Проблема взаємодії громадянського суспільства та державної влади все частіше попадає в поле зору вчених юристів [1, 2, 3, 4]. В контексті цієї проблематики особливої актуальності набуває питання легітимності державної влади та механізму її забезпечення. Легітимність є однією з основних властивостей державної влади, яка являється продуктом визнання народом справедливості, законності та доцільності публічної влади, її інструментів, механізмів діяльності, а також шляхів її обрання. Саме народ є єдиним джерелом влади, а відтак володіє правом формувати органи державної влади, здійснювати контроль за ними, а також опротестовувати їх дії (бездіяльність) та ставити під сумнів легітимний характер законів прийнятих чинною владою. Кожне з цих прав, включаючи і право на громадянську непокору, визначає зміст народного суверенітету – принципу, реалізація якого є однією з основних гарантій легітимності державної влади.

Акції громадянської непокори є не частим, але звичним явищем для сучасної конституційної демократичної держави. Громадянська непокора – одна з форм безпосередньої демократії, яка реалізується відповідно до демократичних конституції на основі права громадян проводити мирні масові заходи та акції (збори, мітинги, демонстрації, маніфестації, походи, страйки тощо). Можливі й інші більш радикальні форми реалізації цього права, неконституційними методами – повстання та революції. Однак, в даній статті мова йтиме про громадянську непокору як про форму колективної діяльності, яка являє собою приклад „самообмеженого радикалізму” [5, С.729] і проводиться легально, в умовах „майже легітимної” конституційної демократії [6, С. 335-343].
Право на громадянський опір тісно пов’язане з природними правами людини – правом на життя, на свободу світогляду та віросповідання, на свободу думки та слова і т. д., оскільки є одночасно і невід’ємним правом людини і гарантією захисту цих прав. Акції громадянської непокори в демократичних суспільствах спрямовані перш за все на захист особистих та колективних прав, які час від часу можуть зазнавати певних утисків з боку публічної влади. Вони є дієвим засобом за допомогою яких будь-яка людина може здійснювати вплив на членів політичного суспільства і змушувати професійних політиків прислухатися до суспільної думки. Громадянський протест є свого роду лакмусовою пробою на легітимність влади. Він слугує випробуванням того, наскільки ліберальна конституційна демократія, тобто наскільки серйозне її ставлення до прав, а також демонструє всю гостроту протиріч між державною владою та громадянським суспільством, змушуючи шукати можливість врегулювання конфлікту між ними.
З точки зору конституційно-правової теорії важливими є ряд питань на які ми спробуємо знайти відповідь. Що являє собою з теоретико-правової точки зору право на протест? Що є тією межею діяльності державної влади, перейшовши яку вона втрачає повністю чи частково свою попередню легітимність і створює передумови для невиконання наказів і недотримання законів, які були прийняті чинною владою легальним шляхом, тобто з дотриманням юридичної процедури? Які дії державної влади по відношенню до громадянського суспільства і навпаки, громадянського суспільства по відношенню до державної влади, в процесі проходження акцій протесту, дозволяють забезпечити його мирне врегулювання?
Як правило, термін „громадянська непокора” вживається на означення свідомого виявлення непослуху перед законом з причин релігійного, етичного чи політичного характеру. У вужчому сенсі громадянська непокора означає порушення закону, який є сам по собі несправедливим. Але цей термін використовується також і для позначення протесту, що включає порушення закону як супутній акт протистояння конкретній політиці чи справляння тиску задля запровадження політичних реформ [7, С.92]. Вперше термін ”громадянська непокора” в політичний лексикон впровадив американський філософ Генрі Девід Торо, який вжив його як назву статті написаної ним в 1848 році, в якій пояснював чому протягом кількох років відмовлявся сплачувати податки штату Массачусетс. До таких дій, як вказує Торо, він вдався з тією метою, щоб виступити проти двох політичних заходів уряду Сполучених Штатів Америки: війни з Мексикою та підтримки рабства на Півдні США. Автор статті зазначав, що громадяни повинні чинити опір несправедливим діям влади, в тому числі порушувати несправедливі закони [8, С.148-212].
Теорія та практика громадянського протесту набула свого остаточного вигляду століття по тому в працях Могандаса Ганді, в контексті його викладу філософії ненасильницької боротьби. Ганді доводив, що громадянська непокора засновується на глибокі повазі до закону, і ті, хто вдається до неї повинні вчиняти це прилюдно і виявляти свою готовність прийняти покарання у разі порушення закону. Вчення Ганді відрізнялося від поглядів Торо тим, що воно наголошувало на неухильному ненасильстві, на загальному обов’язку громадян діяти в межах чинного законодавства і на необхідності використання всіх можливих конституційних засобів врегулювання конфлікту.
Дискусія з приводу того, що включає в себе акт громадянської непокори і чи передбачає він недотримання громадянами нелегітимних законів знайшла своє відображення в історії політико-правової думки, представники якої розділилися на два табори: тих, хто повністю або частково заперечував право громадян на протест, і тих, хто вважав його одним з основних політичних прав громадян.
Ще у XVII ст. у вченні про абсолютну, всесильну державу Томаса Гобса, якого небезпідставно вважається одним з основоположників теорії юридичного позитивізму, було висловлено ідею про те, що легітимність державної влади є незаперечна. Тому піддані, одного разу довіривши своєму правителю, наділивши його всією повнотою влади, не повинні в подальшому ставити під сумнів його накази і виступати проти його правління [9, С. 162-163]. В неопозитивістській традиції, починаючи від Кельзена, пануючою стала думка про те, що всяка влада є легітимною і будь-які закони мають правовий характер, а тому в обов’язковому порядку повинні виконуватися громадянами. Зміна чинного законодавства є прерогативою органів державної влади, які наділені такими повноваженнями, а не простих громадян, що зазнали утисків від антиконституційного законодавства [10, С.166]. Кельзен наголошував на тому, що перед юридичною наукою взагалі не повинно поставати питання про легітимність державної влади чи закону. Відтак заперечувалась необхідність громадянської непокори, як способу вирішення політико-правових конфліктів.
Право на громадянський опір не знайшло свого відображення в конституційному законодавстві тих держав, в яких правова ідеологія була побудована виключно на принципах юридичного позитивізму. Особливо це стосується державних режимів, які право розглядали як засіб досягнення політичних цілей. Мова йде, перш за все, про державну політику, яка проводилася в колишньому СРСР та країнах так званого соціалістичного табору. Не дивлячись на те, що в усіх радянських конституціях була стаття, в якій гарантувалася свобода зборів, мітингів, походів і демонстрацій [11, С.61-62; 12, С. 249], її реалізація зводилася до жорстко урегульованих парадних заходів [13, С. 69]. Радянський режим не визнавав право на протест і розглядав участь громадян в будь-яких акціях, спрямованих хоча б частково проти публічної влади, як правопорушення, за яке передбачалася як конституційна відповідальність (позбавлення громадянства), так і кримінальна.
Протилежну думку відстоювали представники непозитивістської теорії права. Починаючи від Джона Лока, в ліберально-правовій думці стала пануючою ідея про те, що одним з фундаментальних прав людини є право чинити опір нелегітимній владі і неправовим законам. Ця ідея знайшла своє нормативне закріплення в конституційних актах цього періоду. Вона була зафіксована в Декларації незалежності США 1776 р., в якій зазначалося, що якщо дана форма правління стає згубною для цілей забезпечення невідчужуваних прав на життя, свободу і устремління до щастя, то „народ має право змінити чи знищити її і встановити нове правління, засноване на таких принципах і з такою організацією влади, яка, на думку цього народу, найбільше може сприяти його безпеці і щастю” [14, С. 53 ]. Французька Декларація прав людини і громадянина 1789 р. також називає серед невідчужуваних та невід’ємних прав людини право на супротив пригніченню. Так, в ст. 2 цієї Декларації зазначається, що: „Ціль будь-якого державного союзу складає забезпечення природних і невід’ємних прав людини. Такими є: свобода, власність, безпека і супротив пригніченню” [14, С. 85] .
Свого концептуального оформлення ця ідея набула в поглядах одного з співвітчизників Джона Лока, відомого англійського конституціоналіста Альберта Дайсі. В праці „Основи державного права Англії”, в якій, як відомо, автор заклав основи доктрини верховенства права „the rule of law”, було підняте питання про право на свободу публічних зібрань. Дайсі вказував, що будь-яка людина наділена правом влаштовувати публічне зібрання або на підтримку влади, або на підтримку опору. Звісно, це не стосується випадків, коли метою публічного зібрання є вчинення злочину зі застосуванням сили, порушення громадського спокою у той чи інший спосіб. У такому випадку зібрання саме собою стає незаконними зборами. У всіх інших випадках зібрання є законними, а тому державна влада не повинна перешкоджати їх проведенню. Вони не стануть незаконними зібраннями лише через те, що викличуть відчайдушний і незаконний спротив їх противників, і тому порушать мир та спокій в суспільстві. Навіть, якщо прості люди, які не бажають порушення миру і спокою в місті, звернуться до влади з проханням припинити зібрання, то влада не має законного права задовольнити таке прохання.
Отже, за висновком Дайсі, необхідно дотримуватися принципу, згідно з яким законне публічне зібрання не може бути заборонене чи припинене владою лише через те, що зібрання „вірогідно чи природно” може призвести до порушення спокою та миру. Ті ж „обмеження”, які застосовуються по відношенню до цього принципу і які „випливають із крайньої необхідності забезпечити мир у королівстві”, насправді є не чим іншим, як обмеженням свободи особи [15, С. 318].
Згідно з тлумаченням Дайсі, зібрання може бути законним, навіть якщо воно суперечить суспільному інтересові. Подібну ситуацію автор пояснював так: „А, В і С мають право організувати й провести зібрання, якщо воно спровокує опонентів на застосування сили і може навіть спричинити кровопролиття”. У цьому випадку ні держава, ні державні чиновники не можуть заборонити його проведення, бо цього не можна робити на підставі „припущення того, що публічне зібрання зможе спровокувати правопорушників на порушення миру та спокою” Такі правила (принципи) стосовно права на публічне зібрання випливають як із „правового духу” англійських інститутів влади, так і з процесу, в рамках якого рішення судів стосовно прав особи насправді перетворили право на публічні зібрання у складову частину конституційного права [15, С. 322].
Полярність в підходах до вирішення даного питання свідчить про його складність та багатогранність. З одного боку, не можна заперечити право людини опротестувати дії та накази нелегітимного державного правління, яке порушує невід’ємні права та свободи особи. Так на думку Франсуа Гізо: “ це право беззаперечне, якщо б це було не так, якщо б це право, навіть будучи невидимим, як воно і існує, не тяжіло над владами, які його заперечують, рід людський вже давно підпав би під владу тиранії, втративши свою гідність і щастя ” [16, С. 550]. З іншого боку: ” Схильність до бунту в людині так само сильна, як і любов до абсолютного панування, а дух бунтарства навіть проти законного суверена, проти справедливого закону є корінною вадою нашої природи “ [16, С. 550]. Тому надзвичайно важливо окреслити ту межу, яка б визначала легітимну поведінку як державної влади, так і громадянського суспільства.
