This article reveals the category of legal fictions at the civil court proceedings and it is emphasized on the importance of fictions in process of proving before the court, despite the lack of fixing of this concept in the Civil Procedural Code of Ukraine.

Ключові слова: правова фікція, цивільний процес, доказування, фіктивна конструкція.  

Становлення та розвиток правових категорій – складний, багатогранний, суперечливий процес. У цьому значенні надзвичайно цікава історія розвитку ідей про фікції в праві: періоди «скинення» або ігнорування правових фікцій змінялися їх визнанням. Багато в чому це пов’язано з неоднозначністю, невловимістю поняття фіктивного, яке набуває безліч відтінків, потрапляючи у сферу права. Фікція, фіктивне – щось неіснуюче, помилкове – саме поняття породжує сумніви з приводу «законності» буття цього феномена в праві.

Фікція як інструмент правового регулювання використовувалася ще римськими юристами. Судові магістрати (претори) мали право відмовити в судовому захисті, хоча воно і підходило б під норми цивільного права, і, навпаки, надати судовий захист у випадку, не передбаченому нормами цивільного права. У класичному римському праві позов (actio) є передбачений едиктом судового магістрату спосіб добитися в судовому процесі рішення, яке відповідало б інтересам даної особи. Одним із видів позовів у римському праві були позови з фікцією, або фіктивні позови (actio ficticia).[1]

У XIX ст. в Європі переважаючою стала думка, що найраціональніший порядок регулюється саме законом, який є за своєю природою національним явищем. У правознавстві центром дослідження зроблено позитивне право. При цьому поворотним пунктом у дослідженні правових фікцій стало дослідження про правові фікції професора Демеліуса, який “виганяє” правові фікції зі сфери права, вважаючи, що насправді вигадки в правових фікціях не існує. Теорію фікції в Росії підтримували такі вчені, як А. М. Гуляєв, Г. Ф. Шершеневич та ін. Вчення про фікції будувалося на основі положень римського права. Причини появи фікцій у праві, їх необхідність вчені шукали в римському праві.[2]

У правовій науці радянського періоду фікція розглядалася тільки як прийом законодавчої техніки, властивий, в основному, буржуазному праву. Переважала впевненість у наявності абсолютних, ідеальних законів, і сама думка про існування у цьому праві фікцій не припускалася. Вчені визначали фікцію лише як прийом, що вживається в об’єктивному праві та юриспруденції і полягає у визнанні існуючим неіснуючого і навпаки. Правова фікція розглядалася як закріплений у правових актах і використовуваний в юридичній практиці нормативний припис у вигляді специфічного прийому, що має вираження у проголошенні існуючими факту або обставини, що насправді не мали місця.[3]

У сучасній теорії права до типових властивостей норми права зазвичай відносять те, що складає її класичну композиційну характеристику. Таке ж правове явище, як правова фікція, яка не укладається в характеристиках типового нормативного припису, відноситься до нетипових правових утворень. Типова композиція правової норми відбиває специфіку її структурної побудови, яка складається з трьох частин: гіпотези, диспозиції і санкції. Типовий нормативний припис акумулює в собі всі основні властивості права: нормативність, формальну визначеність, владність (примусовість) і стабільність.

Нетипові нормативні приписи стосовно норми права і змісту усього права мають субсидіарний характер, виконують роль обставин, що доповнюють усю композицію права, що зв’язують усі його елементи в єдину цілісність[4]. Вони підсилюють нормативні властивості права тими чи іншими відтінками і додають праву як цілісній системі композиційну завершеність, повноту.

Фікцію як явище суспільного буття слід розглядати з декількох позицій. Враховуючи те, що фікції супроводжують суспільний розвиток, їх сутність і зміст розкриваються з позицій філософії. Право як явище іманентне суспільному розвиткові надає можливість розглядати фікцію з позицій правової дійсності та правової доктрини. Саме в останньому випадку мається на увазі не фікція взагалі, але правова фікція.

На доктринальному рівні правовою фікцією постає уявна теоретико-правова конструкція, за допомогою якої моделюються тенденції формування і розвитку неіснуючого у дійсності, але об’єктивно необхідного у праві (наприклад, “юридична особа”). На правотворчому рівні правова фікція є не тільки засобом юридичної техніки, але й відтворюється у нормі-фікції.

Таким чином, виникла необхідність поділу фікцій на два види: конструктивні і деструктивні. Конструктивною визначено фікцію як уявну юридичну конструкцію, що є продуктом абстрактного мислення, сприйнята правовою доктриною та/або закріплена у праві у формі норми-фікції, інституту права і використовується з метою заповнення певного сегмента у правовому полі. Деструктивною названо фікцію, що також є уявною юридичною конструкцією, але вона не сприйнята правовою доктриною і, хоча інколи закріплена правовою нормою, формується з метою закріплення незаконного інтересу, а тому може і повинна бути спростовною.

Використання саме таких термінів, як “конструктивний” і “деструктивний”, щодо визначення якості правової фікції обумовлено їх змістом. Етимологічне значення терміна “конструктивний” означає плідний, той, що може бути покладений в основу будь-чого. Деструктивний (лат. destnictivus) — руйнуючий, порушуючий нормальну структуру будь-чого.[5]

В основу класифікації конструктивних фікцій покладають певні суспільні відносини, які потребують правового регулювання із використанням фіктивних юридичних конструкцій. Ознаками класифікації фікцій виділено: а) специфіка відповідної діяльності – фікції, які використовуються у правовому регулюванні людської діяльності і біологічної життєдіяльності; б) правові реалії – фікції, які використовуються у правовому регулюванні діяльності людини у біосоціальному аспекті, відносин у природі, фікції в законотворчості, у тому числі – доктринальні фікції; в) умовність міри і ступеню виділення суспільних відносин – фікції у правовому регулюванні життєдіяльності людини, фікції у правотворчості; г) особливості правового регулювання – фікції у матеріальному праві, фікції у процесуальному праві; д) джерело походження – статичні і динамічні. Фікції, які використовуються у правовому регулюванні людської діяльності, поділені на різновиди: перетворюючі, пізнавальні, ціннісно-орієнтаційні та комунікативні.[6]

Правовою фікцією означається формально визначена, категорична та неспростовна, уявна юридична конструкція різних ступенів складності, яка використовується у доктрині права та правотворчості з метою заповнення певного сегмента у правовому полі. Інше визначення правової фікції — це нормативно виражене положення, яке закріплює у правовій системі неіснуюче існуючим або існуюче неіснуючим, яке має загальнообов’язкове значення і яке викликає певні правові наслідки.[7]

Загальні риси правової фікції: а) полягає у конструюванні неіснуючого у дійсності; б) використанню фікції передує невизначеність; в) є уявною юридичною конструкцією різних ступенів складності; г) може використовуватись у доктрині права, правотворчості; д) використовується з метою заповнення певного сегмента у правовому полі; є) категоричність та неспростовність; ж) обмежені в обсязі застосування соціально-юридичним контекстом; з) здатність фікцій викликати одна одну; к) зовнішнім проявом є норма-фікція, інститут права; л) існування взаємозв’язку діалектичного розвитку наукової думки і сприйняття фікції у праві.

