ОСОБЛИВОСТІ КВАЛІФІКАЦІЇ ПРОВОКАЦІЇ ПІДКУПУ

Особливості кваліфікації провокації підкупу.

У статті визначено основні положення щодо кваліфікації провокації підкупу відповідно до ст. 370 Кримінального кодексу України. Зокрема, проаналізовано кваліфікуючу ознаку провокації підкупу – провокація підкупу, вчинена службовою особою правоохоронних органів, визначено підстави криміналізації/декриміналізації провокації підкупу.

Особенности квалификации провокации подкупа.

В статье определены основные положения относительно квалификации провокации подкупа в соответствии со ст. 370 Уголовного кодекса Украины. В частности, проанализирован квалифицирующий признак провокации подкупа провокация взятки, совершенный должностным лицом правоохранительных органов, определены основания криминализации/декриминализации провокации подкупа.

Features qualifications provocation of bribery.

The article defines the main provisions regarding the qualifications of provocation of bribery in accordance with article 370 of the Criminal code of Ukraine. In particular, it analyses the qualification provocation provocation of a bribe bribery committed by an official law enforcement agencies, defines the grounds of criminalization/decriminalization provocation of bribery.

Ключові слова: провокація підкупу, підбурення особи, пропонування, обіцянка, неправомірна вигода, прийняття пропозиції, криміналізація, декриміналізація

Ключевые слова: провокация подкупа, стравливании лица, предложение, обещание, неправомерная выгода, принятие предложения, криминализация, декриминализация

Keywords: provocation of bribery, grazing person, offer, promise, improper advantage, the adoption of the proposal, criminalization, decriminalization

Постановка проблеми. Відповідно до ч. 1 ст. 370 Кримінального кодексу України [11] (далі – КК України) передбачено кримінальну відповідальність за провокацію підкупу, тобто за дії службової особи з підбурення особи на пропонування, обіцянку чи надання неправомірної вигоди або прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання такої вигоди, щоб потім викрити того, хто пропонував, обіцяв, надав неправомірну вигоду або прийняв пропозицію, обіцянку чи одержав таку вигоду. Ч. 2 цієї статті передбачає кримінальну відповідальність за те саме діяння, вчинене службовою особою правоохоронних органів. Актуальність дослідження кримінально-правових проблем провокації підкупу (раніше – провокації хабара) в контексті аналізу історичного, зарубіжного та вітчизняного досвіду визначається необхідністю удосконалення боротьби з корупцією в Україні в сучасних умовах. Суспільна небезпечність злочинів, пов’язаних із підкупами, у т.ч. і провокації підкупу, зумовлена тим, що у цьому випадку службові особи посягають саме на той об’єкт, який зобов’язані охороняти, – на правильну (нормальну) діяльність державного та громадського апарату, а також апарату управління підприємств, установ та організацій.

Аналіз останніх досліджень та публікацій. Проблеми відповідальності за провокацію підкупу були предметом уваги деяких вітчизняних та зарубіжних фахівців. Основу системи наукових знань в цій сфері утворюють праці таких вчених як О. І. Альошина, С. А. Бабич, О. Ф. Бантишев, Л. С. Бєлік, Д. М. Горбачов, Ю. В. Гродецький, О. М. Грудзур, П. О. Загодіренко, С. А. Кузьмін, І. Є. Мезенцева, С. Н. Радачинський, О. І. Романова, В. І. Тимошенко, С. Якубов, А. М. Ярошенко та інші. Але, ґрунтуючись на досягненнях названих науковців, необхідно вказати, що залишаються ще невирішеними окремі проблеми провокації підкупу, зокрема, потребує вирішення проблема кваліфікації провокації підкупу з погрозою вчинення дій; є проблеми у відмежуванні провокації підкупу та виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації тощо.

Завданням статті є визначення особливостей кваліфікації провокації підкупу, передбаченого ст. 370 КК України.

Виклад основного матеріалу. Кваліфікуюча ознака провокації підкупу одна – те саме діяння, вчинене службовою особою правоохоронних органів (ч. 2 ст. 370 КК України). Перелік (причому невичерпний) правоохоронних органів наведений у ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року № 3781-ХІІ [17]. Так, правоохоронні органи – це органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Проте ці положення ст. 2 вказаного Закону піддаються критиці в літературі. Так, Ю. Є. Полянський відзначає, що нагальною є проблема удосконалення структури органів охорони правопорядку. Не можна визнати доцільним, що перелік зазначених органів, до того ж неповний, міститься не в законі, який визначає їх статус, а в ч. 1 ст. 2 чинного Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів». Дослідник підкреслює, що органи, які здійснюють правозастосовні функції, не можна зараховувати до правоохоронних: «…Адже застосування норм права здійснюється усіма державними органами, наділеними владними повноваженнями. Тоді як правоохоронну діяльність або, у нашій інтерпретації, діяльність з охорони правопорядку – лише деякі з них. При вирішенні цього питання потрібно враховувати значення охорони правопорядку в діяльності того чи іншого органу. Наприклад, функція боротьби з браконьєрством є правоохоронною для органів з регулювання рибальства. Проте основне їх завдання – збереження рибних запасів шляхом здійснення відповідних економічних та організаційних заходів» [16, с. 34-35].

