.
18. Постанова Вищого господарського суду України від 20 січня 2010 р. [матеріали господарської справи № 7 / 57 пд (13 / 188 пд)] / [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/7635948.
19. Постанова Вищого господарського суду України від 12 жовтня 2006 р. [матеріали господарської справи № 10 / 14] / [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/219065.

Самовільне зайняття земельної ділянки як об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 Кримінального кодексу України

Oxana Bortnyk — Tue, 01 May 2012 12:09:19 +0000

У статті здійснюється аналіз законодавчого визначення самовільного зайняття земельної ділянки, а також розглядаються шляхи вдосконалення формулювання об’єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України.

In the article the analysis of the legislative description of the arbitrary occupation of the plot is given, and ways of the improvement of the formulating of the objective part of the crime brought under the part 1 article 197-1 of the Criminal Code of Ukraine are described.

Постановка проблеми. На сьогодні одним із найпоширеніших порушень земельного та кримінального законодавства є самовільне зайняття земельних ділянок. Саме визначення самовільного зайняття земельних ділянок наводиться в Законі України «Про державний контроль за використанням та охороною земель», проте слідча і судова практика свідчать про його недосконалість, що і викликає потребу вдосконалення зазначеної норми. Також для захисту прав власника та користувача на земельну ділянку потрібно змінити формулювання диспозиції ч. 1 ст. 197-1 Кримінального кодексу України для того, щоб об’єктивна сторона зазначеного злочину в повній мірі відповідала тим суспільним відносинам, на які здійснюється посягання.

Аналіз останніх досліджень та публікацій. Питання відповідальності за самовільне зайняття земельних ділянок є досить актуальним серед науковців. Зокрема, окремі аспекти вивчають О. О. Дудоров, М. І. Мельник, О. Світличний, О. Лугина, В. В. Носік, Н. В. Черкаська, А. І. Пархоменко, Р. О. Мовчан та ін.

Мета і завдання дослідження. Мета даного дослідження полягає у кримінально-правовому аналізі поняття «самовільне зайняття земельної ділянки» як елементу складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК. Це зумовлює виконання наступних завдань: проаналізувати законодавче визначення поняття самовільного зайняття земельної ділянки та надати обгрунтовані пропозиції щодо вдосконалення формулювання ч. 1 ст. 197-1 КК України.

Викладення основного матеріалу. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197‑1 Кримінального кодексу України, полягає у самовільному зайнятті земельної ділянки, для встановлення суті якого важливим є визначення моменту виникнення права власності на земельну ділянку чи права користування нею. Громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень або за результатами аукціону. Набуття права власності громадянами та юридичними особами на земельні ділянки, на яких розташовані об’єкти, які підлягають приватизації, здійснюються державними органами приватизації. [1] Варто зазначити, що громадяни, які добросовісно, відкрито і безперервно користуються земельною ділянкою протягом 15 років, але не мають документів, які б свідчили про наявність у них прав на цю земельну ділянку, можуть звернутися до органу державної влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування з клопотанням про передачу її у власність або надання у користування. [1] Згідно зі ст. 125 Земельного кодексу України право власності, право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникає з моменту державної реєстрації цих прав. [1]

Термінологічний зворот «самовільне зайняття земельної ділянки», за допомогою якого у ч. 1 і ч. 2 ст. 197-1 КК України позначається злочинне діяння, тлумачиться в юридичній літературі суперечливо при тому, що зміст цього поняття розкривався і розкривається на законодавчому рівні. У ст. 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» зазначається, що самовільне зайняття земельних ділянок – це будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними. [2] Даний перелік рішень є вичерпним. У разі використання земельної ділянки за наявності будь-яких інших рішень зазначених органів (наприклад, про надання дозволу на розробку проекту відведення земельної ділянки, про погодження місця розташування об’єкту тощо), дані дії слід кваліфікувати як самовільне зайняття земельної ділянки. [3]