Сутність  прийому  фікції  полягає  у  штучному  зближенні  чи  прирівнюванні  одне  до  другого  таких  речей,  які  насправді  різні  (а  інколи протилежні), у свідомому ототожненні істинного з неістинним.[8] Неправдивість фікції виражається в уявленні про: існування факту, який не існує чи існує в іншому вигляді; існування фактів, які не є доведеними, однак  передбачувані;    факт,  який  виражається  у трактуванні іншого відомого факту, еквівалентного першому; факт як неіснуючий, у той час як він існує. О.  В. Ульяновська називає такі  ознаки правових  фікцій:  умовність,  універсальність,  нормативність,  формальна  визначеність,  неспростовність, правове значення.[9]

У правовій сфері отримали поширення фіктивні конструкції, що спричиняють настання певних негативних правових наслідків. У подібних випадках фікції використовуються як прийом тіньових технологій. Фіктивність у різних сферах набуває свого забарвлення й специфіки, що обумовлює необхідність виділення фіктивності у різних галузях права. Так, типовими проявами фіктивного в сімейному праві є: фіктивні заяви про вступ до шлюбу, фіктивний шлюб, фіктивний шлюбний договір, фіктивний розподіл загальноподружнього майна, фіктивне розірвання шлюбу, фіктивна заява про стягнення аліментів, фіктивне визнання батьківства, фіктивне усиновлення.

Неоднозначне  сприйняття  як  юридичної фікції фіктивних станів, що отримали нормативне закріплення. Наприклад, стаття 1 Конституції України  встановлює,  що  Україна  є  правовою державою.     Чимало  науковців  вважає,  що  такої ідеальної держави нині у  світі не  існує. Правові норми, які містять фіктивні положення, не мають безпосереднього  зв’язку  із  конкретними  правовідносинами,  вони  є  програмними,  декларативними,  цільовими  стосовно  основних  напрямів розвитку держави і права. Цей різновид юридичних фікцій має своєрідну прогностичну функцію, міститься, як правило, у ненормативних судженнях нормативно-правового акта.

Таким чином, фікції відіграють значну роль у праві і правовій науці. Вони являють собою рушійну силу в процесі участі права в регулюванні суспільних відносин і регуляції поведінки людини. Завдяки фікціям відособляються інтереси, загальні для багатьох фізичних осіб, а також і юридичні засоби їх досягнення. За допомогою фікцій право здатне регулювати відносини, непідвладні традиційним нормам.

Список використаних джерел:

1. Горшенев В. М. Нетипичные нормативные предписания в праве / В. М. Горшенев // Сов. государство и право. – 1978. – № 3. – С. 113–117.
2. Косович В. «Правові припущення» як засіб створення досконалих нормативно – правових актів України/ В. Косович – Л.: Львівський національний університет ім. Івана Франка, 2013. – С. 44 – 52.
3. Масюк В. В. Щодо сутності обставин, які не підлягають доказуванню в цивільному судочинстві / В. В. Масюк // Проблеми законності: респ. міжвідом. наук. зб. / відп. ред. В. Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2007. – Вип. 90. – С. 54–60.
4. Нахова Е. А. Роль презумпций и фикций в распределении обязанностей по доказыванию : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.15 / Елена Алексеевна Нахова. – Саратов, 2004. – 176 с.

• Новий тлумачний словник української мови : у 4 т. Т. 3. – К. : Аконіт, 2000. – 927 с.

5. Ульяновська О. В. Правові фікції як нетипові нормативні приписи/ О. В. Ульяновська – К., 2004. – С. 98 – 100.
6. Ульяновська О. В. Фікції та символи як засоби юридичної техніки/ О. В. Ульяновська – К., 2007. – С. 376 – 380.

[1] Горшенев В. М. Нетипичные нормативные предписания в праве / В. М. Горшенев // Сов. государство и право. – 1978. – № 3. – С. 113–117.

[2] Нахова Е. А. Роль презумпций и фикций в распределении обязанностей по доказыванию / Е. А. Нахова. – Саратов : Изд-во Саратов. ун-та, 2006. – 160 с.

[3] Ульяновська О. В. Правові фікції як нетипові нормативні приписи/ О. В. Ульяновська – К., 2004. – С. 98 – 100.

[4] Нахова Е. А. Роль презумпций и фикций в распределении обязанностей по доказыванию : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.15 / Елена Алексеевна Нахова. – Саратов, 2004. – 176 с.

[5] Новий тлумачний словник української мови : у 4 т. Т. 3. – К. : Аконіт, 2000. – 927 с

[6] Косович В. «Правові припущення» як засіб створення досконалих нормативно – правових актів України/ В. Косович – Л.: Львівський національний університет ім. Івана Франка, 2013. – С. 44 – 52.

[7] Ульяновська О. В. Правові фікції як нетипові нормативні приписи/ О. В. Ульяновська – К., 2004. – С. 98 – 100.

[8] Масюк В. В. Щодо сутності обставин, які не підлягають доказуванню в цивільному судочинстві / В. В. Масюк // Проблеми законності: респ. міжвідом. наук. зб. / відп. ред. В. Я. Тацій. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2007. – Вип. 90. – С. 54–60.

[9] Ульяновська О. В. Фікції та символи як засоби юридичної техніки/ О. В. Ульяновська – К., 2007. – С. 376 – 380.

This article outlines the category of civil jurisdiction procedural forms, its types and features, by defining civil jurisdiction and in conjunction with the provisions of the Civil Procedural Code of Ukraine.

Ключові слова: процесуальна форма, цивільна юрисдикція, цивільна справа, провадження.

У загальному розумінні, цивільною юрисдикцією як різновиду судової юрисдикції є компетенція загальних судів вирішувати з додержанням процесуальної форми цивільні справи у видах проваджень, передбачених Цивільним процесуальним кодексом України. У даному визначенні трапляється словосполучення «процесуальна форма», а відтак необхідно з’ясувати, що є процесуальною формою у контексті цивільної юрисдикції.

Коротко кажучи, під процесуальною формою цивільної юрисдикції ми розуміємо її зовнішнє вираження, реалізацію в конкретній цивільній справі.

Приступаючи до аналізу цих форм, важливо визначити насамперед поняття «цивільна справа», адже в найбільш загальному вигляді, відповідно до статей 1 і 15 ЦПК, цивільна юрисдикція реалізується виключно в останній.

На думку Д. М. Шадури, під цивільною справою слід розуміти прийняту до провадження в порядку цивільного судочинства правову вимогу заінтересованої особи, яка стверджує перед судом про наявність у неї певного права або охоронюваного законом інтересу, які потребують захисту.[1]

У ст. 124 Конституції України закріплено загальновідоме положення, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, які виникають у державі. Окреслення кола останніх, які розглядаються в порядку цивільного судочинства (справи цивільної юрисдикції), вимагає їх класифікації з одночасним визначенням відповідних процесуальних форм цивільної юрисдикції.

Частиною 1 ст. 15 ЦПК закріплено, що суди розглядають в порядку цивільного судочинства справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових, а також з інших правовідносин, крім випадків, коли їх розгляд провадиться за правилами іншого судочинства. Відповідно до ч. 2 ст. 15 ЦПК, законом може бути передбачено розгляд інших справ за правилами цивільного судочинства. Згідно з ч. 3 ст. 15 ЦПК, суди розглядають справи, названі в ч. 1 цієї статті, в порядку позовного, наказного й окремого провадження.[2]

Як бачимо, цивільна юрисдикція повинна характеризуватися щонайменше за двома критеріями – змістом судової діяльності (частини 1 та 2 ст. 15 ЦПК) і формою її вираження (ч. 3 ст. 15 ЦПК).

1. За змістом судової діяльності цивільна юрисдикція дає змогу навести загальний перелік справ, що розглядаються в порядку цивільного судочинства:

• цивільні (у вузькому значенні);
• житлові;
• земельні;
• сімейні;
• трудові;
• інші справи, розгляд яких законом віднесено до цивільної судової юрисдикції (наприклад, ті що випливають з екологічних, кооперативних, освітніх правовідносин, права на соціальне забезпечення тощо).