Отже, на сьогодні на законодавчому рівні проблема не вирішена. Тому можна запропонувати до органів охорони правопорядку віднести ті з них, для яких відповідні правоохоронні завдання і функції є єдиними або основними.

На погляд О. Г. Яновської, постає ще одна проблема: «…не зовсім зрозуміло чому особлива відповідальність передбачена саме для працівників правоохоронних органів. Чи не менш небезпечною є провокація хабара, вчинена службовою особою судових органів?» [22]. На це можна дати такі відповіді. Зокрема, провокація підкупу якраз і найбільш небезпечна при вчиненні працівниками саме правоохоронних органів, а не судових. А. М. Ярошенко відзначає щодо цього: «…Під час боротьби з цим негативним явищем, з метою покращення своїх показників, правоохоронні органи та підрозділи часто використовують такий негативний метод дії, як провокація хабара. Завдяки таким діям як би мовити «створюється» злочинець» [23].

Для правильної кваліфікації провокації підкупу варто також коротко проаналізувати обставини, що виключають злочинність діяння та пом’якшують покарання за провокацію підкупу. У загальному обставини, що виключають злочинність діяння, передбачені у розділі VІІІ КК України – необхідна оборона, уявна оборона, затримання особи, що вчинила злочин, крайня необхідність, фізичний або психічний примус, виконання наказу або розпорядження, діяння, пов’язане з ризиком та виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації.

Так, О. І. Альошина, аналізуючи провокацію злочину та крайню необхідність, не погоджується з думкою про можливість виправдання окремих випадків провокації злочинів з боку службових осіб правоохоронних органів на підставі зазначеної норми. По-перше, при вчиненні провокації не можна говорити про наявність безпосередньої загрози заподіяння шкоди, тобто першого елементу підстави крайньої необхідності. Навіть коли є достовірна інформація про попередні злочинні дії особи, ще не є доведеним фактом та обставина, що така особа надалі буде вчиняти злочини. По-друге, специфіка провокаційної діяльності виключає й другий елемент підстави крайньої необхідності – відсутність реальної можливості усунути небезпеку, що загрожує, іншими засобами, ніж вчиненням провокаційних дій, адже до поведінки провокатора у особи, яка провокується, ще має бути відсутній намір вчинити певний злочин. Таким чином, саме провокатор по суті виступає особою, яка породжує злочинця та злочин. Крім того, ефективність діяльності правоохоронних органів не повинна ставитися у залежність від використання будь-яких (у тому числі незаконних) засобів при виконанні завдання щодо попередження та розкриття злочинів [3, с. 12].

Щодо провокації підкупу та виконання наказу або розпорядження можна зазначити, що наказ службової особи вчинити провокаційні дії для того, щоб надалі притягнути спровоковану особу до кримінальної відповідальності, є в будь-якому випадку явно злочинним наказом. Такий наказ прямо суперечить ст. 60 Конституції України – ніхто не зобов’язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність. Тому провокація підкупу не може утворювати ознаки такої обставини, що виключає злочинність діяння, як виконання наказу або розпорядження. У таких випадках відсутня підстава, необхідна та достатня для застосування положень ст. 41 КК України, – наявність законного наказу.

Щодо добровільної відмови провокатора підкупу варто зазначити, що у тих випадках, коли спосіб провокації підкупу не пов’язаний із виконанням провокатором ролі організатора або підбурювача, його добровільна відмова не має особливостей порівняно з добровільною відмовою особи, яка діє індивідуально, та має розглядатися за загальними правилами, передбаченими ст. 17 КК України. Проте у випадку, якщо способом провокації підкупу виступає виконання провокатором ролі організатора або підбурювача, його добровільна відмова повинна розглядатися за правилами ч. 2 ст. 31 КК України, яка передбачає особливості добровільної відмови таких співучасників.

Також на сьогодні у кримінально-правовій кваліфікації злочинів наявні певні проблеми відмежування провокації підкупу від суміжних діянь, у т.ч. у зв’язку із зазнанням КК України у цій сфері суттєвих змін [14, с. 135]. Так, О. М. Грудзуром обґрунтовано, що провокація підкупу (хабара) не виключає кримінальної відповідальності за давання чи одержання хабара (на сьогодні – прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою – ст. 368 та пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі – 369 КК України). Автор аргументує, що давання хабара (пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі) кваліфікується тільки за ч. 1 або 2 ст. 369 КК України, а одержання (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою) тільки за відповідними частинами ст. 368 КК України. Утім, якщо провокація поєднується із вимаганням або зумовлює одержання поєднане з вимаганням, то хабародавець звільняється від кримінальної відповідальності. Натомість, діяння одержувача кваліфікують за ч. 2 ст. 368 КК України, а у випадку, коли він особисто вчиняє провокацію – ще й за ч. 1 або 2 ст. 370 КК України [6, с. 198]. Для прикладу можна навести Вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 20 грудня 2013 року (справа №167/604/13-к) [5].

Поряд із цим, давання та одержання, вчинені при провокації, не завжди є закінченими злочинами, оскільки мета провокації (викриття того хто дав чи одержав хабар – підкуп) досягається раніше ніж службова особа одержує хабар – підкуп, тобто раніше ніж у неї виникає можливість прямо або опосередковано володіти, користуватися чи розпоряджатися предметом хабара – підкупу. У такому випадку, давання та одержання хабара (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою або пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі згідно з чинним КК України) повинні кваліфікуватися із посиланням на ч. 2 або 3 ст. 15 КК України, – як замах на давання чи одержання підкупу.