Сучасна ліберально-демократична правова теорія розглядає право громадянської непокори в контексті проблеми співвідношення конституційно – правової держави та громадянського суспільства. Не дивно, що два найбільш впливових сучасних теоретиків ліберально-демократичної традиції – Джон Роулз та Роналд Дворкін – присвятили цьому питанню цілу низку праць. Як Роулз, так і Дворкін розуміють суспільний протест як дію, що суперечить закону, але яка відбувається в рамках прихильності праву. Обоє намагаються встановити легітимність громадянської непокори і межі терпимості до неї в умовах „майже справедливої” (Роулз) конституційної демократії. На їх думку, питання про те чи виправданою є громадянська непокора, залежить від того, наскільки закони та політичні інститути несправедливі, тобто наскільки вони порушують невідчужувані та невід’ємні права людини.
Так, на думку Джона Роулза, громадянська непокора – це „публічна, ненасильницька, свідома політична дія, що спрямована проти закону”, котра апелює до уявлення більшості про справедливість, спонукаючи до зміни закону або урядової політики [6, С. 321]. Дане визначення не вимагає від акту непокори порушення закону, який опротестовується. Як зазначає Роулз, питання про те, чи виправданим є підкорення, залежить від того, до якої межі закони і політичні інститути є несправедливими (нелегітимними). Коли мова йде про тоталітарний режим, який за своєю суттю є нелегітимним і спрямований проти невідчужуваних та невід’ємних прав людини, тоді порушення закону, як і силовий супротив чинній владі, можуть стати єдиними засобами ефективного протистояння проти несправедливої політики держави. Якщо ж політичний режим є легітимним або наближеним до легітимного, тобто таким, що в цілому відповідає принципам справедливості і лише окремі дії державних органів чи посадових осіб, або окремі закони носять несправедливий характер, то акції громадянського протесту набувають інших форм.
У ситуації коли в цілому існує життєздатний конституційний режим, який функціонує на основі легітимної конституції, однак недосконалої через те, що відсутній політичний процес, який би гарантував прийняття на її основі легітимних законів, перед громадянами з’являється зобов’язання виконувати не завжди справедливі закони чи накази чинної влади або, принаймні, не протистояти їм незаконними засобами. Такий обов’язок виникає у зв’язку з необхідністю підтримати легітимну конституцію, яку слід розглядати як спільну угоду, яка відповідає інтересам якщо не всіх, то, принаймні, більшості суспільства, в процесі укладання якої громадяни повинні зробити певні поступки один одному, можливо навіть відмовляючись, на деякий час, від частини своїх прав для приведення в дію конституційного режиму.
Це, безперечно, не означає, що необхідно відмовитись від невідчужуваних та невід’ємних прав, оскільки це суперечить самій природі легітимації. Йдеться лише про те, що громадяни узгоджують свої дії з нормами основного закону лише до тої міри, до якої це необхідно для того, щоб в рівних умовах розділити неминучі недоліки конституційної системи. В зв’язку з цим, перед людиною постає громадянський обов’язок не апелювати з особливою пристрастю до недоліків суспільно-політичного життя в якості причини опору державній владі, а також не використовувати неминучі недоліки в законодавстві у своїх приватних інтересах. Отож, Роулз тлумачить головний правовий принцип громадянської непокори таким чином: „ Якщо основні структури суспільного ладу загалом справедливі… ми повинні підпорядковуватися навіть несправедливому закону, якщо лише він не виходить за певні межі справедливості”[6, С. 313 ].
Роулз відкидає звинувачення, що означений принцип непідлеглості нелегітимним діям влади може призвести до анархії, дозволивши кожній особі вирішувати міру її послуху самостійно, і зазначає натомість, що кожен громадянин обов’язково відповідальний за свої вчинки. Якщо особа визнає політичні принципи, котрі лежать в основі конституції легітимного ладу, проте вирішує, що громадянська непокора виправдана, й поводить себе відповідно, то таке рішення є, безперечно, свідомим. Таким чином, кожен громадянин повинен узяти на себе відповідальність за власне тлумачення конституції та принципи справедливості, які вона обумовлює.
Більш ліберальним є тлумачення права на громадянський протест в правовій доктрині Роналда Дворкіна. На його думку питання про легітимний характер конституції завжди залишається відкритим. Навіть, якщо більшість громадян не порушуватиме цього питання, і статті конституції отримають відповідне тлумачення у Верховному суді, все одно жодна конституція не може інституціалізувати всі моральні права, якими володіє людина. Інакше кажучи, не існує такого моменту, коли можна було б сказати, що всі фундаментальні права затверджені та захищені, оскільки саме значення, тлумачення і об’єм фундаментальних прав з часом змінюється. Що може встановити конституція, так це визнання фундаментальних моральних прав особи в її відносинах з державою. В ній навіть можуть бути перераховані, в загальному вигляді, деякі з цих прав, але не можуть бути зафіксовані всі права, – і не тому, що список був би надто довгим, а тому, що змінюється трактування прав і завойовуються нові права, співзвучні ідеї існування моральних прав перед лицем держави.
Таким чином, Дворкін дає більш складну, в порівнянні з Роулзом, відповідь на питання, чому майже в легітимній конституційній демократії, яка визнає права, може легітимно виникати громадянський протест, і чому до нього необхідно відноситися не як до злочинного діяння чи відкритого заколоту. Дворкін погоджується з Роулзом стосовно того, що якщо влада приймає закон, який неправомірно втручається в життя індивіда від імені держави, то особа має моральне право порушувати цей закон. Однак Дворкін йде суттєво далі Роулза, стверджуючи, що не існує такого загального обов’язку, як послух закону у будь – яких випадках, тим більше, коли порушені моральні права. Проблема виникає не у випадку порушення моральних прав, а в ситуації сумнівних законів, коли існує сумнів стосовно його валідності: „Якщо закон сумнівний, громадянин може покладатись на власне судження, тобто він може робити те, що хоче, якщо вважає, що докази на користь того, що це дозволено законом, сильніші за протилежні”[17, С. 299]. Це звичайно, дуже вільне визначення спірного закону, оскільки відсутність ясності відноситься не до писаного тексту закону, а скоріше до ситуації, в якій опротестована правова норма.
Важливу складову правової доктрини Дворкіна займає питання про валідність закону. Згідно поглядів вченого, валідність закону передбачає неперервний процес його перевірки, відповідно, в якому до функцій судів входить і розгляд морально релевантних інтерпретацій принципів, які лежать в основі конституції. Звісно, що тут на карту поставлена не лише процедурна коректність законодавчого процесу, яка породила даний закон, але й інтерпретація моральних принципів, на яких виросла закріплена в конституції політична культура [5, С.741]. І про ці принципи можуть розмірковувати не лише судді, але й прості громадяни, оскільки випробування закону не являється монополією суддів.
В громадянській непокорі можна бачити ключовий елемент механізму перемін в конституційній демократії. Вона є важливим джерелом творення права (тобто інституціалізації моральних прав, до цього не інституціалізованих). Громадянський протест також ініціює процес навчання, в результаті якого розширюються межі і форми участі, доступної приватним особам в рамках зрілої правової культури. Отож, Дворкін пропонує динамічне розуміння того, яку роль відіграє громадянський протест в процесі творення прав і в просвіті суспільної думки.
Таким чином, можна дійти висновку, що громадянський протест – це публічна, ненасильницька, свідома політична діяльність, яка, однак направлена проти нелегітимного закону і здійснюється, як правило, з метою змін у законодавстві чи в політиці державної влади. Учасники громадянського протесту колективні суб’єкти апелюють до принципів конституційної демократії, до ідеї фундаментальних прав та свобод чи демократичної легітимності. Громадянський протест є засобом встановлення зв’язків між громадянським та політичним суспільством (чи громадянським та економічним співтовариством) в умовах безрезультатного використання всіх інших засобів впливу першого на друге. Акції громадянської непокори займають проміжне положення між конституційними формами політичної діяльності, з одного боку, і повстанням чи революцією – з іншого. Їх можна вважати крайньою, але в більшості випадків прийнятною формою протесту в рамках всього діапазону політичних методів, використовуваних у конституційно – правових демократичних державах.
Для того, щоб громадянська непокора зберігала свою легальність та легітимність, необхідно щонайменше дві важливі умови. По – перше, громадянський протест повинен бути врегульований нормами чинного законодавства, які б встановлювали чітку процедуру проходження акцій опору, із закріпленням прав та обов’язків учасників публічних акцій, а також гарантій реалізації цих прав. По – друге, легітимний характер громадянського опору в значній мірі залежить від високого рівня правової та політичної культури як членів громадянського суспільства, так і представників органів державної влади та місцевого самоврядування.
Аналіз конституцій та законодавства сучасних європейських демократичних держав свідчить про відсутність в більшості випадків спеціальних конституційних норм, які б безпосередньо закріплювали право громадян на проведення акцій громадянського опору публічній владі. На думку Р. Єнгібаряна, це пояснюється, очевидно, тим, що по – перше, дане право розглядається як похідне від народного суверенітету і тому само собою є зрозумілою його присутність в основному законі. По – друге, це право зовсім непросто юридично відмежувати від небезпеки спроб політичних екстремістів насильно захопити владу [18, С. 215]. Крім цього, в конституціях цих країн є закріплене право громадян на проведення мирних зборів та маніфестацій, яке передбачає можливість застосування акцій громадянської непокори спрямованих проти нелегітимних законів та дій публічної влади. Так відповідно до Основного Закону Австрії про загальні права громадян (ст.. 12): „Австрійські громадяни мають право зборів та створення об’єднань. Здійснення цих прав регулюється спеціальними законами” [19, С. 94 ]. Конституція Бельгії вказує на те, що бельгійці мають право збиратися мирно і без зброї, дотримуючись законодавства, яке може регулювати здійснення цього права, але у всякому випадку без попереднього дозволу (це положення не застосовується стосовно зборів, що проводяться під відкритим небом, на які повністю розповсюджується законодавство про поліцію) (ст.. 26) [19, С. 112]. Аналогічні положення існують практично у всіх демократичних конституціях.