Таким чином, законодавством визначено 5 основних галузей законодавства (цивільне, житлове, земельне, сімейне і трудове), спори з приводу правовідносин у яких, за загальним правилом, вирішуються у порядку цивільного судочинства і тим самим належать до цивільної юрисдикції. Як підкреслює Д. М. Чечот, не кожна галузь чи інститут матеріального права, а тим більше норма вимагає самостійної цивільної процесуальної форми. Одна й та ж сама галузь процесуального права може, так би мовити, обслуговувати декілька різних галузей права матеріального, пов’язаних певними рисами схожості. Цивільне процесуальне право регулює порядок судового захисту різних (з точки зору матеріально–правового змісту) прав та інтересів.[3]

Практично будь–яка приватноправова галузь права містить так звані вкраплення публічно–правових норм та окремих правових інститутів. Не є винятком у цьому плані й галузь цивільного права. У широкому значенні об’єктом всякого правопорушення (в тому числі й цивільно–правового) є правопорядок. Як зазначає Р. Л. Хачатуров, держава не може бути байдужою до будь–яких правопорушень, оскільки й приватноправове, посягаючи на інтереси окремої особи, завдає шкоди правопорядку в цілому. Усяке правопорушення є публічним за своєю сутністю, оскільки його наслідки мають і публічний, і загальносоціальний характер, а не замикаються на інтересах окремо взятої особистості.[4]

Таким чином, правовідносини, які регулюються житловим, земельним, сімейним, трудовим, цивільним законодавством і на які поширюється цивільна юрисдикція, мають лише умовно приватноправову природу. Отже, з точки зору єдності цивільне право можна назвати загальним приватним, а сімейне, житлове, земельне і трудове – спеціальним умовно–приватним правом. Поширення цивільної юрисдикції на правовідносини, що виникають із них, є цілком закономірним і логічним.

Наведені міркування дають нам змогу вирізняти такі спільні ознаки справ цивільної юрисдикції:

• правовідносини, з яких виникає спір чи інше правове питання, повинні мати приватноправову природу, тобто в їх основі мають бути або відносини майнові, або тісно з ними пов’язані немайнові;
• правове питання, що розглядається, повинно бути визначальним для прав і обов’язків приватного характеру;
• учасниками (або одним з учасників) цих правовідносин мають бути фізичні особи;
• мета відкриття провадження у справі цивільної юрисдикції – захист судом порушеного, невизнаного або оспорюваного права, свободи чи охоронюваного законом інтересу.

2. За формою вираження цивільна юрисдикція відбиває неоднорідність правил цивільного судочинства, яка виражається у множинності його проваджень (видів цивільного судочинства). Одним з перших питання про поняття виду провадження було порушено Д. М Чечотом. З точки зору правознавця, необхідність формування окремих їх видів виникла у зв’язку з віднесенням до цивільної юрисдикції певних категорій справ, які за своєю матеріально–правовою природою принципово відрізнялися від тих, що традиційно розглядалися в прядку цивільного судочинства (трудові, сімейні, житлові тощо). Це, у свою чергу, викликало потребу в поділі судочинства на окремі види, оскільки суттєві матеріально–правові особливості справ вимагали також застосування специфічних засобів і способів захисту права чи охоронюваного законом інтересу.[5]

Так, цивільному процесу відомі декілька самостійних проваджень. Згідно з ч. 3 ст. 15 ЦПК суди вирішують справи в порядку позовного, наказного й окремого проваджень. При цьому в основі такого поділу лежить матеріально–правовий характер справ, який і диктує необхідність установлення особливостей вивчення тієї чи іншої їх категорії.

На думку Д.М. Шадури процесуальне провадження об’єднує в собі 3 органічно пов’язані компоненти: 1) процесуальні правовідносини; 2) процесуальне доказування; 3) процесуальні акти–документи.

І на основі цього науковець робить висновок, що провадження – це системне утворення, комплекс взаємопов’язаних і взаємозумовлених процесуальних дій, які:

• становлять собою певну сукупність процесуальних відносин, що різняться предметною характеристикою і пов’язаністю з відповідними матеріальними правовідносинами;
• викликають потребу встановлення, доведення й обґрунтування всіх обставин даної справи;
• зумовлюють необхідність закріплення, офіційного оформлення отриманих процесуальних результатів у відповідних актах і документах.[6]

У свою чергу Кройтор В. А. зазначає, що вид цивільного судочинства – це врегульований нормами цивільного процесуального права порядок відправлення правосуддя з цивільних справ, схожих за своєю матеріально–правовою природою, який зумовлює певні процесуальні особливості їх судового розгляду й вирішення. Провадження, у межах якого може здійснюватись розгляд цивільних справ, не є єдиним. Провадження в цивільному процесі, як вбачається, – це форма виконання процесуальної діяльності, цивільного судочинства. Процесуальна форма – це обов’язкова якісна ознака, складова частина самої діяльності, яка поза її формою як така є.[7]

За видами передбачених законом проваджень, у рамках яких відбувається розгляд цивільних справ, цивільна юрисдикція відповідно до ст. 15 ЦПК може бути реалізована в провадженнях: позовному; наказному; окремому.

Позовне провадження, як зазначає С. Я. Фурса,  є найпершим за часом виникнення й центральним у цивільному судочинстві. Як підкреслюється в юридичних джерелах, це загальний вид цивільного судочинства, в якому суд розглядає справи, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових правовідносин, тобто спори приватного права.[8] Позовне провадження відрізняється від інших його видів тим, що його предметом, як правило, виступають спірні матеріальні правовідносини, учасники яких є рівноправними за своїм правовим станом. Завдання суду в межах цивільної юрисдикції справ позовного провадження – захист прав суб’єктів таких відносин шляхом усунення спірності останніх. Як зазначає К. С. Юдельсон, позовне провадження в загальній системі захисту суб’єктивних прав учасників цивільних правовідносин посідає центральне місце, що історично склалося протягом століть. Головною, що визначає характеристику суду із цивільних справ, була й залишається позовна форма захисту суб’єктивних цивільних прав.[9] Це яскраво прослідковується як у ЦПК 1963 р., так й у ЦПК 2004 р., зокрема, в тих нормах, у яких йдеться про вирішення тих чи інших процесуальних питань за загальними правилами позовного провадження. Отже, його норми фактично є загальними правилами цивільного судочинства. Вони застосовуються не лише до позовного, а й до інших проваджень, віднесених законом до цивільної юрисдикції. Це означає, що правила позовного провадження визначають порядок відкриття провадження по справі, здійснення провадження у справі до судового розгляду, судовий розгляд, вирішення будь–яких справ цивільної юрисдикції, але вони не містять вказівок на процесуальні особливості, притаманні справам окремих категорій.