Отже, діяння, які відбулись у зв’язку з провокацією підкупу, також не виключають відповідальності того, хто дав або одержав підкупу. Якщо з провокаційною метою службова особа організувала давання чи одержання підкупу, підбурила до цього того, хто дав чи одержав підкуп, або сприяла їм у цьому, її дії слід розцінювати і як співучасть у підкупі і додатково кваліфікувати за відповідними частинами статей 27 і 368 або 369 КК України.

Не вирішеною однозначно залишається ситуація, коли провокація підкупу здійснюється оперативними працівниками правоохоронних органів в ході оперативно-розшукових чи негласних слідчих (розшукових) дій. Так, М. І. Мельник вважає, що від провокації хабара слід відрізняти правомірні дії, що вживаються для викриття хабарників: «…Суть провокації полягає у тому, що провокатор сам викликає в інших намір вчинити злочин з метою їх викриття. Тому не є провокацією хабара дії особи, в якої вимагається хабар, що полягають у передачі хабарникові незаконної матеріальної винагороди з відома правоохоронних органів» [10, с. 513]. В. В. Кузнецов та А. В. Савченко також відзначають, що правомірні дії, що вживаються для викриття, не є провокацією. Навпаки, при провокації злочинець сам викликає в інших намір вчинити злочин з метою їх викриття [12, с. 298].

О. І. Альошина взагалі порушує питання про можливість виключення кримінальної відповідальності за провокацію злочинів, у т.ч. і за провокацію підкупу. На погляд дослідниці, це питання в першу чергу стосується провокаційної діяльності співробітників правоохоронних органів та осіб, які співпрацюють з ними на контрактній основі та проникають у злочинне середовище. Автор наголошує, що за своїм змістом провокація злочину з боку зазначених осіб є найбільш близькою до трьох обставин, які закріплені у розділі VIII Загальної частини КК – крайньої необхідності (ст. 39 КК), виконання наказу або розпорядження (ст. 41 КК), виконання спеціального завдання з попередження злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 43 КК) [3, с. 11-12].

На наш погляд, для відмежування провокації підкупу від оперативно-розшукових чи негласних слідчих (розшукових) дій повинна бути законодавча норма, насамперед підстави, передбачені кримінальним процесуальним законодавством та законодавством про оперативно-розшукову діяльність.

Зокрема, згідно ст. 246 КПК є чітко визначені підстави проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Так, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 270, 271, 272, 274 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених КПК України, – слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов’язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Подібні думки висловлюють і вчені, зокрема, Є. В. Лапич [13, с. 132-133], І. А. Александрова, А. В. Шевелєв [2, с. 45-52].

Також згідно ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року № 2135-ХІІ [19] підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються; осіб, які готують вчинення злочину; осіб, які переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду або ухиляються від відбування кримінального покарання; осіб безвісно відсутніх; розвідувально-підривну діяльність спецслужб іноземних держав, організацій та окремих осіб проти України та інші підстави, передбачені вказаною нормою.

Отож, під дію ст. 370 КК України провокація підкупу, яка здійснюється оперативними працівниками правоохоронних органів в ході оперативно-розшукових чи негласних слідчих (розшукових) дій не підпадає. Таку позицію приймають і оперативні працівники [4, с. 164-165].

Варто зазначити, що провокація підкупу взагалі розглядається як привід для декриміналізації. Так, ще у 2002 році Акрам Трад Аль-Фаїз зазначав, що «…норма про відповідальність за провокацію хабара фактично не працює, а саме діяння в практиці України трапляється дуже рідко» [1, с. 9]. О. А. Мороз обґрунтовує доцільність декриміналізації провокації хабара і доповнення ч. 2 ст. 369 КК України нормою про умисне створенням службовою особою обставин і умов, що зумовили одержання хабара (на сьогодні – неправомірної вигоди). Автор стверджує, що положення ст. 370 в одних випадках робить неможливою боротьбу з хабарництвом законним шляхом, а в інших – ускладнює проведення оперативно-розшукової діяльності з розкриття вказаних злочинів, оскільки практично будь-які оперативно-розшукові заходи, спрямовані на документування хабарництва, є провокацією [15, с. 8]. Про можливість «…виключення цієї норми із КК за умови введення загальної норми «провокація злочину», при цьому службове становище особи має бути кваліфікуючою ознакою даного злочинного діяння» вказує і П. О. Загодіренко [8, с. 159]. Н. Іліка говорить, що «…Ця тема є актуальною на даному етапі розвитку кримінального права. Більшість опитувань показують, що є як прихильники, так і супротивники криміналізації провокації хабара. На мою думку, ця дія суперечить морально-етичним засадам суспільства; застосування цього методу породжує зростання «напруги», підозрілості та недовіри в середовищі посадових осіб» [9, с. 174].

О. І. Альошина також пропонує виключити ст. 370 КК як таку, що не є достатнім кримінально-правовим засобом протидії провокаційній діяльності з боку службових осіб, а також доповнити розділ XVIII Особливої частини КК України «Злочини проти правосуддя» статтею «Провокація злочину службовою особою правоохоронних органів» [3, с. 14].