Виключенням із загального правила є Конституція ФРН в якій дане право є закріплене. Так, в ст. 20, абз. 4 Основного Закону цієї держави зазначено, що: „Всі німці мають право чинити супротив кожному, хто спробує ліквідувати цей (вказаний в ст.. 20, абз. 1 – 3 – примітка автора) лад, якщо інші засоби не можуть бути використані” [19, С. 187]. Згідно Конституції Німеччини принципи, які закладають основи державного ладу (демократії, соціальної держави, поділу влад, федерального устрою, правової держави), є постійними і незмінними, в зв’язку з чим законодавець вважав за потрібне взяти їх під особливий захист. При цьому слід врахувати два аспекти, які важливі під час реалізації цього права. По-перше, право на громадянську непокору може бути застосоване, як це випливає з історії його виникнення, не лише до носія публічної влади, але й до „кожного”, хто спробує ліквідувати принципи конституційного ладу Німеччини, тобто проти революційних та правоекстремістських рухів. По-друге, до тих пір поки легітимна державна влада залишається здатною до дії, тільки вона одна має право виступати проти будь-яких зазіхань на основи конституційного ладу.
Право на застосування опору мають всі німці. Вони можуть бути окремими фізичними особами, або, як зазначається в коментарях до даної статті, що є ще більш важливо – здійснювати колективний опір [20, С. 204]. Об’єднання та союзи самі наділені правом проводити акцій громадянської непокори, якщо тільки вони не виконують державні повноваження. Керівним комітетам і правлінням правлячих партій, які є носіями ідеології чинної влади, таке право не надається. Цим правом володіють лише опозиційні партії.
В період непорушності конституційного ладу і нормального функціонування державної влади громадяни зобов’язані виконувати акти публічної влади. Конституція забороняє їм чинити самосуд (вимога громадянської покори) стосовно державних актів.
Подібні положення містяться в конституціях окремих постсоціалістичних держав (Угорщина, Чехія, Хорватія). Наприклад в чеській Хартії основних прав та свобод громадянам надано право чинити опір кожному, хто намагається ліквідувати встановлений нею демократичний лад: „Громадяни мають право чинити опір кожному, хто посягає на демократичні принципи прав людини та основних свобод, що закладені Хартією, якщо діяльність конституційних органів або активне застосування правових норм є неможливими” [22, с. 516].
В Конституції України відсутня норма, яка б закріплювала право громадянської непокори, хоча як засвідчують події останніх років дане право потребує свого конституційного регулювання. Тим більше, що воно, на нашу думку, логічно випливає з принципу народного суверенітету, який закріплений в ст. 5 Основного Закону. Якщо, згідно Конституції: „Право визначати і змінювати конституційний лад в Україні належить виключно народові і не може бути узурповане державою, її органами або посадовими особами” і більше того: „ Ніхто не може узурпувати державну владу”, то у випадку, коли хто-небудь з носіїв публічної влади, чи будь-хто інший, спробує в супереч волі народу узурпувати владу в державі, український народ, як ”носій суверенітету і єдине джерело влади” може і повинен застосувати всі можливі засоби опору (включаючи і силові), для того, щоб перешкодити таким антиконституційним нелегітимним діям.
Крім цього, в Основному Законі нашої держави передбачені форми реалізації цього права. Це, зокрема, ст. 39 Конституції, яка надає громадянам право збиратися мирно, без зброї і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації, про проведення яких завчасно сповіщаються органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, та ст. 44, яка закріплює за громадянами право на страйк для захисту своїх економічних та соціальних інтересів. Якщо право на страйк знайшло свою конкретизацію у спеціальному законі (Закон України „Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)” від 3 березня 1998 р.), то право на мирні збори на сьогоднішній день є законодавчо не врегульоване.
Відсутність Закону про порядок організації та проведення мирних масових заходів та акцій суттєво обмежує права та свободи громадян України і провокує порушення цих прав та свобод з боку державних органів, і на жаль, в тому числі, і судових органів [ 22, с. 77 ]. Тому, ця проблема потребує якнайшвидшого вирішення. Прийняття даного закону безпосередньо пов’язане з демократичними трансформаціями, які відбуваються в нашій країні і є умовою її інтеграції в загальноєвропейський правовий простір. На даний час порядок проведення мирних зборів в Україні крім ст. 39 Конституції регулюють лише такі джерела права як: Конвенція про захист прав людини і основних свобод (1950 р.), Указ Президії Верховної Ради СРСР „Про порядок організації і проведення зборів, мітингів, походів і демонстрацій в СРСР” від 28 липня 1988 року (зокрема, ті статті, які не суперечать Конституції України) та Рішення Конституційного Суду України від 19 квітня 2001 року (справа щодо завчасного сповіщення про мирні зібрання).
Так, Конституційний Суд за поданням Міністерства внутрішніх справ України щодо офіційного тлумачення положення частини першої ст. 39 Конституції України у своєму рішенні висловився з цього приводу наступним чином: „Право громадян збиратися мирно, без зброї і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації, закріплене в статті 39 Конституції України, є їх невідчужуваним і непорушним правом, гарантованим Основним Законом України”. Конституційний Суд України дійшов висновку, що: „визначення строків завчасного сповіщення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування з урахуванням особливостей мирних зібрань, їх форм, масовості, місця і часу проведення, тощо є предметом законодавчого регулювання”.
Разом з тим в мотивувальній частині цього рішення Конституційний Суд вказав: „Згідно з частиною третьою статті 8 Конституції України норми Конституції України є нормами прямої дії. Вони застосовуються безпосередньо незалежно від того, чи прийнято на їх розвиток відповідні закони або інші нормативно-правові акти”. Інакше кажучи, особливості проведення зборів, мирних походів і демонстрацій хоча і повинні бути врегульовані за допомогою закону, але його відсутність не може і не повинна служити перешкодою для реалізації права особи на свободу зібрань.
Особливістю регулювання цієї сфери є пошук балансу між забезпеченням свободи і порядку [22, с. 75]. Обмеження цієї свободи, передбачені Конституцією, потребують свого врегулювання в законі. До прийняття такого закону, через відсутність законодавчо закріплених критеріїв судового визначення інтересів національної безпеки та громадського порядку, виходячи з тексту ст. 39 Конституції України, навіть суд не може накладати такі обмеження через високу імовірність можливого порушення конституційного права особи на мирні зібрання.
При розгляді цього питання необхідно відзначити точку зору Європейського суду з прав людини щодо обмеження цього права. Так, зокрема, згідно ч. 2 ст. 11 Конвенції про захист прав людини і основних свобод: „Здійснення цих прав не підлягає жодним обмеженням, за винятком тих, які встановленні законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах державної безпеки і суспільного спокою, з метою запобігання безпорядків і злочинності, захисту здоров’я і моральності чи захисту прав та свобод інших осіб…” [23, с. 71]. В практиці Європейського суду вирішення питання чи є втручання, встановлене законом, має свою особливість. Суд аналізує не лише конкретний закон, а усе законодавство, правове обрамлення в цілому [21, с. 76]. У справі Таммер проти Естонії Суд наголосив, що однією з вимог, що випливає з поняття „встановленні законом” є передбачуваність наслідків.
Таким чином, для того, щоб можна було обмежити свободу мирно збиратися, яку захищає не лише Конституція України, але й Конвенція, необхідно чітко і однозначно за допомогою закону, у відповідності до Конституції закріпити критерії обмеження цієї свободи, які б давали можливість особі регулювати свою поведінку і мати змогу передбачати наслідки своїх вчинків. Крім цього в зазначеному законі необхідно в окремі статті передбачити можливість громадянам України чинити опір кожному (включаючи і вищих посадових осіб держави), хто спробує узурпувати публічну владу, спрямовуючи її проти основоположних принципів конституційного ладу держави, які закріплені в ст. 1 Основного Закону, якщо не можуть бути використанні інші засоби. Прийняття такого закону, на наше переконання, надало б реального змісту принципу демократичної легітимності, який закладені в Конституції України.
Однак, забезпечення права громадянської непокори залежить не лише від його законодавчого регулювання, але й від рівня правової та політичної культури як представників органів державної влади так і простих громадян. Необхідно усвідомити, що громадянський протест – це свого роду випробування на толерантність державної влади до свого народу і народу до державної влади. Відносини між державою та суспільством завжди містить у собі елемент соціально-політичної напруги і тому пов’язані з співвідповідальністю. Так існуюча державна влада, навіть у період протистояння, повинна дотримуватися певних правил, що дало б підстави розглядати її дії як легітимні. По-перше, для того щоб відновити довіру громадян до себе, владні структури повинні бути готові до діалогу з опозицією. По-друге, проходження такого діалогу повинно об’єктивно висвітлюватися в ЗМІ. По-третє, сформована в процесі діалогу спільна позиція повинна знайти відображення в законодавстві та рішеннях влади. По-четверте, влада повинна публічно визнати свої помилки.
Натомість громадяни звертаючись до акцій громадянського опору як дієвому механізму впливу на діяльність публічної влади, також повинні взяти на себе певні злблв’язання. По-перше, як випливає з поняття „громадянська непокора” – це публічна акція. А принцип публічності передбачає, що учасники таких акцій відкрито і чесно повідомляють про їх проведення як органи державної влади та місцевого самоврядування, так і широку громадськість. По-друге, громадянська непокора – це ненасильницька акція, оскільки будь-яке насильство породжує інше насильство, що неминуче пов’язано з порушенням прав і свобод людини та громадянина. А це суперечить меті акцій опору, які покликані захищати права. По-третє, громадянська непокора – це свідома дія людини, яка є результатом її глибоких внутрішніх переконань, за які вона готова нести всю відповідальність перед законом. Як слушно зазначає Аллан Т. в своїй праці „Конституційна справедливість”: „кожен чинить автономно, проте відповідально”, маючи на увазі участь громадян в акціях громадянської непокори [24, с. 123]. Тому, кожна людина повинна взяти на себе відповідальність за власне тлумачення конституції та принципи легітимності, які вона обумовлює. По-четверте, громадянська непокора – це є легальна акція, а тому демонструючи свій протест проти дій чинної влади чи нелегітимних законів, які були прийнятті нею, громадяни повинні діяти в межах чинного законодавства (виключення може становити ситуація, коли законодавством заборонено будь-які акції протесту проти публічної влади), намагаючись на основі демократичної процедури його удосконалювати. Як зазначав І. Ільїн, пошук справедливості повинен відбуватися „за допомогою закону і на основі закону” [ 25, с. 253 – 254].
Таким чином, здатність громадян в організований публічний спосіб протистояти не завжди законним діям влади в межах чинного законодавства є свідченням високого рівня правосвідомості, в той час як готовність влади в межах публічного діалогу відстоювати свої позиції і вміти визнавати свої помилки є ознакою легітимності влади.