Не є самовільним зайняттям земельної ділянки вчинення дій, які відповідно до закону є правомірними. Під такими діями слід розуміти укладання цивільно-правових угод, які передбачені чинним законодавством. Так, наприклад, не є самовільним зайняттям земельної ділянки, якщо вона використовується на підставі договору про спільну часткову власність, укладеного в письмовій формі та посвідченого нотаріально (стаття 88 Земельного кодексу України), або використовується для проведення геологознімальних, пошукових, геодезичних чи інших розвідувальних робіт на підставі угоди з власником землі або за погодженням із землекористувачем (стаття 97 Земельного кодексу України). [3]

Не вважається самовільним зайняттям земельної ділянки її використання орендарем на підставі укладеного договору оренди земельної ділянки, навіть якщо цей договір не був посвідчений нотаріально (лист Державного агентства земельних ресурсів України від 8 серпня 2007 р. № 14-13-13/3124)14 та (або) належним чином не зареєстрований, як цього вимагає Порядок державної реєстрації договорів оренди землі (затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 1998 р. № 2073). Немає підстав вести мову про кримінальну відповідальність у випадку використання земельної ділянки без державного акта на неї особою, якій ця ділянки у свій час (до 1990 р.) була надана за рішенням не органу влади, а, наприклад, керівництва сільськогосподарського підприємства. [4; 31] В постанові Верховної Ради України від 18 грудня 1990 р. «Про земельну реформу» встановлювалося, що громадяни, підприємства, установи й організації, які мають у користуванні земельні ділянки, надані їм до введення у дію Земельного кодексу Української РСР, повинні до 15 березня 1994 року оформити право власності або право користування землею. Після закінчення вказаного строку раніше надане їм право користування земельною ділянкою втрачається. [5] Згодом цей термін був продовжений до 1 січня 1998 року. [6] Важливо відмітити, що в п. 6 Перехідних положень ЗК зазначається, що громадяни та юридичні особи, які мають у постійному користуванні земельні ділянки, але за цим Кодексом не можуть мати їх на такому праві, повинні до 1 січня 2008 року переоформити у встановленому порядку право власності або право оренди на них. [5] Конституційний Суд України у рішенні від 22 вересня 2005 р. № 5‑рп/2005 (справа про постійне користування земельними ділянками) дійшов до висновку, що пункт 6 Перехідних положень ЗК через відсутність встановленого порядку переоформлення права власності або оренди та унеможливлення безоплатного проведення робіт із землеустрою і виготовлення технічних матеріалів та документів для переоформлення права постійного користування земельною ділянкою на право власності або оренди в строки, визначені Кодексом, суперечить положенням Конституції України. [7] Цим рішенням втратили чинність відповідні положення зазначеної постанови ВРУ. Саме тому, якщо особи не здійснили переоформлення своїх прав на земельні ділянки навіть після 1 січня 2008 року, їх діяння не містить склад злочину, передбаченого ст. 197-1 КК України. Раніше видані державні акти на право приватної власності на землю, державні акти на право власності на землю, державні акти на право власності на земельну ділянку та державні акти на право постійного користування землею залишаються чинними і підлягають заміні у разі добровільного звернення громадян або юридичних осіб. [8]

У науковій літературі зустрічаються різні визначення поняття самовільного зайняття земельних ділянок, зокрема, О. Світличний вважає, що це будь-які дії особи (групи осіб), які порушують встановлений законодавством порядок функціонування земельної ділянки [9; 103]. О. Лугина визначає самовільне зайняття земельних ділянок як використання її особою поза волею власника останньої, а також використання земельної ділянки до моменту виникнення права на неї. [10; 109]. Більш точне визначення самовільного зайняття земельних ділянок наводить В. В. Носік, під яким розуміє протиправне користування земельною ділянкою в натурі (на місцевості) всупереч вимогам чинного земельного законодавства щодо підстав і порядку набуття та реалізації права власності на земельну ділянку чи права землекористування громадянами, юридичними особами, державою, територіальними громадами. [11; 49] Р. О. Мовчан пропонує розуміти під самовільним зайняттям земельної ділянки будь-які дії особи, які свідчать про заволодіння та/або користування земельною ділянкою за відсутності рішення органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування чи державного органу приватизації про передачу у власність чи надання в користування земельної ділянки, або правочину, яким засвідчується перехід прав на земельну ділянку від попереднього власника чи землекористувача до особи, що заволодіває земельною ділянкою, а так само за відсутності інших, передбачених законодавством юридичних фактів, які підтверджують виникнення в особи права власності чи користування земельною ділянкою. [12; 108] Вважаємо, що визначення Р. О. Мовчана є найбільш повним.