Проте на сьогодні з такими позиціями погодитись не можна, адже є дослідники, які підкреслюють місце та значення кримінально-правової протидії провокації у боротьбі з корупцією та хабарництвом в межах державної політики [20]. Крім того, у судовій практиці все-таки зустрічаються випадки кваліфікації за ст. 370 КК України [21].

Щодо криміналізації/декриміналізації провокації підкупу О. О. Дудоров, Є. О. Письменський зазначають: «…Провокація підкупу як спосіб ініціювання вчинення злочинів відповідної категорії є суспільно небезпечним діянням, що заслуговує на криміналізацію, яку слід визнати обґрунтованою. Вістря боротьби з корупцією повинне спрямовуватися на запобігання, виявлення вчинюваних і вчинених злочинів, а не на створення (породження) нових, на підштовхування морально нестійких суб’єктів до порушень закону. Злочинна провокація підкупу свідчить про викривлення суспільно значимих цілей кримінально-правової політики» [7, с. 13].

Виходячи з цього, підстави декриміналізації є негативними до підстав криміналізації. Інакше кажучи, підставами декриміналізації є виявлена на певному історичному етапі відсутність підстав для криміналізації діяння. Декриміналізація злочинів може полягати лише у переведенні колишнього злочинного діяння до категорії правомірних чи правопорушень іншого виду (наприклад, адміністративних проступків), у зв’язку з чим не можна підтримати судження тих криміналістів, які допускають можливість так званої «часткової декриміналізації». При цьому, даний напрямок кримінально-правової політики держави здійснюється виключно на законотворчому рівні – Верховною Радою України, що не дає підстав для існування концепції так званої «судової декриміналізації». Тому у цьому напрямку можна виходити із загальних напрямків роботи Верховної Ради України. А Законом України «Про засади державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2014-2017 роки» від 14 жовтня 2014 року № 1699-VІІ [18] передбачено прийняти закон про проведення перевірок публічних службовців на доброчесність, у якому передбачити правила та порядок проведення таких перевірок, гарантії законності та контролю, наслідки проведення (заохочення або притягнення до дисциплінарної відповідальності), а також те, що такі перевірки не є негласними слідчими діями, їх результати не можуть використовуватися у кримінальному процесі як засоби доказування, за їх результатами кримінальне провадження не відкривається. Планується також передбачити у КК України положення про те, що не є провокацією на отримання неправомірної вигоди використання спеціально уповноваженими суб’єктами у сфері протидії корупції ситуації, за якої у суб’єкта вже виник умисел на давання чи отримання неправомірної вигоди.

Висновки. Таким чином, оскільки кваліфікуюча ознака провокації підкупу одна – те саме діяння, вчинене службовою особою правоохоронних органів, можна запропонувати до органів охорони правопорядку віднести ті з них, для яких відповідні правоохоронні завдання і функції є єдиними або основними. Також варто зазначити, що провокація підкупу як спосіб ініціювання вчинення злочинів відповідної категорії є суспільно небезпечним діянням, що заслуговує на криміналізацію. Тому підстави декриміналізації провокації підкупу на сьогодні є негативними, у зв’язку з чим можна пропонувати удосконалення цієї норми, а не виключення з КК України.