Наказне провадження у ЦПК 2004 р., на відміну від ЦПК 1963 р., передбачається як самостійний вид провадження. Як зазначає Д. Д. Луспеник, у справах за вимогами, переліченими в ст. 96 ЦПК, за відсутності спору про право воно цілком справедливо назване провадженням, оскільки розд. ІІ ЦПК регулює не тільки порядок ухвалення судового наказу, а й процедуру самого провадження, що передує видачі останнього.[10]

Із цим погоджується й І. В. Удальцова, з погляду якої, наказне провадження є автономним у цивільному судочинстві, оскільки характеризується специфічним предметом судової діяльності, яким є не спір про право (позовна справа), а вимога про захист суб’єктивних прав у безспірній форми, хоча об’єкт судового захисту в них єдиний – права, свободи чи інтереси фізичних осіб.[11]

Порівнюючи значення судового наказу, який може бути скасовано тим самим судом, що його постановив (ст. 106 ЦПК), із судовим рішенням, слід визнати переваги останнього. Судовий наказ має меншу юридичну силу, оскільки при його постановленні має місце так звана урізана модель цивільної процесуальної форми. До того ж наказне провадження, на відміну від позовного й окремого, має альтернативний характер: у випадку, коли стягувач навіть за наявності всіх необхідних умов для видачі судового наказу звертається до суду зі звичайною позовною заявою, суд не вправі відмовити йому у відкритті провадження у справі з тих підстав, що його вимоги можуть бути розглянуті в наказному провадженні.

Окреме провадження становить собою вид непозовного провадження, в якому предметом діяльності суду виступають потенційно існуючі цивільні правовідносини, що не знаходяться у стані спору. Тут суд обмежує свої завдання встановленням наявності чи відсутності юридичних фактів. Як указує Д. М. Чечот, окреме про­вадження відрізняється від інших видів цивільного судочинства перш за все матеріально–правовою природою справ, віднесених до його складу. Усім справам окремого провадження притаманна ознака, що предметом судової діяльності в них є захист охоронюваних законом інтересів фізичних осіб. Мета розгляду цих справ полягає у виявленні й констатації тих чи інших обставин, з якими норма права пов’язує виникнення, зміну чи припинення в заявника певних прав чи обов’язків. Спір про право в процесі розгляду таких справ не вирішується.[12]

Слід констатувати, що існування в цивільному процесі окремого провадження визначається значимістю для держави й суспільства розглядуваних у ньому справ. Розгляд указаних справ судами пов’язано лише з незалежністю судової влади, відсутністю аналогічних гарантій в інших органів та осіб, які могли б це здійснювати. Яскравим прикладом цьому служать справи щодо розгляду заяв про надання особі психіатричної допомоги у примусовому порядку, про обов’язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу, про розкриття банками банківської таємниці (глави 10–12 розд. ІV ЦПК) тощо. У справах окремого провадження предмет судового розгляду, як правило, стосується суттєвих суб’єктивних прав особи, а тому їх розгляд органом, який не відповідає вимогам незалежності й неупередженості, може створити загрозу їх порушення або необґрунтованого звуження. Кожне з 3–х перелічених проваджень (позовне, наказне й окреме) може мати предметом розгляду різні категорії цивільних справ, які зумовлюють відповідні процесуальні особливості, спеціальні процесуальні правила, що застосовуються лише для певного виду судової діяльності. Водночас усі спеціальні правила засновані на принципах цивільного процесуального права й не можуть суперечити останнім.

Процесуальна форма реалізації цивільної юрисдикції щільно пов’язана з побудовою норм ЦПК. Кодексом визначається категорія цивільної справи, провадження, в якому ця цивільна справа розглядається, а також процесуальні особливості розгляду тієї чи іншої категорії справ у тому чи іншому провадженні.

Отже, процесуальні форми цивільної юрисдикції безпосередньо пов’язані зі структурою ЦПК, якими визначається (а) категорія цивільної справи і (б) вид провадження в суді першої інстанції, в якому вона розглядається, тобто процесуальні особливості розгляду певної категорії справ у тому чи іншому провадженні.

Список використаних джерел:

1. Васильєв С. В. Провадження в цивільному судочинстві України / С. В. Васильєв // Пробл. законності: респ. міжвід. наук. зб. – Вип. 86. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2007. – С. 73 [5]
2. Кройтор В. А. Проблемы судебной защиты прав граждан от неправомерных действий органов государственного управления и должностных лиц: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Кройтор Володимир Андрійович. – Х., 1992. – С. 129 [7]
3. Луспеник Д. Д. Розгляд цивільних справ судом першої інстанції / Д. Д. Луспеник – Х.: Харків юрид., 2006. – С.430 [10]
4. Удальцова І. В. Наказне провадження: історія та сучасність / І. В. Удальцова // Теорія та практика судової діяльності: наук.-практ. посіб. – К.: Атіка, 2007. – С. 85 [11]
5. Фурса С. Я. Способи захисту цивільних прав та проблеми їх реалізації у цивільному судочинстві: теорія та практика / С. Я. Фурса // Юриспруденція: теорія і практика. – 2004. – № 1. – С. 36 [8]
6. Хачатуров Р. Л. О классификации правонарушений на публично-правовые и частноправовые / Р. Л. Хачатуров // Актуальные проблемы гражданского права и процесса: сб. матер. междунар. науч.-практ. конф. – Вып. 1 / отв. ред. Д. Х. Валеев, М. Ю. Челышев. – М.: Статут, 2006. – С. 60 [4]
7. Цивільний процесуальний кодекс від 18 березня 2004 року: [Електронний ресурс] – Режим доступу : http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/1618–15 . [2]
8. Чечот Д. М. Субъективное право и формы его защиты / Д. М. Чечот. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1968. – С.68 [3, 12]
9. Шадура Д.М. Цивільна юрисдикція: дис. на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук: спец. 12.00.03 «цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право» / Д.М. Шадура. – Х., 2008. – С. 98 [1, 6]
10. Юдельсон К. С. Исковое производство в составе гражданской юрисдикции / К. С. Юдельсон // Вопр. теории и практики гражд. процесса: межвуз. науч. сб. – Вып. 1. – Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1976. – С. 3 [9]

Key words: International Court of Justice, admissibility, illicitly-obtained evidence, probative value.

At the beginning, I would like to emphasize that the practical approach in estimating concrete evidence by the respected Court is always an evaluating concept. The rule of thumb in this regard is flexibility. For years of practice, the Court evaluates the authenticity, reliability, and persuasiveness of the materials submitted by the parties. At the admissibility stage the evidence is required to be prima facie credible, that is, it must have sufficient indicia of reliability and authenticity to establish that it appears to show what it is offered to prove. Similar approach in estimating concrete evidence is outlined in the UNCITRAL Arbitration Rules (art. 27(4)) which deliberates that “the arbitral tribunal shall determine the admissibility, relevance, materiality and weight of the evidence offered”.[1]

As an additional source of admissibility options for the Court may be an IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration. Article 9 provides identical criteria of evidence to be checked as well as reasons under which the Tribunal shall exclude evidence both at the request of a Party or in its own motion. Among those reasons are (a) lack of sufficient relevance to the case or materiality to its outcome; (f) grounds of special political or institutional sensitivity (including evidence that has been classified as secret by a government or a public international institution) that the Arbitral Tribunal determines to be compelling.[2]

Generally, the international law rules are very broad in interpreting evidence; the case-to-case practice of the ICJ reveals its uncertainty and differentiation. Therefore, the ICJ has admitted documents into holding that the offering party must demonstrate, with clarity and specificity, where and how each document or record fits into its case. The only rule of inadmissibility output under the Article 48 and 52 of the Statute of the Court[3] and accordingly Article 56 of the Rules of the Court[4], and claims about production of documents after fixed time-limits, or written proceedings. To make it clear, the procedure before the Court consists of two parts: written and oral. The written proceedings shall consist of the communication to the Court and to the parties of memorials, counter-memorials and, if necessary, replies; also all papers and documents in support (Article 43 of the Statute). The oral proceedings shall consist of the hearing by the Court of witnesses, experts, agents, counsel, and advocates (Article 43 of the Statute). Simultaneously, the ICJ may prescribe any fixed-time limits to the Parties in order to do necessary actions, but the peremptory rule is that every evidence which the party considers it proper to submit must be handed to the Court before the expiry of written proceedings (exceptions may be only if The ICJ decided it indispensable).