Список використаної літератури:
Сіренко В.Ф. Легальність та легітимність державної влади. – К.: Оріяни, 2006. – 60 с.
Ковальчук В. Проблема конституційності та легальності публічної влади в умовах формування правової, демократичної держави: вітчизняний досвід // Право України. – № 6. – 2008. – С.35-40.
Чиркин В.Е. Легализация и легитимация государственной власти в постсоциалистическом обществе // Государство и право. – № 8. – 1995. – С.62-67.
Дибиров А.-Н.З. Теория политической легитимности: курс лекций. – М.: Российская политическая энциклопедия, 2007. – 272 с.
Джин Л. Коэн, Эндрю Арато. Гражданское общество и политическая теория. Пер.с англ. / Общ. Ред И.И. Мюрберг. – М. Издательство «Весь мир», 2003. – 784 с.
Ролз Дж. Теория справедливости. – Новосибирск: Издательство Новосибирского университета, 1995. – 536 с.
Енциклопедія політичної думки / Пер. з англ. – К.: Дух і літера, 2000. – 472 с.
Торо Г.Д. Высшие законы. – М.: Издательство «Республика», 2001. – 351 с.
Гобс Томас. Левиафан или материя, форма и власть государства церковного и гаржданского. / Сочинения в 2 т. – М.: Издательство „Мысль”. – Т.2. – 736 с.
Кельзен Ганс. Чисте правознавство: З дод.: Пробл. справедливості / Пер. з нім. О.Мокровольського. – К.: Юніверс, 2004. – 496 с.
Конституции социалистических государств: Сборник в 2 т. Т.1 / Под ред. Б.А.Страшуна, Б.Н.Топорнина, Г.Х.шахназарова. – М.: Юрид. лит., 1987. – 336 с.
Історія української Конституції / Упоряд. А.Г.Слюсаренко, М.В.Томенко.- К.: Право, 1997. – 464 с.
Кушніренко О.Г., Слінько Т.М . Права і свободи людини і громадянина: Навчальний посібник. – Х.: Факт, 2001. – 440 с.
Хрестоматия по всеобщей истории государства и права . Т.2. / Под. ред. К.И.Батыра, Е.В.Поликарповой. – М.: Юристь, 1996. – 520 с.
Дайси А.В. Основы государственного права Англии. Пер. с англ. / Под ред. П.Г.Виноградова. – М.: Типография И.Д.Сытина, 1907. – 671 с.
Гизо Франсуа. Политическая философия: о суверенитете / Классический французкий либерализм: Сборник / Пер. с фр. – М.: Российская политическая енциклопедия , 2000. – 592 с.
Дворкін Рональд. Серйозний погляд на права / Пер. з англ. А.Фролкін. – К.: Основи, 2000. – 519 с.
Енгибарян Р.В. Конституционное развитие в современном мире. Основные тенденции. – М.: Норма, 2007. – 496 с.
Конституции государств Европейского союза. – М.: Инфра-Норма, 1997. – 816 с.
Соколов А.Н. Правовое государство: от идеи до ее материализации. – Калининград: ФГУИПП «Янтарный сказ», 2002. – 456 с.
Конституції нових держав Європи та Азії. – К: Українська правнича фундація, 1996. – 529 с.
Тополевський Р. Правове регулювання свободи зібрань в системі джерел права України: колізії, непорозуміння чи злий жарт? // Свобода мирних зібрань та свобода об’єднань в Україні. – Х.: Фоліо, 2002. – С. 73-78.
Международная защита прав человека. Документы и комментарии. – Харьков: ООО «Синтекс, ЛТД», 1998. – 298.
Т. Р. С. Аллан. Конституційна справедливість. Ліберальна теорія верховенства права. – К.: Видавничий дім „Києво–Могилянська академія”, 2008. – 385 с.
Ильин И. Путь к очевидности. – М: Издательство «Республика», 1993. – 376 с.