Список використаних джерел

1. Акрам Трад Аль-Фаїз. Відповідальність за хабарництво за кримінальним законодавством Йорданії і України (порівняльно-правове дослідження) [Текст]: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: спец. 12.00.08 / Акрам Трад Аль-Фаїз; Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького. – К., 2002. – 16 с.
2. Александрова И. А. К вопросу о пересмотре границы между провокаций взятки и оперативным экспериментом [Текст] / И. А. Александрова, А. В. Шевелев // Вестник МВД. – 2007. – № 1. – С. 45-52.
3. Альошина О. І. Провокація злочину (кримінально-правове дослідження) [Текст]: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: спец. 12.00.08 / О. І. Альошина; Дніпропетр. держ. ун-т внутр. справ. – Дніпропетровськ, 2007. – 19 с.
4. Бєлік Л. С. Оперативно-розшукова характеристика злочинів, пов’язаних з одержанням неправомірної вигоди [Текст] / Л. С. Бєлік // Південноукраїнський правничий часопис. – 2014. – № 1. – С. 163-
5. Вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 20 грудня 2013 року. Справа №167/604/13-к [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/36209176.
6. Грудзур О. М. Окремі питання кваліфікації давання та одержання хабара, які вчинені за умов провокації [Текст] / О. М. Грудзур // Вісник Академії адвокатури України. – 2010. – Число 1 (17). – С. 196-198.
7. Дудоров О. О. Кримінально правова заборона провокації підкупу, або Правоохоронець як ініціатор злочину [Текст] / О. О. Дудоров, Є. О. Письменський // Юридичний вісник України. – 2015. – № 15 (1032). – С. 12-13.
8. Загодіренко П. О. Провокація злочину: кримінально-правовий аналіз та удосконалення діючого законодавства [Текст] / П. О. Загодіренко // Науковий вісник Міжнародного гуманітарного університету. Серія: Юриспруденція. – 2013. – № 6-1. – Т. 2. – С. 157-159.
9. Іліка Н. Щодо доцільності кримінальної відповідальності за провокацію хабара (ст. 370 КК України) [Текст] / Н. Іліка // Актуальні питання державотворення в Україні очима молодих учених: Зб. наук. праць міжнар. наук.-практ. конф. студентів, аспірантів та молодих учених Київ. нац. ун-у ім. Т. Шевченка (м. Київ, 23 квітня 2010 р.) / [ред. колегія: І. С. Гриценко, І.А. Безклубий, В. О. Глушков та ін.]. – К.: КНУ, 2010. – Ч. ІІ. – С. 173-174.
10. Кримінальне право України. Особлива частина [Текст]: [підруч.] / [Ю.В. Александров, О. О. Дудоров, В. А. Клименко та ін.]; за ред. М. І. Мельника, В. А. Клименка. – К.: Юридична думка, 2004. – 656 с.
11. Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001 року // Відомості Верховної Ради України. – 2001. – № 25-26. – Ст. 131.
12. Кузнецов В. В. Кримінальне право України [Текст]: [навч. посіб.] / В. В. Кузнецов, А. В. Савченко; за заг. ред. О. М. Джужи. – [2-е вид., доп. та перероб.]. – К.: Центр учбової літератури, 2011. – 392 с.
13. Лапич Е. В. Провокация преступления в оперативно-розыскной деятельности [Текст] / Е. В. Лапич // Актуальные проблемы права и экономики: Сборник материалов ХІІ Респуб. науч.-практ. конф. (г. Брест, 21 апреля 2011 г.) / [редкол.: Т. С. Силюк (отв. ред.), В. В. Лосев]. – Брест: Изд-во БрГУ им. А.С. Пушкина, 2011. – С. 132-133.
14. Мезенцева І. Є. Розмежування «одержання неправомірної вигоди» від суміжних злочинів [Текст] / І. Є. Мезенцева // Вісник Харківського національного університету ім. В. Н. Каразіна. – 2013. – № 1082. Серія «Право». – Вип. № 16. – С. 135-137.
15. Мороз О. А. Запобігання злочинам у сфері службової діяльності серед працівників податкової міліції України [Текст]: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: спец. 12.00.08 / О. А. Мороз; Держ. НДІ М-ва внутр. справ України. – К., 2011. – 20 с.
16. Полянський Ю. Є. Теоретичні засади організації і діяльності органів охорони правопорядку в аспекті конституційної реформи в Україні [Текст] / Ю. Є. Полянський // Вісник Національної академії прокуратури України. – 2012. – № 3 (27). – С. 33-37.
17. Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів [Текст]: Закон України від 23 грудня 1993 року № 3781-ХІІ // Відомості Верховної Ради України. – 1994. – № 11. – Ст. 50.
18. Про засади державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2014-2017 роки [Текст]: Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1699-VІІ // Офіційний вісник України. – 2014. – № 87. – Ст. 2473.
19. Про оперативно-розшукову діяльність [Текст]: Закон України від 18 лютого 1992 року № 2135-ХІІ // Відомості Верховної Ради України. – 1992. – № 22. – Ст. 303.
20. Романова О. І. Місце та значення кримінально-правової протидії провокації у боротьбі з корупцією та хабарництвом в межах державної політики [Електронний ресурс] / О. І. Романова // Право і Безпека. – 2011. – № 3 (40). – Режим доступу: http://nbuv.gov.ua/j-pdf/Pib_2011_3_48.pdf.
21. Ухвала Апеляційного суду Волинської області від 5 вересня 2014 року. Справа № 1-244/08 [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/40409147.
22. Яновська О. Г. Соціально-правові аспекти злочинності у сфері службової діяльності [Електронний ресурс] / О. Г. Яновська // Юридичний журнал. – 2004. – № 1 (19). – Режим доступу: http://www.justinian.com.ua/article.php?id=981.
23. Ярошенко А. М. Особливості провадження допиту свідків під час розслідування провокації хабара [Електронний ресурс] / А. М. Ярошенко // Забезпечення законності в діяльності органів досудового слідства та дізнання: Матеріали міжнародної науково-практичної Інтернет-конференції (м. Луганськ, 26 березня 2012 р.) / [Л. В. Черечукіна, О. В. Баулін, О. Г. Русанова та ін.]; Кафедра кримінально-правових дисциплін Луганського державного університету внутрішніх справ ім. Е. О. Дідоренка. – Режим доступу: http://www.corp-lguvd.lg.ua/d120619.html.

У даній статті здійснено характеристику кваліфікації рецидиву злочинів в Україні, а також дано аналіз проблем при нечіткому розмежування рецидиву та повторності злочинів у самому законодавстві.

In this article the description of the qualification of relapse of crimes in Ukraine is carried out, and the analysis of problems at indistinct differentiation of relapse and frequency of crimes in the legislation is given.

Постановка проблеми. Із розбудовою України як правової держави виникає необхідність і удосконалення її законодавства, у тому числі кримінального. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка є відповідальною за її здійснення перед людиною. Утвердження і забезпечення прав та свобод людини є головним її обов’язком. Одним із напрямів такого забезпечення є правильна кваліфікація вчиненого злочину, адже від цього буде залежати призначення покарання. Було б несправедливо прирівнювати між собою повторність та рецидив, що, на жаль, іноді відбувається на практиці при кваліфікації злочинів. Отож, перед нами стоїть потреба ґрунтовного дослідження цієї проблеми з метою вироблення пропозицій щодо удосконалення правил кваліфікації рецидиву злочинів і застосування їх у житті.