Водночас значна кількість дослідників наголошувала на тому, що не будь-яке заволодіння земельною ділянкою без належним чином оформленого і зареєстрованого правовстановлювального документа може розглядатись як самовільне зайняття земельної ділянки, і що у це поняття у зазначеному законі було вкладено занадто широкий зміст. [13] Йдеться про те, що в Україні одержання та реєстрація державного акта про право на землю триває в середньому від шести місяців до двох років, і використання протягом цього часу земельної ділянки, наданої особі за рішенням уповноваженого органу або отриманої на іншій законній підставі, є не самовільним зайняттям земельної ділянки, а використанням останньої без правовстановлювального документа. Фактично у випадку здійснення експлуатації земельної ділянки до одержання документа, що посвідчує право на неї, та його державної реєстрації має місце самостійне земельне правопорушення, яке не пов’язане з порушенням прав власника земельної ділянки або користувача нею, і за вчинення якого може наставати хіба що адміністративна відповідальність за ст. 188-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення – «Невиконання законних розпоряджень чи приписів посадових осіб органів, які здійснюють державний контроль у галузі охорони навколишнього природного середовища, використання природних ресурсів, радіаційної безпеки або охорони природних ресурсів». [4; 32]

Такого ж висновку дійшла Н. О. Антонюк, яка зазначала, що не можуть вважатись злочинними позбавлені суспільної небезпеки дії того, хто приступив до використання наданої йому за рішенням уповноваженого органу земельної ділянки до встановлення її меж у натурі, до одержання документа, що посвідчує право на неї, та до його державної реєстрації. [14; 83]

Безумовно, що дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки без правовстановлюючого документа, зареєстрованого в установленому порядку, але за наявності рішення відповідного органу виконавчої впади чи органу місцевого самоврядування про передачу у власність або надання у користування (оренду) земельної ділянки чи наявність цивільно-правової угоди про набуття права на земельну ділянку, житловий будинок, будівлю або споруду, які на ній розміщені, не можуть бути кваліфіковані як «самовільне зайняття земельної ділянки». Вчинення таких дій є «використанням земельної ділянки без правовстановлюючого документа», відповідальність за що не передбачена. [3]

Державна реєстрація речових прав на нерухоме майно – офіційне визнання і підтвердження державою фактів виникнення, переходу або припинення прав на нерухоме майно, обтяження таких прав шляхом внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. [15] З цього визначення випливає, що виникнення або перехід прав на земельну ділянку вже відбулися, а державна реєстрація виступає лише як підтвердження і визнання державою цього юридичного факту. Справді, особа має нести відповідальність за заволодіння земельною ділянкою до державної реєстрації прав на неї. Але відповідальність має наступати за використання земельної ділянки без правовстановлюючого документу, а не за самовільне зайняття земельної ділянки. [4; 106]

Дане питання пропонуємо врегулювати шляхом розмежування нині визначеного у статті 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» терміну «самовільне використання земельних ділянок» на два терміни: самовільне зайняття земельної ділянки та використання земельної ділянки без правовстановлюючого документа.

Про це також наголошується і в пояснювальній записці до проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за порушення вимог земельного законодавства». [16]

У легальній дефініції поняття самовільного зайняття земельної ділянки останнє пов’язується, зокрема, із відсутністю правочину лише щодо земельної ділянки, а не із відсутністю правочину щодо об’єкта, розташованого на земельній ділянці. Необхідно врахувати, що до особи, яка набула право власності на жилий будинок, будівлю або споруду, розміщені на земельній ділянці, що перебуває у власності іншої особи, переходить право власності на земельну ділянку або її частину, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення. [1]

ЗК України закріплює обов’язок власників земельних ділянок та землекористувачів не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів. [1] Самовільне зайняття земельної ділянки має місце і в тому випадку, коли власник або законний володілець земельної ділянки самовільно змінює її межі, приєднуючи частину суміжних земель до своєї ділянки. Щоправда, у такій ситуації винний займає не земельну ділянку, як цього прямо (формально) вимагає кримінальний закон, а лише її частину. Тому ми згідні з думкою О. Дудорова, що альтернативна вказівка у тексті ст. 197-1 КК на частину земельної ділянки як окремий предмет, передбаченого цією статтею злочину, була б юридично коректним вирішенням проблеми кримінально-правової оцінки протиправного приєднання винною особою частини суміжних земель до своєї ділянки. [13]