Анотація. Дана стаття присвячена проблемі взаємовідносин між громадянським суспільством та публічною владою і зокрема механізмам забезпечення легітимності влади. Одним з таких дієвих механізмів є акції громадянської непокори, які можуть і повинні бути застосовані в межах конституційно – правового регулювання.

Статья посвящена проблемам взаимоотношений между гражданским обществом и публичной властью, а также механизмам обеспечения легитимности власти. Одним из таких действующих механизмов являются акции гражданского неповиновения, которые могут и должны быть применены в границах конституционно-правового регулирования.

This article is dedicated to the problem of relationship between civil society and public power, to the mechanisms of legitemacy guaranteeing of authority specifically. One of such effective mechanisms is public protest actions, which can and should be applied within the bounds of constitutional and legal regulation.

Анотація. У статті аналізується значення конституції для суспільства та держави, і зокрема, зосереджується увага на одній з її функцій, а саме функції легітимації державної влади. Таку функцію конституція виконує якщо її розглядати як установчий акт всього народу, прийняття якого стає можливим в результаті суспільного консенсусу та демократичної процедури.

Питання про значення конституції для суспільства та держави в правовій літературі висвітлювалося неодноразово. Ще в ХІХ столітті цій проблемі було присвячено праці таких відомих європейських конституціоналістів як: Г. Єллінек ((Еллинек Г. Конституции, их изменения и преобразования / Пер. с нем., под ред. Б.А.Кистяковского. – СПб.: Издание Юридического книжного склада „Право”, 1907. – 94 с.)), Л. Дюгі ((Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства / Перевод А.Ященко, В.Краснокутский, Б.Сыромятников, Предисловие П.Новгородцева. – М.: Типография Т-ва И.Д.Сытина, 1908. – 671 с.)), Ф. Лассаль ((Лассаль Ф. Сущность конституций // Лассаль Ф. Сочинения. – Т. 2. – Спб., 1905. – С. 2 – 27.)) та ін. Ця тема знайшла своє логічне продовження в працях сучасних українських вчених, серед яких якісно відрізняються роботи Ю.Тодики ((Тодика Ю.М. Конституція України: проблеми теорії і практики: Монографія. – Х.: Факт, 2000. – 608 с.)), О. Скрипнюка ((Скрипнюк О. В. Конституція України та її функції: проблеми теорії та практики реалізації. До десятої річниці прийняття Конституції України. – К.: Академія правових наук України, 2005. – 168 с)), В. Шаповала ((Шаповал В.М. Сучасний конституціоналізм: Монографія. – К.: Юридична фірма „Салком”; Юрінком Інтер, 2005. – 560 с.; Шаповал В. Питання теорії конституції в реаліях сучасної України // Сучасний конституціоналізм: досвід нових демократій. Матеріали першого засідання Українсько-польського клубу конституціоналістів. Грудень, 2006 / За ред. В. Шаповала, В. Сшкидло, П. Стецюка. – Київ-Львів: Юриспруденція, 2008. – 140 с.)), П. Стецюка ((Хабриева Т. Я., Чиркин В.Е. Теорія современной конституции. – М.: норма, 2005. – 320 с.)). Дана проблема була висвітлена в працях російських вчених: В. Чіркіна, Т. Хабрієва ((Лучин В.О. Конституционные деликты // Государство и право. – 2000. – № 1. – С. 12 – 19.)), В. Лучіна ((Стецюк П.Б. Основи теорії конституції та конституціоналізму. Частина перша: Посібник для студентів. – Львів: Астролябія, 2003. – 232 с.)), І. Кравця ((Кравець И.А. Российский конституционализм: Проблемы становления, развития и осуществления. – СПб.: Издательство Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2004. – 675 с.)).

В творах цих авторів детально проаналізовано роль та призначення конституції в правовій державі і, зокрема, визначенні функції основного закону, тобто напрямки реалізації конституціоналізму. На одній з таких функцій, яка в недостатньо повній мірі була висвітлена в науковій літературі, а саме функції легітимації державної влади, буде зосереджена увага даного дослідження.

Історія світового конституціоналізму є яскравим свідченням того, що конституція в будь-якій державі, яка претендує на статус правової та демократичної, це перш за все акт установчої влади народу, яка є первинною відносно так званих установлених влад, до яких з-поміж інших належить і законодавча влада. Серед зарубіжних вчених пануючою сьогодні є думка про те, що конституція є виразом спільної волі народу, який формує чи модернізує свою державність для досягнення спільних цілей. Ще Дж. Лок розглядав конституцію як свого роду договір про правила співіснування та публічну владу. В цьому контексті слушним є висловлювання Томаса Пейна: «Конституція не є документом уряду, а документом людей, які входять до уряду. А уряд без конституції – це влада без права на неї» ((Пейн Т. Права людини / Пер. з англ.. Ігор Савчак. – Львів: літопис, 2000. – 288 с.)). Теж саме стосується і правової держави, яка формується в результаті боротьби громадянського суспільства з поліцейською державою і являється дітищем цього суспільства.

Отож, будучи за своєю сутністю продуктом суспільних відносин, конституція завжди відображає цілі та очікування людей. Правова теорія знає щонайменше два підходи до розуміння соціальної сутності конституції. Відповідно до першого – конституція являє собою юридичний акт, що виражає реальну розстановку сил в класовому суспільстві. Одним з перших цю думку висловив відомий німецький соціаліст Ф. Лассаль: «Конституція країни – це фактичне співвідношення сил, існуючих в країні, писана конституція лише тоді міцна і має значення, коли являється точним вираженням реальних співвідношень суспільних сил» ((Лассаль Ф. Сущность конституций // Лассаль Ф. Сочинения. – Т. 2. – Спб., 1905. – С. 2 – 27.)). Сутність конституції, зазначає Ф. Лассаль, проявляється через соціальну, національну та політичну боротьбу. Така конституція виражає і закріплює стан конфлікту в суспільстві.

Таке розуміння соціальної сутності конституції не можна вважати безпідставним, адже в багатьох випадках виникнення конституцій супроводжує соціально-економічна, політична, міжнаціональна боротьба. Звісна річ, що конституція підпадає під вплив ускладнюючих її зіткнень та протиріч. Разом з тим, класове розуміння сутності конституції за своєю природою є регресивним, оскільки апріорі суперечить ідеї правової демократичної держави. Більше того, конституція взагалі не можлива, якщо суспільство не готове до миру, який є результатом консенсусу.