Аналіз останніх досліджень та публікацій. Внесок у загальне вивчення питання кваліфікації рецидиву злочинів зробили М. І. Бажанов,    П. С. Матишевський, С. І. Селецький, П. Л. Фріс, М. Й. Коржанський, а також В. О. Навроцький. Проте спеціальних ґрунтовних досліджень та публікацій у даній сфері зроблено практично не було.

Мета і  завдання дослідження. Мета даного дослідження полягає у кримінально-правовій характеристиці кваліфікації рецидиву злочинів в Україні. Це зумовлює виконання наступних завдань: визначити основні правила кваліфікації спеціального та пенітенціарного рецидиву злочинів, а також здійснити аналіз проблем, які виникають при нечіткому розмежуванні повторності та рецидиву при кваліфікації злочинів.

Викладення основного матеріалу. Рецидив злочинів, згідно статті 34 Кримінального кодексу України (далі – КК), визначається як вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин (( Кримінальний Кодекс України // Відомості Верховної Ради України. – 2001. – № 25-26. – Ст. 131. )). Поняття, яке міститься в даній статті, обмежує рецидив лише випадками вчинення умисних злочинів, тобто необережні злочини не можуть його утворювати.

Ст. 35 КК вказує, що рецидив злочинів враховується при кваліфікації злочинів. Оскільки він є видом повторності, пов’язаної із засудженням за попередній злочин, то, аналізуючи  положення КК, можна дійти до висновку, що кримінальний закон не надає принципового кримінально-правового значення чіткому розмежуванню цих форм множинності злочинів при кваліфікації. Про це свідчить ряд фактів. По-перше, у ст. 67 КК повторність та рецидив злочинів як обставини, що обтяжують покарання, передбачені в одному і тому ж пункті, що прирівнює їх значення. Як ми знаємо, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Призначаючи покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що його пом’якшують чи обтяжують, для того, щоб воно було достатнім для виправлення злочинця та попередження нових злочинів. Рецидивний злочин несе в собі підвищену суспільну небезпеку, адже до особи вже застосовувалися заходи покарання і вони ніяк не вплинули на неї. Отож, порівняно з повторністю цей вид множинності злочинів логічно є більш обтяжуючою обставиною, що й потрібно було б підкреслити в законодавстві.

По-друге, у значній кількості статей КК для формулювання кваліфікованого складу злочину використовується словосполучення: «ті ж самі дії, вчинені повторно або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями…» (див., наприклад, ч. 2 ст. 315 КК) (( Александров Ю. В. Кримінальне право України: Заг. част.: Підручник /   Ю. В. Александров,                 В. І. Антипов, М. В. Володько. – К.: Юридична думка, 2004. – 352 с. )). Тут напрошується висновок, що для кваліфікації скоєного у цьому випадку діяння не має значення: є судимість за раніше вчинені дії (злочин), чи, може, обвинувальний вирок щодо такої особи ще не винесено. Водночас це не узгоджується з положеннями Загальної частини Кримінального кодексу. Окремі статті Особливої частини КК взагалі потребують доопрацювання, адже там, де насправді має місце рецидив (наприклад, повторне вчинення втечі з місця позбавлення волі – ч. 2 ст. 393 КК), помилково вживається термін повторність.

Це є проблемою у нашому кримінальному праві, що вимагає необхідних доопрацювань для того, щоб закон у деяких випадках формально-логічно не прирівнював між собою повторність та рецидив злочинів. Підтвердженням цього є також п. 4 ст. 32 КК, де зазначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято (( Кримінальний Кодекс України // Відомості Верховної Ради України. – 2001. – № 25-26. – Ст. 131. )). Вживання тут одного терміну повторності, передбачає і рецидив, коли йдеться про погашення або зняття судимості. Зрозуміло, що при відсутності повторності відсутній і рецидив. Та все ж таки виділення рецидиву злочинів в окремій статті дає нам підстави визначити випадки безпосередньо його відсутності як окремого кримінального явища, при цьому не потрібно буде використовувати поширювальне тлумачення п. 4 ст. 32 КК; це підкреслювало б його самостійне значення для кримінальної кваліфікації.

Наступне, Постанова Пленуму Верховного Суду від 29 червня 1984 р. № 5 «Про практику застосування судами України законодавства про повторні злочини» містить твердження, відповідно до якого для визнання злочину повторним не має значення, чи було особу раніше засуджено за вчинення злочину (( Про практику застосування судами України законодавства про повторні злочини: Постанова Пленуму Верховного Суду № 5 від 29.06.84: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.court.gov.ua )). На мою думку, це твердження є не досить коректним, якщо розуміти тут повторність в широкому значенні (яка включає в себе всі випадки неодноразового скоєння злочинів особою). Положення цієї постанови прирівнює між собою фактичну і рецидивну повторність, адже вказує, що засудження за вчинення злочину тут не відіграє ніякої ролі. На справді, це є тим елементом, що виділяє рецидив, і коли ми говоримо, що він не має значення, це дає можливість невірно кваліфікувати злочинне діяння, тому що воно може визнаватися просто повторністю в будь-якому випадку, незалежно від такої ознаки як судимість особи. Отже, необхідно вдосконалити положення зазначеної Постанови так, щоб, говорячи про повторність у цьому випадку, ми не забували, що вона включає в себе і рецидив злочинів, особливістю якого є те, що судимість при ньому має обов’язкове значення.