Turning to the admissibility of evidence, Peter Tomka (former President of the ICJ February 2012- 2015) pointed out that the Court allowed parties to submit pretty much any form or type of evidence, with the caveat that the Court had unfettered freedom to weigh it against the circumstances of each case, and by reference to relevant international legal rules.  However, unlawfully obtained proof was one instance where evidence was inadmissible.

As Malcolm Shaw noted, evidence which has been illegally or improperly acquired may also be taken into account, although no doubt where this happens its probative value would be adjusted accordingly.[5] The judicial practice of the ICJ and other international Tribunals has also concluded exclusive precedents for the inadmissibility of evidence presented to the Court. In the Oil Platforms case[6], the Court was more dismissive in treating public reports as evidence. The US, attempting to prove that the Sea Isle City was attacked by Iran, relied, inter alia, on public sources that reported that Iran was responsible for an armed attack. The Court explained that it decided to disregard this circumstantial evidence because the Court has no knowledge of the original source, and that it was possible that “widespread reports of a fact” may in actuality “derive from a single source”.

Thus, in The Oil Platforms case, the Court concluded that numerous reports had no greater value than the original source, and these reports could not substitute to direct evidence.

In the Application of the Genocide Convention decision the Court stated about the value of reports emanating from official or independent bodies and outlined three variable factors.[7] Firstly, the Court examines the source of the evidence for partiality. Exempli gratia, in Armed Activities, the Court found press and radio reports unreliable. Secondly, the Court considers the process by which the particular evidence has been obtained. E.g., the Court preferably gives greater weight to a report which is a product of a careful, judicial-like process. Finally, the Court evaluates the quality or the character of the evidence.

This decision shows that circumstantial evidence – newspaper articles or publications on the websites – shall be treated as unreliable reports because of its partiality.

One of the prominent cases that changed the way of considering illegally-obtained documents before the ICJ was the Iranian Hostages case[8] of 1980. The Iranian Government relied on a stable precedent with the Corfu Channel case decided by the ICJ, and predicted the same outcome when challenging evidence and a phenomenon of self-help.[9] Instead, the Court showed different approach: it decided unanimously that Iran “must immediately place in the hands of the Protecting power the premises, property, archives and documents of the United States Embassy in Tehran and of its Consulates in Iran”, and, by the same token, the implication would appear to be that evidence would not be admissible.

Furthermore, approaching to the contentious question of the WikiLeaks documents and their admissibility in the Courts, The Trial Chamber of The Special Tribunal for Lebanon upheld several definitive decisions. According to the Defence, the WikiLeaks documents are admissible as evidence as they furnish the necessary indicia of reliability. Admissibility of the WikiLeaks documents was confirmed by the fact that they have been extensively published in, for example, The New York Times, The Guardian, Der Spiegel, El Pais and Le Monde. On that matter, The Trial Chamber is not satisfied that the documents “profess to be in origin and authorship” and declines that references to such external sources [newspaper articles] do not demonstrate authenticity.[10] For these reasons, the Trial Chamber denied the Defence motion to admit into evidence two WikiLeaks documents.

Herein, the Special Tribunal for Lebanon revealed two grounds for exclusion of certain evidence.[11] In the Article 162 (A) of the Rules of Procedure and Evidence, it points on: “No evidence shall be admissible if obtained by methods which cast substantial doubt on its reliability or if its admission is antithetical to, and would seriously damage, the integrity of the proceedings”.

Thus, we can conclude that there is a malleable approach to the question of admissibility of evidence before the ICJ, and it is apparently that the ICJ is subjective regarding each evidence produced by the Parties, however it gives a special attention to that sort of evidence which were illegally-obtained and challenges every concrete evidence in terms of their compliance with reliability, authenticity and accuracy criteria.

Bibliography

1. Case Concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (US v. Iran), 1980, Judgment, ICJ Report 1
2. Decision on the Admissibility of Documents published on the WikiLeaks website, Special Tribunal for Lebanon, 21 May 2015, pp. 11-12
3. IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, International Bar Association, 29 May 2010, pp. 19-20
4. Halink Simone, All things considered: how the International Court of Justice delegated its fact-assessment to the United Nations in the Armed Activities Case, p. 23
5. Malcolm N. Shaw, International law, (5 edn, 2003), p. 956
6. Reisman W. Michael and Freedman Eric, The Plaintiff’s Dilemma: Illegally Obtained Evidence and Admissibility in International Adjudication, 1982, p. 749
7. Rules of Court (1978), Part III, Section C, Subsection 3, Article 56, para 1
8. Statute of the ICJ, Chapter III (Procedure), Articles 48, 52
9. The Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. USA), Judgment, ICJ Reports 2003, p. 161
10. The UNCITRAL Arbitration Rules, UN Commission on International Trade Law, 2011, p. 19

[1] The UNCITRAL Arbitration Rules, UN Commission on International Trade Law, 2011, p. 19

[2] IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, International Bar Association, 29 May 2010, pp. 19-20

[3] Statute of the ICJ, Chapter III (Procedure), Articles 48, 52

[4] Rules of Court (1978), Part III, Section C, Subsection 3, Article 56, para 1

[5] Malcolm N. Shaw, International law, (5 edn, 2003), p. 956

[6] The Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. USA), Judgment, ICJ Reports 2003, p. 161

[7] Halink Simone, All things considered: how the International Court of Justice delegated its fact-assessment to the United Nations in the Armed Activities Case, p. 23

[8] Case Concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (US v. Iran), 1980, Judgment, ICJ Report 1 [hereinafter Iranian Hostages case]

[9] Reisman W. Michael and Freedman Eric, The Plaintiff’s Dilemma: Illegally Obtained Evidence and Admissibility in International Adjudication, 1982, p. 749

[10] Decision on the Admissibility of Documents published on the WikiLeaks website, Special Tribunal for Lebanon, 21 May 2015, pp. 11-12

[11] Rules of Procedure and Evidence, Special Tribunal for Lebanon, 2009

This article reveals the category of presumptions at the civil court proceedings and it is emphasized on the importance of presumptions in process of proving before the court, despite the lack of regulation, fixing of this concept in the Civil Procedural Code of Ukraine.

Ключові слова: презумпції, цивільний процес, доказування, презюмований факт.  

Сучасна цивільна процесуальна наука характеризується посиленням уваги до розроблення категоріального апарату. Підвищення ефективності наукових досліджень передбачає розробку не тільки прикладних тем, а, перш за все, загальнотеоретичних основ науки, до якої належать передусім, поняття і визначення.

Особливо активно розробка проблеми існування презумпцій здійснювалась такими дослідниками, як К. С. Юдельсон, В. К. Бабаєв, М. А. Гурвич, Я. Б. Левенталь, які аналізували основні аспекти презюмованих фактів та значну увагу приділяли дослідженню положення сторін під час доказування.

Одним з важливих кроків на шляху до з’ясування визначеного завдання в цивільному судочинстві є розкриття змісту поняття “презумпція” і встановлення зв’язку між ним і поняттям обов’язку доказування. Новелою Цивільного процесуального кодексу (далі – ЦПК) є те, що у перелік обставин, які не потребують доказування, не включено обставин, що презюмуються, тобто тих фактів, про які зазначалося у ч. 3 ст. 32 ЦПК 1963 році та, які згідно із законом, припускалися встановленими.