Тому, представники іншого підходу, щодо розуміння сутності конституції, які становлять сьогодні більшість вчених конституціоналістів, погоджуються з тим, що конституція повинна проявлятися не в реєстрації результатів політичної боротьби – перемозі однієї частини населення над іншою, а в юридичному закріпленні узгоджених інтересів та волі всіх тих соціальних груп, включаючи етнічні, які в силу історичних умов стали єдиним народом спільної для них держави. Конституція як джерело легітимності влади в такій державі є результатом громадянського миру та суспільного консенсусу, соціальної солідарності. Принагідно згадати, що ще відомий французький правознавець Л. Дюгі висловлював думку про те, що конституція має бути втіленням ідеї соціальної солідарності, яка є універсальним законом розвитку суспільства і будь-який закон набуває обов’язкову силу не завдяки волі правителів, а завдяки його відповідності праву соціальної солідарності ((Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства / Перевод А.Ященко, В.Краснокутский, Б.Сыромятников, Предисловие П.Новгородцева. – М.: Типография Т-ва И.Д.Сытина, 1908. – 671 с.)).

Отож, конституція є результатом консенсусу між людьми. Саме консенсус являється тією необхідною опорою, без якої конституціоналізм стає неможливим і залишається лише красивою ідеєю. В цьому контексті слушною є думка професора політології Генріха Оберройтера, який зазначає, що жити за конституцією – значить, перш за все, мати волю та здатність знаходити консенсус та проводити державну інтеграцію ((Оберойтер Генріх. Що значить „жити за конституцією”? // Вибори та демократія. – 2009. – № 4 (22). – С. 85 – 92.)). У суспільстві, продовжує свої міркування Г. Оберройтер, де існує багатокультурність або бікультурність, де існують етнічні розбіжності, де є національні меншини, що хочуть бути почутими та вимагають урахування їхньої думки, ця воля до консенсусу має виходити на перше місце – як воля до конституції. Скрізь, де існують складнощі з багатокультурністю чи бікультурністю або ж із етнічними розбіжностями, важливими є кроки зі ствердження консолідуючих структур. Актуальним на сьогодні є пошук такої організації державного правління, яка б надала можливість брати участь у формуванні та функціонуванні публічної влади всім існуючим етносам.

Суспільний консенсус є результатом залучення до політичного дискурсу якомога більшої кількості людей, незалежно від їх національного та соціального походження, релігійних чи інших переконань, статі та кольору шкіри. Це стосується також процедури прийняття чи внесення змін до конституції. Як ми зазначали, конституція є актом установчої влади народу і тому його політична воля в цьому питанні є першочерговою. Принагідно сказати, що саме таке розуміння природи конституції знайшло відображення в перших рішеннях Конституційного Суду України. Так у мотивувальній частині свого рішення від 11 липня 1997 року № 3-зп Суд вказав: «Отже, прийняття Конституції України Верховною Радою України було безпосереднім актом реалізації суверенітету народу, який тільки одноразово уповноважив Верховну Раду України на її прийняття» ((Конституційний Суд України: Рішення. Висновки. 1997-2001 / Відповід. редакт. канд. юрид. наук П.Б.Євграфов. – К.: Юрінком Інтер, 2001. – 512 с.)). Розвиваючи цю ідею Конституційний Суд уже в наступному рішенні від 3 жовтня 1997 року № 4-зп зазначив, що: «Конституція України за своєю юридичною природою є актом установчої влади, що належить народу» ((Конституційний Суд України: Рішення. Висновки. 1997-2001 / Відповід. редакт. канд. юрид. наук П.Б.Євграфов. – К.: Юрінком Інтер, 2001. – 512 с.)).

Лише народ знає якими повинні бути конституція та конституційні закони. На цьому, зокрема, наголошував І. Кант, який вважав, що гарантувати справедливість закону може лише реалізація ідеї самозаконодавства, оскільки «лише самому собі ніхто не може причинити несправедливість» ((Кант И. О поговорке «может это верно в теории , но не годиться для практики» // И. Кант Сочинения. В 8-ми томах. Т.8. – М.: Чоро, 1994. – С. 180-190.)). Думку останнього продовжив сучасний німецький філософ Ю. Габермас, який вказав на те, що формалізація волі народу, надання їй загальнообов’язковості потребує трансформації влади як панування у такий стан, коли сам народ дає собі закони. Це стосується і демократичної процедури прийняття конституції. В демократичні державі, як вказує Ю. Габермас, конституція виражає формальний консенсус ((Хабермас Ю. Демократия, разум, нравственность. Московские лекции и интервю – М.: Издательский центр „Академия”, 1995. – 246 с.)). Таке розуміння природи конституції є актуальним сьогодні для України, зокрема, в контексті обговорення питання про участь громадян в прийнятті змін до Основного Закону.

Однак, конституція є не лише результатом консенсусу та демократичної легітимації, але й сама виконує функцію консолідації та легітимації публічної влади в правовій демократичній державі. Так, на думку В. Чіркіна, участь населення в підготовці та прийнятті конституції надає легітимність існуючим порядкам ((Лучин В.О. Конституционные деликты // Государство и право. – 2000. – № 1. – С. 12 – 19.)). В державі, в якій принципи верховенства права, прав людини та народовладдя стають загальновизнаними цінностями, конституція є основою консенсусу та легітимності публічної влади. Конституція, як джерело консенсусу в середині влади передбачає, що всі політичні сили в державі беруть на себе зобов’язання по-перше, дотримуватися вищезазначених конституційних принципів, по-друге, визнавати обов’язковість самої конституції.

Конституція – це нормативний акт, який регулює політичний процес і встановлює правові межі функціонування публічної влади. Знехтування цими правовими межами неминуче веде до негативних наслідків трансформації права в політику. Саме на цю негативну сторону конституційного процесу вказав заступник секретаря Венеціанської Комісії Томас Маркерт, проаналізувавши політичну ситуацію в Україні: «Українські політики хочуть гратися конституційними правилами замість того, щоб грати за ними» ((Оберойтер Генріх. Що значить „жити за конституцією”? // Вибори та демократія. – 2009. – № 4 (22). – С. 85 – 92.)).

Конституція в правовій демократичній державі це не результат політичних дискусій та компромісів, а як підкреслив німецький фахівець в галузі конституційного права Герман Геллер, вона – детермінанта, тобто визначальна сила цих дискусій, що забезпечує незалежність від політичних випадковостей і від політичного свавілля, що захищає суспільний та державний лад ((Оберойтер Генріх. Що значить „жити за конституцією”? // Вибори та демократія. – 2009. – № 4 (22). – С. 85 – 92.)). Конституція не є законодавчим актом, який закріплює владні повноваження якоїсь однієї політичної сили і тим більше однієї особи, навіть президента держави. Поважати конституцію – значить вміти обмежити свої власні наміри та власні інтереси, пожертвувавши ними за ради загальносуспільного блага. Поважати конституцію – значить відмовитися від перекручення норм при її тлумаченні на користь тої чи іншої політичної сили. І врешті решт, поважати конституцію – значить неухильно дотримуватися її всіма учасниками конституційного процесу і, в першу чергу, публічною владою, яка своїми діями закладає основи законності та правопорядку і зміцнює повагу до чинної влади. Таке ставлення до конституції є особливою умовою функціонування правової системи держави на перехідних етапах розвитку, так званих транзитних демократій.

Отож, конституція є основою легітимності публічної влади, а це означає, що її дотримання чинною владою є запорукою того, що суспільство визнаватиме таку владу справедливою, законною та доцільною. А це є гарантією стабільності будь-якого політичного режиму, який функціонує на основі конституціоналізму. Виходячи з цього, конституція поряд з іншими функціями виконує функцію легітимації державної влади, яку можна простежити на трьох рівнях ((Кравець И.А. Российский конституционализм: Проблемы становления, развития и осуществления. – СПб.: Издательство Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2004. – 675 с.)).

Установлення конституційних органів влади і закріплення їх повноважень являється статусною легітимацією. Конституція може встановлювати принципово нові органи державної влади або знову легітимізувати раніше існуючі органи з оновленим статусом чи зміненим (розширеним, звуженим) об’ємом повноважень. Так, Конституція України 1996 року установила Верховну Раду України, як єдиний законодавчий орган держави, яка стала свого роду прототипом існуючої в радянський період Верховної Ради Української РСР. Разом з тим, набув конституційної легалізації інститут Президента, який з 1991 року став певною новацією в історії незалежності України. Однак, зміни до Конституції 8 грудня 2004 року суттєво модифікували статус і об’єм повноважень Глави держави та Кабінету Міністрів. Так Уряд держави відповідно до нової редакції Конституції набув більш реального статусу вищого органу в системі органів виконавчої влади, ставши підконтрольним та підзвітним не Президенту, а Верховній Раді України.