Прийняття Кримінального кодексу 2001 р. стало новим етапом на шляху розвитку кримінального права. До цього використовувалось поняття особливо небезпечного рецидиву, тобто випадки, коли винний під час відбування покарання у виді позбавлення волі або після відбуття такого покарання, але до зняття чи погашення судимості вчиняв новий злочин (чи злочини), за який (які) знову засуджувався до позбавлення волі (взагалі КК 1960 р. надавав рецидивісту особливий статус).  КК 2001 р. відмовився від цього поняття. З дня набрання чинності цим Кодексом не є особливо небезпечними рецидивістами особи, визнані такими відповідно до ст. 26 Кримінального кодексу 1960 року. Якщо ці особи продовжували відбувати призначене їм покарання, то вироки судів щодо них підлягали зміні в частині визнання їх особливо небезпечними рецидивістами. У разі потреби змінювалась кваліфікація вчинених ними злочинів, а також зменшувалось покарання відповідно до частини третьої ст. 74 КК 2001 р. (( Кримінальний Кодекс України // Відомості Верховної Ради України. – 2001. – № 25-26. – Ст. 131. )).

Для кваліфікації має значення пенітенціарний та спеціальний рецидив. Так званий загальний рецидив – вчинення нового злочину особою, яка має непогашену або не зняту судимість, якщо КК не передбачає цього як ознаку простого або кваліфікованого (особливо кваліфікованого) складу злочину, при кваліфікації, за єдиним винятком, не враховується. Він має таке ж значення, як і загальна повторність. Кваліфікуюче ж значення загальний рецидив має лише в складі злочину, передбаченого ст. 395 КК «Порушення правил адміністративного нагляду», оскільки такий нагляд встановлюється тільки щодо осіб, які мають судимість (( Навроцький В. О. Теоретичні поняття кримінально-правової кваліфікації / В. О. Навроцький. – К.: Атіка, 2006. – 463 с. )).

Вказівка на спеціальний рецидив в КК здійснюється по-різному – в деяких випадках наведена назва злочину, в інших – позначені номери статей Особливої частини КК, ще використовується такий прийом, як посилання на «злочин, передбачений цією статтею». У зв’язку з цим виникає ряд запитань. Давайте їх розглянемо.

1. Чи має місце рецидив, якщо особа була засуджена за аналогічний злочин, передбачений відповідною статтею КК 1960р.? Що позначається терміном «злочин, передбачений цією статтею» – чи охоплюється відповідним поняттям злочин, передбачений цією ж статтею, але яка діяла в попередній редакції?

Вчинення особою злочину до набрання чинності Кримінальним Кодексом 2001 р., а також наявність у такої особи не погашеної і не знятої у встановленому законом порядку судимості враховується при кваліфікації вчиненого нею нового злочину (( Кримінальний Кодекс України // Відомості Верховної Ради України. – 2001. – № 25-26. – Ст. 131. )). Логічно, що зміни, які вносяться в закон, не пов’язані з характеристикою рецидивіста, правові наслідки раніше вчиненого злочину не погашатимуться. Рецидив наявний і тоді, коли злочин, за який особа була засуджена, був передбачений статтею раніше чинного акта чи статтею, яка діяла в попередній редакції. У цих випадках має місце поширювальне тлумачення статті КК – під «цією статтею» пропонується розуміти:

– власне статтю, що передбачає рецидивний злочин;

– статтю, яка буквально не є «цією статтею», а статтею іншого закону чи статтею, яка діяла в іншій редакції (( Навроцький В. О. Теоретичні поняття кримінально-правової кваліфікації / В. О. Навроцький. – К.: Атіка, 2006. – 463 с. )).

2. Чи має місце рецидив за умови, що діяння, за яке особа була засуджена, на момент вчинення нового злочину, не тягне кримінальну відповідальність, причому це обумовлено не змінами в статті КК, а змінами в інших нормативно-правових актах, до яких слід звертатися у ході застосування кримінально-правових норм?

За загальним правилом рецидив відсутній, якщо особа мала судимість за діяння, які декриміналізовані в результаті змін в кримінальному законі. Це пояснюється тим, що судимість є похідним наслідком вчинення злочину і засудження за нього. Зі зникненням причини виникнення судимості відпадає і наслідок – сама судимість.

Як ми знаємо, диспозиція, що є однією з частин норми, може бути проста,   описова, відсильна, бланкетна і змішана.  Бланкетна диспозиція  кримінально-правової норми лише називає або описує злочин, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Зміни, що вносяться до  нормативно-правових актів інших галузей права, посилання на які вона містить, не змінюють словесно-документну форму кримінального закону. Така диспозиція кримінально-правової норми залишається незмінною. Кримінальний закон і за наявності нового, конкретизованого іншими нормативно-правовими актами змісту бланкетної  диспозиції кримінально-правової  норми  не можна вважати новим і застосовувати до нього положення про зміну дії в часі (( Про зворотну дію кримінального закону в часі: Рішення Конституційного Суду України від 19.04.00: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.ccu.gov.ua )). Протилежне означало б можливість зміни кримінального  закону  підзаконними  актами,  зокрема  постановами Верховної Ради  України,  указами  Президента  України  та  актами Кабінету  Міністрів  України,  що  суперечило б вимогам Конституції України (( Про зворотну дію кримінального закону в часі: Рішення Конституційного Суду України від 19.04.00: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.ccu.gov.ua )).