Власне, інститут розподілу обов’язків по доказуванню є саме процесуальним і реалізується у судочинстві незалежно від того, де він закріплений. Факт закріплення правової презумпції нормами процесуального чи матеріального права не визначає природу презумпції[1] і останні знаходять свій прояв у судочинстві незалежно від того, якою нормою закону їх закріплено – процесуальною чи матеріальною[2].

Таким чином, висновок про відсутність у цивільному судочинстві презумпцій є не зовсім вірним. Відсутність відповідного положення у ст. 61 ЦПК не є підставою, що обґрунтовує відсутність презумпцій у цивільному процесі, оскільки відповідні положення містяться у нормах матеріального права.

На сучасному етапі дедалі активніше впроваджується практика встановлювати презумпції договором. Досить часто в положення договорів включаються такі умови: “у випадку немотивованої відмови від підписання та повернення Акта здачі-приймання виконаних робіт та наданих послуг або неповідомлення про результати розгляду Акта у зазначений строк роботи та послуги за договором вважаються  виконаними Виконавцем належним чином та прийнятими Замовником у повному обсязі”.

Зазначене свідчить про широке застосування так званих “договірних презумпцій”. Цей аспект презумпцій у науці цивільного процесуального права ще не досліджувався. Передусім це пов’язано з тим, що активне встановлення презумпцій договором набуло поширення у зв’язку з прийняттям нових Цивільного кодексу України (далі – ЦК) та ЦПК. Так, у ЦК з’явились норма, передбачена ч. 2 ст. 6, відповідно до якої сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами, та норма ч. 3 ст. 3 ЦК, згідно з якою сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Аналіз енциклопедичних джерел дає можливість виокремити основний зміст, який вкладається у поняття “презумпція” (praesumptio): 1) передчасне користування, завчасне використання; 2) передбачення, очікування, надія; 3) риторичне передбачення заперечень, завчасне їх спростування; 4) упередженість; 5) наполегливість, 6) припущення, визнане достовірним, доки не буде доведено протилежне[3]; припущення, що ґрунтується на ймовірності; закріплене в законі припущення про існування певного факту, реальність якого вважається істинною і не потребує доказів[4]; 7) під юридичними презумпціями розуміють ті, які збережені законом як обов’язкові передумови підстав умовиводу під час оцінки даних подій.

У юриспруденції категорія “презумпція” вперше знайшла своє застосування та закріплення в римському праві. Однак, як зазначив З. М. Черніловський, за своїм походженням презумпції набагато старіші римського права та самої латини[5]. Презумпція є вираженням того, що відбувається частіше за все, – стверджували римляни.

За дореволюційних часів презумпції, у першу чергу, розумілися як положення, які встановлюють наявність фактів або подій без повного доказування їх існування. В. Л. Ісаченко відносив презюмовані факти до фактів, які не підлягають доказуванню, аналогічну ж позицію займав і Є. В. Васьковський.

У радянський період під презумпціями розуміли встановлене законом передбачення, в силу якого суд зобов’язаний зробити висновок про існування певного факту на підставі інших, уже доказаних фактів. Презумпція – загальне поняття, що відображає стійкі, які неодноразово спостерігаються зв’язки між фактами, подіями, явищами, властивостями[6].

У сучасній науковій літературі даються такі визначення правової презумпції. Правова презумпція – це передбачення, яке є видом неповного індуктивного умовиводу, що має відносно високий ступінь ймовірності, базується на зв’язку з реально існуючими процесами і підтверджений досвідом, про існування якого-небудь факту (презюмованого факту) за наявності іншого доказаного факту (підстава презумпції), закріплене в законі[7].

Що стосується презумпції, яка є юридичним терміном, то в юриспруденції її необхідно відрізняти від припущення. Це дещо більше, і вважається істиною, доки не буде доведено протилежне, між тим як догадка або припущення протиставляються зазвичай іншому припущенню.

Таким чином, презумпція “заміняє або являє собою юридичний факт”. Презумпція становить собою нетиповий нормативний припис і характеризується відносністю стану та покликана забезпечити стабільність ситуації коли характер фактичних обставин, що підлягають правовій оцінці, надзвичайно невизначений.

Викладене дає можливість зробити висновок, що презумпція – це правило, за яким на підставі встановлення певного факту виключається необхідність доказування та вважається таким, що існує інший факт. У той же час у судочинстві під презумпцією слід розуміти передбачене законом правило (нетиповий нормативний припис), за яким на підставі встановлення певного факту чи фактичного складу виключається необхідність доказування та вважається таким, що існує інший факт (фактичний склад).

За загальним правилом обов’язок доказування випливає з вимог ЦПК. Так, ч. 1 ст. 60 ЦК передбачається, що кожна сторона зобов’язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 ЦПК. Презумпції ж перерозподіляють обов’язки по доказуванню, які встановлено ч. 1 ст. 60 ЦПК та нормами матеріального права. Саме існування обов’язків по доказуванню зумовлює виникнення правових презумпцій. Презумпції і обов’язок по доказуванню є взаємозалежними категоріями та взаємодіють один з одним під час судового розгляду протягом всього процесу доказування. Механізм презумпції відіграє значну і вирішальну роль у структурі раціональної аргументації під час виконання особами, які беруть участь у справі, своїх обов’язків по доказуванню.

Не менш важливим є питання щодо визначення місця презумпцій у механізмі правового регулювання. Досліджуючи місце презумпцій у механізмі правового регулювання, слід зазначити, що презумпції поряд з юридичними фактами є самостійним елементом правового регулювання, який виконує тільки йому притаманні функції.

Більше того, через інститут презумпцій реалізується принцип змагальності в цивільному судочинстві. Інститут презумпцій стимулює діяльність осіб, які беруть участь у доказуванні. Матеріально-правові та процесуальні наслідки, які випливають з презумпцій, забезпечують ухвалення обґрунтованих судових рішень.

Таким чином, презумпція виступає в ролі правового механізму, за допомогою якого реалізується належне виконання особами, які беруть участь у справі, обов’язків по доказуванню. Існування презумпцій активізує поведінку осіб, які беруть участь у справі, не лише в процесі, а й передусім у цивільному обороті.

Цивільному процесу відомі, окрім правових презумпцій, також правові фікції та аксіоми і їхнє чітке та стисле розмежування можемо спостерігати у наведеній нижче таблиці:

Список використаних джерел

1. Гудзь Д. С. Історія виникнення правових презумпцій та розвиток поняття про них / Гудзь Д. С. // Держава і право. Юридичні і політичні науки : зб. наук. пр. – К. : Ін-т держави і права НАН України, 2006. – Вип. 32. – C. 99–105.
2. Котуха О. С. Матеріальні та процесуальні презумпції – порівняльний аспект/ О. С. Котуха – Л.: Львівська комерційна академія. – С. 22 – 25.
3. Нахова Е. А. Роль презумпций и фикций в распределении обязанностей по доказыванию : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.15 / Елена Алексеевна Нахова. – Саратов, 2004. – 50 с.
4. Черниловский З. М. Презумпции и функции в истории права / З. М. Черниловский // Сов. государство и право. – – № 1. – C. 98–105.
5. Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року : [Електронний ресурс] – Режим доступу : http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/435–15 .
6. Цивільний процесуальний кодекс України від 18 березня 2004 року: [Електронний ресурс] – Режим доступу : http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/1618–15 .