Н. Антонюк виражає думку, що буде тягнути за собою кримінальну відповідальність за ст. 197-1 КК фактичне використання земельної ділянки у випадках, коли строк такого користування закінчився, але особа продовжує його здійснювати. [14; 84] Підтримуємо твердження О. Дудорова про те, що на питання про наявність у розглядуваній ситуації ознак складу злочину, передбаченого ч. 1 (ч. 2) ст. 197-1 КК, треба давати негативну відповідь. Під час обговорення у парламенті відповідного законопроекту висувалась пропозиція запровадити кримінальну відповідальність не тільки за самовільне захоплення, а й за утримування земельної ділянки за наявності обтяжуючих обставин – якщо це діяння пов’язане із застосуванням зброї чи іншого насильства, небезпечного для життя чи здоров’я, або з погрозою його застосування. Врахування використання лише поняття «заняття», а так само законодавчо закріпленого визначення самовільного зайняття земельної ділянки можна стверджувати, що на сьогодні несвоєчасне повернення тимчасово займаних земель, наданих на підставі договору у тимчасове (короткострокове або довгострокове) користування, тягне не кримінальну (ст. 197-1 КК), а адміністративну відповідальність (ст. 54 КУпАП). Видається, що одним із шляхів вдосконалення диспозиції ч. 1 ст. 197-1 КК України могло б стати охоплення нею випадків незаконного утримування земельних ділянок. [13]

Вважаємо за доцільне визначити самовільне зайняття земельної ділянки як використання земельної ділянки, щодо якої не прийнято рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або користування (оренду), чи до здійснення правочину стосовно набуття права на земельну ділянку, житловий будинок, будівлю або споруду.

Саме таке визначення давалося в проекті Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за порушення вимог земельного законодавства». [17]

Зайняття земельної ділянки як злочин може полягати у різних діях, у тому числі в експлуатації земельної ділянки у значенні вилучення її корисних властивостей. Йдеться, зокрема, про: огородження ділянки; виставлення охорони, яка перешкоджає власнику земельної ділянки чи землекористувачеві здійснювати свої права на землю; вирощування сільськогосподарських культур; видобування корисних копалин; розміщення товарів, техніки і будівельних матеріалів. Якщо користування самовільно зайнятою земельною ділянкою набуває вигляду самовільного будівництва на ній будівлі чи споруди, дії винного треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 і ч. 3 ст. 197-1 КК (або ч.2 і ч. 4 ст. 197-1 КК), оскільки у такій ситуації має місце реальна сукупність злочинів, що утворюється вчиненими у різний час діяннями, передбаченими різними частинами однієї статті Особливої частини КК. [4; 32]

Як відомо, за загальним правилом, злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння (ч. 2 ст. 4 КК), і закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, або посилює кримінальну відповідальність, або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі (ч. 2 ст. 5 КК). [18] Отже, кримінальній відповідальності за самовільне зайняття земельних ділянок та самовільне будівництво підлягають лише особи, які вчинили зазначені діяння після введення закону в дію. Таким чином, особи, які вчинили ті ж самі діяння до вказаної в законі дати, користуючись «вчасно» привласненими земельними ділянками, не понесуть кримінальної відповідальності за свої дії. Тому ми притримуємось думки, що диспозицію ч. 1 ст. 197–1 КК було б доцільно доповнити словами: «а також користування зазначеною земельною ділянкою», – це надало б можливість притягнути останніх осіб до відповідальності. [19; 147]

Передбачене ч. 1 ст. 197-1 КК самовільне зайняття земельної ділянки є злочином із матеріальним складом, який вважається закінченим з того моменту, коли особа фактично заволоділа земельною ділянкою або розпочала її протиправну експлуатацію (освоєння), завдавши цим власнику земельної ділянки або її законному володільцю значної шкоди.