Підсумовуючи вище наведене, можна стверджувати, що при встановленні наявності рецидиву враховується судимість і за діяння, які на момент вчинення нового (рецидивного злочину) не є злочинними у зв’язку зі змінами в нормативно-правових актах інших галузей права, оскільки тут змінюється зміст кримінально-правової норми без зміни її текстуального вираження.

3. Чи повинні враховуватися при визначенні рецидиву судимості, що виникають відповідно до вироків судів інших держав?

Відповідь на це питання ми можемо знайти у Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, кримінальних і сімейних справах, а особливо у протоколі до неї, підписаним 29 березня 1997 р. Україна ратифікувала цей протокол із застереженням, яке полягає у тому, що вона не бере на себе зобов’язання визнавати та враховувати вироки, винесені судами Договірних Сторін при вирішенні питання про визнання особи особливо небезпечним рецидивістом, про встановлення факту вчинення злочину повторно (( Про ратифікацію Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 р.: Закон України від 03.03.98: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.rada.gov.ua )). Хоча в цьому акті прямо не передбачена відмова від врахування вироків судів іноземних держав при визнанні наявності рецидиву злочину (судимості, яка виникає на підставі вироків таких судів), це випливає зі змісту вказаного закону.

Правила кваліфікації спеціального рецидиву набагато простіші, ніж інших видів множинності. В ході кваліфікації рецидиву злочинів потрібно:

– встановити, що особа вчинила новий злочин у період після вступу в силу вироку за раніше вчинений злочин і до погашення або зняття судимості за нього;

– кваліфікувати новий (рецидивний) злочин – встановити наявність ознак складу простого злочину, врахувати положення КК про стадії вчинення злочину, форму співучасті та вид співучасника;

– визначити, що раніше вчинений злочин, за який особа була засуджена, є таким, на який вказує диспозиція статті про рецидивний злочин;

– остаточно кваліфікувати скоєне з врахуванням наявності спеціального рецидиву (( Навроцький В. О. Теоретичні поняття кримінально-правової кваліфікації / В. О. Навроцький. – К.: Атіка, 2006. – 463 с. )).

Пенітенціарний рецидив за чинним КК виступає ознакою основного (простого) складу злочину. Про те, що відповідальність за відповідний злочин настає за наявності такого рецидиву, можна зробити висновок з диспозиції статті Особливої частини КК – вона повинна містити вказівку, що злочин вчиняється в ході відбування строкового покарання, до якого раніше було засуджено особу. Як правило, це вказівка на суб’єкт злочину, яким виступає особа у період відбування покарання (( Навроцький В. О. Теоретичні поняття кримінально-правової кваліфікації / В. О. Навроцький. – К.: Атіка, 2006. – 463 с. )).

Важливо мати на увазі, що кримінальна відповідальність за злочин, який становить собою пенітенціарний рецидив, може наставати лише тоді, коли особа перебуває у місцях відбування покарання на законних підставах (( Про судову практику про злочин, пов’язані з порушеннями режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі: Постанова Пленуму Верховного Суду України № 2 від 26.03.93: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.court.gov.ua )). Разом з тим, якщо особа, яка, незаконно позбавлена волі, наприклад, здійснює втечу із застосуванням насильства над вартою, то її дії кваліфікуються за відповідними статтями про злочини проти особи.

Загалом же кваліфікація пенітенціарного рецидиву включає:

– встановлення того, що злочин вчинений особою в період відбування покарання за раніше вчинений злочин;

– підтвердження законності призначення особі покарання, в період відбування якого вона вчинила новий злочин;

– кваліфікацію нового (рецидивного) злочину – встановлення наявності ознак складу простого злочину, кваліфікуючих та особливо кваліфікуючих ознак, врахування положень КК про стадії вчинення злочину, форму співучасті та вид співучасника (( Навроцький В. О. Теоретичні поняття кримінально-правової кваліфікації / В. О. Навроцький. – К.: Атіка, 2006. – 463 с. )).

Отже, можна зробити висновок, що в Особливій частині КК поняття рецидиву злочину взагалі не використовується. Він заміняється різними формулюваннями, ознаками суб’єкта, які характеризують злочинне діяння, і разом з тим дають  змогу зрозуміти про наявність рецидиву.

Висновки. Отже, в даному дослідженні було дано кримінально-правову характеристику кваліфікації рецидиву злочинів в Україні. В ході написання роботи висвітлена проблема, яка полягає у тому, що кримінальний закон не надає принципового кримінально-правового значення чіткому розмежуванню  повторності та рецидиву злочинів при кваліфікації, а також наведено ряд фактів на підтвердження цього. Звідси виникає необхідність додаткового вивчення та законодавчого врегулювання даного питання. Було встановлено умови, за яких матиме місце рецидив, та сформульовано загальні правила кваліфікації спеціального і пенітенціарного рецидиву.

Перелік ключових слів: кваліфікація, множинність злочинів, повторність злочинів, пенітенціарний рецидив, спеціальний рецидив, декриміналізація, судимість, бланкетна диспозиція.