Дана стаття є коротким описом комплексної проблеми торгівлі людьми у всьому світі, мета статті – виділити основні питання, що постають за допомогою вивчення юридичних джерел з посиланням на три основні опори: попередження, захист жертв та переслідування злочинців.

This article is a brief overview of a complex problem of human trafficking all over the world, its intention is to highlight the main issues arising on that point through examining legal resources, with reference to the three main pillars: prevention, protection of victims and prosecution of traffickers.

Key words: human trafficking, prevention of crime, protection of victims, prosecution, transnational crime.

Globally and domestically, human trafficking is identified as the modern equivalent to slavery. This appears one of the incurable society ‘diseases’, which made people vulnerable to exploitation. Economic hardship, natural disasters, or political instability, debts, unemployment, bondage force people to escape and look for a new life somewhere else. Such hopelessness is the main attraction for deceivers.

Therefore, trafficking in human beings remains a serious transnational organized crime, so the proper evaluation of this phenomenon can help to reappraise the reality with law and produce a new affective scheme in fighting the crime. In fact, there is a list of countries, which could not be named as ones to provide effective policy in human trafficking:

• India has been considered as a source, transit and destination point in the international circuit for child trafficking;
• besides Nigeria, other main sources of females for prostitution are the West African states of Cameroon, Ghana, Sierra Leone and Togo. Young girls are lured with fraudulent offers of jobs in Europe only to end up being violently forced into prostitution;
• Pakistan and India are source, destination and transit countries for men, women and children trafficked for the purposes of sexual exploitation and involuntary servitude;
• Jamaica is principally a source country for women and children trafficked within the country for the purposes of commercial sexual exploitation and forced labour. The majority of victims are Jamaican women and girls, and increasingly boys, who are trafficked from rural to urban and tourist areas for sexual exploitation.1

On the first place, naturally, there are undeveloped and poor countries in Middle East, Africa, Southern and Central Asia; however, the most civilized and well-off megacountries (USA, UK, Canada) grappled that kind of slavery.

The legal base deterrent to tackle this horrendous crime consists of: The United Nations Convention against Transnational Organized Crime (Anti-trafficking Protocol), adopted by General Assembly resolution 55/25 of 15 November 2000;  Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, Especially Women and Children, supplementing the United Nations Convention against Transnational Organized Crime; Protocol against the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air, supplementing the United Nations Convention against Transnational Organized Crime; Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (or The European Convention on Human Rights (ECHR)), formed  by Council of Europe and entered into force on 3 September 1953. The UN has recently initiated the Global Initiative to Fight Human Trafficking (UN.GIFT) that was launched in March 2007 by the UN Office on Drugs and Crime. The program works for purposeful and coordinative approach with UN agencies, international organizations and other stakeholders in fighting that slavery.2

 Furthermore, the Convention gives an informative and expanded definition of human trafficking, which states that:

“Trafficking in persons” shall mean the recruitment, transportation, transfer, harbouring or receipt of persons, by means of the threat or use of force or other forms of coercion, of abduction, of fraud, of deception, of the abuse of power or of a position of vulnerability or of the giving or receiving of payments or benefits to achieve the consent of a person having control over another person, for the purpose of exploitation. Exploitation shall include, at a minimum, the exploitation of the prostitution of others or other forms of sexual exploitation, forced labour or services, slavery or practices similar to slavery, servitude or the removal of organs;3

Such the definition opens all the sides of the trans-border crime, explicitly explaining the sources, means, purposes and tools used by the traffickers to find the victims and, all in all, does not require any explanation.

Prevention

The next aspect is needed to be emphasized as prevention is core to the eventual elimination of human trafficking. As it was mentioned, many social and economic factors lead to the demand for trafficking and there must be a complex approach, especially in source countries. Currently, the most developed prevention efforts are through the auspices of the US State Department, which issues a detailed annual Trafficking in Persons report through its provision of funds for anti-trafficking programs in transit countries. An example of a United Nations funded anti-trafficking program is the Coordinated Mekong Ministerial Initiative against Trafficking (COMMIT).4 At the same time, two more thoughts were outlined in prevention toolkit: firstly, there has to be the legislative framework designed not only to criminalize the offence but to deter possible offenders with the seriousness of the penalties involved; secondly, training of public officials who can intervene to recognize potential victims and arrest and prosecute the perpetrators.5

An example of the solution is declared in  the Economic Community of West African States (ECOWAS) – Declaration against Human Trafficking which calls on its member states to:

10. Provide and strengthen sensitisation and training for government officials, particularly law enforcement personnel, customs and immigration officials, prosecutors and judges, and other relevant officials on the prevention of trafficking in persons and on the investigation and prosecution of related crimes;

11.Create specialized anti-trafficking units within law enforcement agencies and within the prosecutorial services, with a special view to fight the involvement of organized criminal groups.6

The main steps have to be created on the grounds of every country, at its domestic level. Then it will be easier to address the issue of human trafficking at an intergovernmental level. For example, Canada coordinates anti-trafficking policies through its Interdepartmental Working Group and the Human Trafficking National Coordination Center, which received increased staffing and resources in 2006; Australia has an Australian Federal Police (AFP) unit, the Transnational Sexual Exploitation and Trafficking Team (TSETT), and the United Kingdom has the United Kingdom Human Trafficking Centre7 and so on.

Protection

Every national anti-trafficking strategy must include measures for victim protection. Trafficking in human beings is not just a problem of serious organized crime, law and order or immigration and border control; but in its very nature it also involves grave human rights violations which can include rape, torture, loss of dignity, slavery, forced labour, arbitrary detention and in the worst cases, deprivation of life. But mostly, many victims are deported as illegal immigrants or recognized as perpetrators of crimes, fined for administrative offences or taken into custody. Dealing with victims, it is necessary to remember such a “rights-based approach” within the criminal justice system, which claims four core rights:

– the right to respect: the requirement of treating the trafficked person as a victim of crime and holder of rights, rather than an illegal migrant, prostitute or morally dubious person;

–   the right to information and advice: provision about immediate access to support organizations and to translation and free legal advice;

–  the right to privacy: trafficked persons have the right to privacy and confidentiality of their private and family life;

–  the right to protection: protection offered to trafficked persons should be on the basis of individual risk assessment, and need to be co-operated with law enforcement.8

Therewith, a national anti-trafficking plan must include a system to refer trafficked persons to specialized agencies offering shelter and protection from physical and psychological harm, as well as support services. Such shelter entails medical, social, and psychological support; legal services; and assistance in acquiring identity documents, as well as the facilitation of voluntary repatriation or resettlement.

Evidently, not only cultural (behavioral) and educational factors play role in disruption of that crime, but the practical “real” measures should be taken in order to provide safety and recovery of the injured people.

Prosecution

Prosecution is the most precarious as well as essential issue to come up with. This is because of the robust relationship between sexual/labour trafficking, kidnapping and other sexual offences. Actually there is a distinction among those crimes but the penalties are very similar in each state. For instance, in source countries like Nigeria the legislation imposes a life sentence on anyone caught trading in women or girls under the Trafficking in Persons Law Enforcement and Administration Act as amended in 2005 to increase penalties for traffickers: “Any person who procures a girl or woman…to become a common prostitute either in Nigeria or elsewhere is liable to life imprisonment”.9

Thinking about the traffickers, it is needed to see the reality as it is. Like drug and arms trafficking, human trafficking is a market-driven criminal industry that is based on the principles of supply and demand. Considering the simplest statistics, the International Labor Organization estimates that there are 20.9 million victims of human trafficking globally, including 5.5 million children (55% are women and girls); the International Labor Organization estimates that forced labor and human trafficking is a $150 billion industry worldwide,10 such horrendous acts have to induce governmental powers  to create and prepare a strong model legislation for human trafficking, intelligence and evidence-gathering techniques that could exist in modern unstable world.