Другий рівень легітимації державної влади – це процедурна легітимація, яка проявляє себе під час різноманітних способів формування органів державної влади, передбачених конституцією. Процедурна легітимація може бути заснована на виборах, призначенні та конкурсі. Для законодавчих та представницьких органів державної влади та місцевого самоврядування, формування яких відбувається на основі виборів (всезагальних, рівних, прямих, вільних, шляхом таємного голосування), процедурна легітимація спирається на принцип абсолютної чи відносної більшості, а також на пропорційне врахування голосів виборців, якщо застосовується пропорційна виборча система. Шляхом всезагальних і прямих виборів заміщається посада і Президента України, який отримує загальнонаціональний мандат безпосередньо від народу. Для органів виконавчої та судової влади характерним є застосування принципу призначення. Принагідно сказати, що процедурна легітимація в Україні потребує суттєвого реформування в напрямку більшої прозорості, доступності та контрольованості.

В Європейській практиці функціонування правових демократичних держав процедурна легітимація не обмежується лише формуванням органів державної влади та місцевого самоврядування, але й застосовується під час обговорення та прийняття важливих нормативних актів, в тому числі й конституції. Так конституційного закріплення набули такі форми громадянської участі в законотворенні, зокрема народні законодавчі ініціативи, дорадчі опитування громадян, народні вето та інші. В цьому контексті слушною є думка Ю. Габермаса про те, що: «Лише процедурні умови демократичного створення правових статутів забезпечують легітимність прийнятого закону» ((Habermas J. Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy. – Cambridge: Polity Press, 1996.)). Перспективи подальшого розвитку України як правової демократичної держави також пов’язані з урізноманітненням форм участі громадян в демократичному процесі та їх конституційно-правовому забезпеченні.

Третій рівень функції легітимації конституції найбільш складний і вимагає чітких орієнтирів для розуміння і реалізації. Це функціональна легітимація державної влади, яка передбачає певні вимоги до змісту діяльності органів влади та вищих посадових осіб держави. Вона вимагає систематичної змінюваності влади та її підконтрольності громадянському суспільству. Політичний контроль за державною владою є неодмінною умовою її легітимності, тому потребує свого конституційного закріплення. Лише контрольована державна влада має перспективи бути справедливою та ефективною. На сучасному етапі український конституціоналізм відчуває найбільші труднощі в сфері функціональної легітимності влади в зв’язку з низьким рівнем забезпечення прав та свобод людини і громадянина, а також недостатньою ефективністю реалізації соціальних функцій держави.

Функція легітимації конституції реалізується через дотримання конституційних принципів. Конституційні принципи легітимності державної влади являють собою відправні засади, незаперечні вимоги висунуті до формування та функціонування державних органів із метою чіткого визначення їх повноважень та спрямування діяльності на забезпечення як особистих, так і суспільних прав. Це своєрідна система координат, в рамках якої розвиваються правовідносини між публічною владою та громадянським суспільством, і одночасно вектор, який визначає напрямок їх розвитку. Конституційні принципи легітимності державної влади визначають правила організації та функціонування як самої державної влади, так і процес її взаємодії з інститутами громадянського суспільства.

Такі принципи мають легітимний характер, якщо вони з’явилися на основі певної конституційної традиції, мають універсальний характер і визнаються всіма членами громадянського суспільства. На таких принципах формуються конституції правових демократичних держав, вони також закладені в основу Конституції України. До останніх, перш за все, слід віднести: принцип народовладдя, правового захисту прав та свобод людини і громадянина, верховенства права.

Одним з основних конституційних принципів легітимності державної влади є принцип народовладдя, відповідно до якого народ є носієм суверенітету та єдиним джерелом влади у державі. Відповідно до цього принципу народ виступає активним учасником в процесі формування та функціонування публічної влади, тобто є суб’єктом владарювання. Одночасно народ здійснює контроль за владою та усуває від влади тих її носіїв, які втратили довіру громадян, а відтак – легітимність.

Свого роду квінтесенцією принципу народовладдя є стаття 5 Конституції України, яка проголошує в Україні республіканський лад, який, як слушно зазначає А. Заєць, є вільним устроєм, заснований на порядку, пов’язаному насамперед з легітимацією влади на основі вільних виборів, що дозволяють відтворити вільний лад і зводять до мінімуму авторитарне переродження держави ((Заєць А.П. Правова держава в контексті новітнього українського досвіду. – К.: Парламентське видавництво, 1999. – 248 с.)). Конституція визначає такий спосіб легітимації державної влади, відповідно до якого саме народ є джерелом влади, що необхідно відповідно до тлумачення Конституційного Суду України, викладеному у мотивувальній частині Рішення від 05 жовтня 2005 року № 6-рп/2005, розуміти так: «Влада народу є первинною, єдиною і невідчужуваною та здійснюється народом шляхом вільного волевиявлення через вибори, референдум, інші форми безпосередньої демократії у порядку встановленому Конституцією та законами України, через органи державної влади та місцевого самоврядування, сформовані відповідно до Конституції та законів України» ((Конституційний Суд України: Рішення. Висновки. 2005 / Відповід. редакт. канд. юрид. наук П.Б.Євграфов. – К.: Юрінком Інтер, 2006. – 232 с.)).

Конституція України, визнаючи суверенне право народу на владу передбачає можливість змінювати конституційний лад держави виключно народу і забороняє узурпацію державної влади будь-яким органом чи посадовою особою держави, а також громадянами. Ідеолого-політичним підкріпленням цих положень слугують: з одного боку, відмова від обов’язкової державної ідеології та проголошення свободи політичної діяльності (ст. 15 Конституції) і тим самим попередження спроб відмови від права і захоплення влади шляхом ідеологічної легітимації влади; а з іншого – визнання світського характеру держави, гарантування права на свободу світогляду та віросповідання (ст. 35 Конституції) з метою унеможливлення будь-яких спроб релігійної легітимації державної влади.

На нашу думку, Основний Закон України необхідно доповнити ще однією статтею, або принаймні конкретизувати існуючу, пунктом про те, що принципи побудови держави, які закріплені в ст. 1 Конституції є непорушним і тому всім тим хто спробує ліквідувати цей конституційний лад, громадяни України мають право чинити опір, якщо не можуть бути використані інші засоби. Вважаємо за необхідне помістити дану статтю під особливий захист, як це, зокрема, передбачено ст. 20 Конституції Федеративної Республіки Німеччини ((Конституции зарубежных государств. Учебное пособие. 2-е изд., исправ. и доп. – М.: Издательство БЕК, 1997. – 586 с.)).

Наявність такої норми в конституції є актуальною для всіх країн, які в недалекому минулому перебували під пануванням тоталітарних чи авторитарних режимів, у тому числі і для України. Вітчизняний законодавець передбачив кримінальну відповідальність за дії спрямовані на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або за захоплення державної влади (ст. 109 Кримінального кодексу України) та за посягання на територіальну цілісність і недоторканість України (ст. 110 Кримінального кодексу України). Однак, вказані норми є ефективними лише за умови, коли в країні пануючим буде легітимний режим, натомість, в ситуації нелегітимного правління єдиною силою яка здатна йому протистояти є колективна воля народу – народний суверенітет.

Правовий захист прав та свобод людини є тим принципом який задекларований в Конституції України як пріоритетний для державної влади. Так згідно статті 3 Основного закону: людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Закріплення цього принципу на рівні Конституції засвідчує про якісно новий підхід у ставленні держави до людини.

Водночас, слід звернути увагу на те, що вказане формулювання статті 3 Конституції України містить в собі певні суперечності, на що свого часу цілком обґрунтовано вказувала Венеціанська Комісія у своєму висновку щодо відповідності Конституції України європейським стандартам ((European Commission for Democracy through Law: Opinion on the Constitution of Ukraine? Adopted by the Commission at its 30^th Plenary Meeting in Venice, On 7-8 March 1997. Doc. CDL-INF (97) 2. – Strasbourg, 11 March 1997. – P.3.)). Адже зазначене положення частини першої статті 3 Основного Закону розглядає людину як «найвищу соціальну цінність», тоді як важко погодитися з тим, що сама людина, її життя та здоров’я, честь і гідність є тими вартостями, що породжуються виключно суспільством чи належать виключно йому. Здоровий глузд і набуті людством знання доводять, що людина як жива істота, яка наділена розумом та волею є найдосконалішим витвором Природи, і саме цим визначається її цінність. Тому життя, здоров’я і гідність людини потребують охорони і захисту не тому, що людина є цінною і корисною для суспільства, а перш за все тому, що вона сама є самодостатньою цінністю.