Висновки. Отож, у статті дано аналіз поняття самовільного зайняття земельної ділянки у чинному кримінальному законодавстві. Пропонується його визначити як використання земельної ділянки, щодо якої не прийнято рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або користування (оренду), чи до здійснення правочину стосовно набуття права на земельну ділянку, житловий будинок, будівлю або споруду. Також обгрунтовується необхідність розмежування самовільного зайняття земельної ділянки та використання земельної ділянки без правовстановлюючого документа. Для удосконалення диспозиції пропонуємо ч. 1 ст. 197-1 Кримінального кодексу України викласти у такій редакції: «Самовільне зайняття земельної ділянки чи її частини, а також користування зазначеною земельною ділянкою чи її частиною, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику».

Список використаних джерел та літератури:

Земельний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. – 2002. – № 3-4. – Ст. 27.
Про державний контроль за використанням та охороною земель: Закон України від 19 червня 2003 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2003. – № 39. – Ст. 350.
Щодо застосування терміну «самовільне зайняття земельної ділянки»: Лист Державного комітету по земельним ресурсам України від 11 листопада 2008.: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.nau.ua/doc/?code=v2991675-08
Дудоров О. О. Мельник М. І. Кримінально-правова характеристика самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного будівництва / О. О. Дудоров, М. І. Мельник // Вісник Верховного Суду України. – 2007. – № 12. – С. 29-36.
Про земельну реформу: Постанова Верховної Ради УРСР від 18 грудня 1990 р. // Відомості Верховної Ради УРСР. –1991. – № 10. – Ст. 100.
Про продовження дії пункту 6 Постанови Верховної Ради України від 18 грудня 1990 року «Про земельну реформу»: Постанова Верховної Ради України 17 грудня 1997 р. // Відомості Верховної Ради України. –1998. – № 16. – Ст. 78.
Рішення Конституційного суду України у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 92, пункту 6 розділу X «Перехідні положення» Земельного кодексу України (справа про постійне користування земельними ділянками) від 22. 09. 2005 р. № 5-рп/2005: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v005p710-05
Про затвердження форм державного акта на право власності на земельну ділянку та державного акта на право постійного користування земельною ділянкою: Постанова Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2002 р.: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/449-2002-п
Світличний О. Правові аспекти застосування терміна «самовільне зайняття земельної ділянки» / О. Світличний // Підприємництво, господарство і право. – 2010. – № 1. – С. 100–103.
Лугина О. Проблеми нормативного визначення терміна «самовільне зайняття земельних ділянок» / О. Лугина // Право України. – 2008. – № 2. – С. 109-111.
Носік В. В. Самовільне зайняття земельних ділянок: теорія і практика / В. В. Носік // Земельне право України. – 2006. – № 5. – С. 47-58.
Мовчан Р. О. «Самовільність» як найважливіша ознака злочину, передбаченого ч. 1 ст.197–1 КК України / Р. О. Мовчан // Вісник Луганського держ. ун–ту внутр. справ ім. Е. О. Дідоренка. – 2008. – № 4. – С. 99-108.
Дудоров О. О. Поняття самовільного зайняття земельної ділянки як злочину: [Електронний ресурс]. / О. О. Дудоров. – Режим доступу: http://www.yurincom.com/ua/analytical_information/?id=3145#top
Антонюк Н. О. Кримінальна відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво / Н. О. Антонюк // Вісник прокуратури. – 2008. – №1. – С. 77-87.
Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень: Закон України від 1 липня 2004 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2004. – № 51. – Ст. 553.
Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за порушення вимог земельного законодавства: Пояснювальна записка до проекту Закону України від 10 грудня 2007 р.: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb_n/webproc4_2?id=&pf3516=2875&skl=6
Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за порушення вимог земельного законодавства: Проект Закону України від 10 грудня 2007 р.: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb_n/webproc4_2?id=&pf3516=2875&skl=6
Кримінальний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. – 2001. – № 25-26. – Ст. 131.
Чепка О. В. Заходи вдосконалення кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 197-1 КК України / О. В. Чепка // Право і суспільство. – 2010. – № 2.– С. 144-149.

Перелік ключових слів: самовільне зайняття, земельна ділянка, власник, користувач, правовстановлюючий документ, кримінальна відповідальність, державна реєстрація, об’єктивна сторона.