Trafficking in human beings is one of the top trans-border crimes of the XXI century, when there is no place for humanity, age, race, or sex. It is clear that only coordinative and radical activity together with the robust legal regime in a twin-track abetting have to be deployed across states to fight or at least to reduce the level of exploitation.

Bibliography

Breau, Susan C., School of Law, University of Surrey for the Commonwealth Secretariat (2008), Legal issues relating to Human Trafficking, Journal of Commonwealth Law and Legal Education, 6:2, 218.

Coordinated Mekong Ministerial Initiative Against Trafficking (COMMIT). Prepared by United Nations Inter-Agency Project on Human Trafficking in the Greater Mekong Sub-Region (UNIAP), Secretariat to COMMIT, December 2007.

Economic Community of West African States, Declaration on the Fight against Trafficking in Persons, Twenty-fifth Ordinary Session of Authority of Heads of State and Government, Dakar, 20–21 December 2001.

European Commission, Report of the Experts Group on Trafficking in Human Beings Brussels, 22 December 2004. pp. 37–38.

Global Initiative to Fight Human Trafficking (UN.GIFT) at http://www.ungift.org/.

Human Trafficking, article at http://www.polarisproject.org/human-trafficking/overview

The Trafficking in Persons (Prohibition Law Enforcement and Administration (Amendment) Act, 2005.

The United Nations Convention against Transnational Organised Crime, adopted by General Assembly Resolution 55/25 of 15 November 2000 Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, Especially Women and Children.

Ключові слова: письмова угода, НБУ, банк-порушник, заходи впливу.     

Закон України «Про банки і банківську діяльність» у ст. 73 наводить приклад ще одного виду договірних актів у законодавстві, що має особливий характер та правову природу, а саме – угода між НБУ та банком. Причому, з другої сторони постає не просто банк і предметом договору не є будь-які міжбанківські операції, мається на увазі, банк-порушник й така угода застосовується як засіб впливу з боку НБУ. Відтак, можливість укладення такої угоди закріплена у п.3 цієї ж статті: «укладення  письмової  угоди  з  банком,  за  якою банк чи визначена  угодою  особа зобов’язується вжити заходів для усунення порушень,   поліпшення   фінансового   стану   банку,   підвищення  ефективності функціонування та/або адекватності системи управління ризиками тощо».[1]

Закон, окрім такої опції заходу впливу, передбачає ще дванадцять, починаючи від мінімального – письмового застереження, і до найбільш критичного – відкликання банківської ліцензії та ліквідації банку. Важливо також звернути увагу на підстави для вжиття будь-якого з «покарань», перелік яких є вичерпним та вказується у цій же ст. 73:

I.       у  разі порушення банками або іншими особами, які можуть бути об’єктом перевірки Національного банку України відповідно до цього Закону (ЗУ «Про банки і банківську діяльність»),   банківського  законодавства,  нормативно-правових  актів Національного  банку  України, його вимог, встановлених відповідно до  статті  66  цього Закону;               II.       здійснення ризикової діяльності, яка  загрожує  інтересам  вкладників  чи  інших  кредиторів банку;             III.       застосування  іноземними  державами або міждержавними об’єднаннями або  міжнародними  організаціями  санкцій  до  банків чи власників істотної   участі   у  банках,  що  становлять  загрозу  інтересам вкладників   чи   інших   кредиторів   банку  та/або  стабільності банківської системи.[1]

Основні засади укладання письмової угоди детальніше визначені в Постанові Правління Національного банку України № 346 від 17.08.2012 (в редакції 19.01.2015) “Про затвердження Положення про застосування Національним банком України заходів впливу за порушення банківського законодавства”.
Змістом цієї угоди є умови, що повинні поліпшити ситуацію, зобов’язують банк-порушник в обумовлені строки усунути виявлені порушення, привести діяльність банку у відповідність до вимог законодавства даного інституту тощо. Звідси й випливає перша притаманна цій угоді риса, що мала б носити радше погоджувальний характер, проте швидше виявляє наявність методу владних приписів. Ще на етапі обговорення умов головним спрямовуючим чинником виступає НБУ, хоч і зазначається, що першопочатком, а отже, ініціатором, виступає сам банк, який власне розробив прийнятний план заходів  та звернувся до НБУ з проектом письмової угоди щодо усунення порушень.  Надалі НБУ має право погодитися чи ні з таким проектом, розглянувши його протягом 15 днів, впевнившись в обґрунтованості, доцільності й ефективності запропонованих дій. Отже, досягнення згоди відбувається з переважанням зауважень НБУ, який виходить не з власного інтересу, а все ж з публічного, тому волевиявлення сторін, що притаманне письмовій угоді, наявне, але з певними «відступами».

Відмінністю цієї письмової угоди від інших є також те, що банку, в результаті її підписання, наділяється колом обов’язків, а НБУ закріплює за собою право, яке одночасно вважається обов’язком, контролювати хід виконання взятих банком на себе зобов’язань. Перелік таких зобов’язань не є довільним, і навіть у цьому питанні банк суттєво обмежений, адже в Постанові приведено варіанти виходу з кризової чи незадовільної ситуації. Разом з тим, таку чітку й визначену позицію НБУ не можна назвати авторитарною, це в основному зумовлено лише потребою контролю за банком-порушником, що є цілком природно і справедливо.

Досить спірним у такому випадку буде питання про природу цього акту – чи є він правозастосовним. Однозначно важко відповісти, але аналіз Розділу 2 Постанови №346 свідчить про наявність обставин, у разі, коли письмова угода набуває властивостей правозастосовного акту, а саме, коли укладається не з ініціативи банку. Згідно з абз. 2 п. 3.7 Глави 3 Розділу ІІ цієї Постанови вказується на наступне: «якщо банк не ініціював укладення письмової угоди з метою усунення виявлених у його діяльності порушень, то Національний банк надсилає до цього банку лист з вимогою, у якому зазначаються строк подання проекту письмової угоди до Національного банку, а також за потреби перелік заходів, які банк зобов’язаний уключити до письмової угоди».[2] У такому випадку угода перестає бути актом обопільного волевиявлення, а рішення НБУ з переліком конкретних приписів банку є індивідуальним актом, за яким вводиться захід впливу за порушення банківського законодавства.

У Постанові щодо письмової угоди визначено в однаковій мірі право вносити зміни та пропозиції як банком, так і НБУ, можливість дострокового припинення угоди, що говорить про двосторонню обумовленість і зацікавленість виконання зобов’язання в обох сторін.

Отже, можемо зробити висновок, що договір, який укладається у сфері банківського права й стосується НБУ та банку, має спектр специфічних відмінностей, адже така угода може виступати як 1) договірний акт НБУ, якщо ініціювання укласти її виходить від банку; та як 2) примусовий захід впливу, у тому випадку, якщо НБУ виявив значні порушення в діяльності банку і за власним рішенням постановив про необхідність укладання письмової угоди та умови цієї угоди;  у такому випадку рішення НБУ набуває характеру індивідуального (адміністративного) акту.

Література:

1. Закон України «Про банки і банківську діяльність» від 04.07.2014 №1587// Верховна рада України.
2. Постанова Правління Національного банку України № 346 від 17.08.2012 (в редакції 19.01.2015) «Про затвердження Положення про застосування Національним банком України заходів впливу за порушення банківського законодавства».