Саме таке природно-правове розуміння людини закладено в окремих нормах Конституції, що визначають правовий статус людини. Конституція держави проголошує природні права людини (ст. 21), серед яких: право на життя і фізичну недоторканість (ст. 27), на повагу до її гідності (ст. 28), на свободу пересування (ст.33), на свободу думки і слова, вільне вираження своїх поглядів і переконань (ст. 34), на свободу світогляду та віросповідання (ст. 35), на приватну власність (ст. 41).

Для того, щоб автономна особа могла реалізувати свої невідчужувані та невід’ємні права, вона повинна володіти політичними правами. В зв’язку з цим, в Конституції України закріплено цілу низку таких прав громадян: об’єднуватися в політичні партії та громадські організації (ст. 36); брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевому референдумі, вільно обирати та бути обраним до органів державної влади та місцевого самоврядування (ст. 38); збиратися мирно без зброї і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації (ст. 39); направляти індивідуальні чи колективні звернення або особисто звертатися до органів державної влади та місцевого самоврядування (ст. 40). Політичні права перебувають в тісному взаємозв’язку з природними правами людини. З одного боку, громадяни лише тоді зможуть реалізувати свої політичні права, коли будуть володіти фундаментальними права та свободами. З іншого боку, вони лише тоді забезпечать свою автономну свободу, коли як громадяни держави зможуть реалізувати свої політичні права.

Верховенство права як заперечення свавільної влади є ще одним конституційним принципом легітимності публічної влади. Даний принцип випливає з ідеї верховенства права (Rule of law), яка вперше набула доктринального закріплення в поглядах відомого англійського конституціоналіста Альберта Дайсі. В сучасній правовій теорії немає єдиного підходу до розуміння цього поняття, однак в самому широкому змісті воно означає панування права в суспільстві і зокрема його пріоритетне становище по відношенні до закону та дій публічної влади. Згідно з цим принципом державну владу слід здійснювати відповідно до права. (government according to law).

Саме на цьому наголошував співвітчизник А. Дайсі професор публічного права К. Маклвейн, який прямо пов’язував принцип верховенства права з конституціоналізмом, під яким він розумів: «юридичне обмеження держави та повну протилежність свавільному правлінню» ((Mcllwain C.Constitutionalism, Ancient and Modern. – Ithaca, N.Y.: Cornell University Press. – 1940. – P. 41.)). Зауважимо, що юридичне обмеження державної влади, під якими розуміється діяльність державних органів у правовій формі та у межах компетенції, є конче важливим, але не головним елементом принципу верховенства права. Адже надто поширеним є явище, коли здійснення владних повноважень на формально законній підставі переростає в засилля дискреційних повноважень владного органу чи посадової особи, зводячи тим самими нанівець усю сутність власне верховенства права, на що ще вказував свого часу А. Дайсі ((Дайси А.В. Основы государственного права Англии. Введение в изучение английской конституции. – 2-е изд. – М.: Типография Т-ва И.Д.Сытина, 1907. – 671 с.)). Тому конституційний принцип верховенства права слід розуміти ще й так, що державна влада повинна здійснюватись в рамках принципів, які обмежують дискреційні повноваження владного органу чи посадової особи.

Також, слід мати на увазі і те, що абсолютне дотримання правового акту (закону), незалежно від його змісту, може призвести до ототожнення принципу верховенства права з принципом законності. І хоча законність є надзвичайно важливою складовою конституційного принципу верховенства права, вона все ж не є визначальною для розуміння змісту цього поняття. Адже закони дуже часто суперечать загальнолюдським цінностям, якими є: справедливість, свобода, рівність і тому мають не правовий характер. Особливо це характерно для тих політичних режимів, які перетворили законотворчість в закриту процедуру прийняття законів, що не передбачає участі в ній народу і є неконтрольованою з боку громадянського суспільства. З точки зору доктрини верховенства права державна влада в своїх діях повинна спиратися на правові закони, тобто такі, що є засобом досягнення не будь – яких цілей, проголошених державою, а тільки тих, які можуть бути виправданими у вільному демократичному суспільстві.

Найбільш концентровано зміст ідеї верховенства права знайшла своє відображення в ст. 1 Конституції України, яка містить положення про Україну як правову державу, а принцип верховенства права в ст. 8, згідно з якою: «В Україні визнається і діє принцип верховенства права». Зміст даного принципу розкривається в інших статтях Основного закону. Так у ст. 19 чітко закріплено імператив відповідно до якого: «Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України». Цей імператив цілком відповідає класичній вимозі верховенства права як конституційного принципу згідно з якою: все, що не заборонено індивіду, йому дозволено, і навпаки, все, що не дозволено владі, їй заборонено.

Показово, що така доктринальна позиція знайшла відображення у практиці Конституційного Суду України. Зокрема, Конституційним Судом України у Рішенні від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004 було здійснено наступне визначення терміну «верховенство права»: «… це – панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення в правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи об’єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України» ((Конституційний Суд України: Рішення. Висновки. 2004: Кн. 5 / Відповід. редакт. канд. юрид. наук П.Б.Євграфов. – К.: Юрінком Інтер, 2005. – 480 с.)).

Конституція, яка заснована на принципі верховенства права покликана бути носієм правових засад. Вона стає тією точкою відліку, яка показує наскільки легітимними (справедливими) є, як дії чинної влади, так і закони, які вона приймає. Як зазначає Р. Лівшиц, конституція за відомо, апріорі визнається правовою, оскільки в ній концентруються ті правові ідеї, які поділяються суспільством на певному рівні політичної та правової культури ((Лившиц Р.З. О легитимности закона // Теория права: новые идеи. – Вып. 4. – М. 1995. – С. 18-26.)). З цією тезою не погоджуються окремі дослідники. Так, на думку А. Зайця, конституція як теоретично, так і практично може бути неправовою, фіктивною, такою, що не відповідає народному волевиявленню, суспільним уявленням про належний правопорядок, вона може закріплювати нав’язувані суспільству відносини насильства, несправедливості, які більшістю суспільства не сприйматимуться як правові ((Заєць А.П. Правова держава в контексті новітнього українського досвіду. – К.: Парламентське видавництво, 1999. – 248 с.)). Прикладів таких конституцій достатньо в історії, взяти хоча б радянські конституції, зокрема, сталінську Конституцію 1936 року. Отож, логічно постає питання: чи може конституція бути неправовою?

На нашу думку, ні теоретично, ні практично було б невиправданим розглядати верховенство конституції як щось відокремлене від верховенства права, а тим більше протиставляти їх одне одному. І як слушно зазначає М. Козюбра: «верховенство права в нашому житті означає насамперед верховенство Конституції України» ((Козюбра М. Принцип верховенства права і конституційна юрисдикція. – Вісник Конституційного Суду. – 2000. – № 4. – С. 31 – 32.)). Хоча, такий висновок не означає, що поняття «верховенство права» і «верховенство конституції», є повністю ідентичними. Право – явище набагато динамічніше від найдосконаліших конституційних формул. Якщо ж урахувати, що ідеальних з точки зору юридичної техніки конституцій у світі не існує і Конституція України не є в цьому відношенні винятком, то це виключає суто позитивістський підхід до її тлумачення і застосування. Здійснюючи пошук права в межах конституції, правозастосовчі органи особливо Конституційний Суд, повинні залучати для цього пошуку не тільки текст конституцій, а й додаткові матеріали, які б дали змогу забезпечити як верховенство конституції, так і верховенство права. В цьому проявляється творчий характер судової практики та її конкретний внесок у процес розвитку права України.

Таким чином, конституція є основою легітимності державної влади, якщо вона є результатом народного волевиявленням, суспільного консенсусу. Принципи, на яких вона заснована, мають універсальний, загальновизнаний характер, уособлюють в собі існуючі традиції конституціоналізму. Тому, публічна влада, яка поважає та дотримується норм конституції та розглядає її як установчий акт всього народу і при цьому ця влада перебуває під щільним контролем як з боку конституційних органів держави, так і громадянського суспільства, має всі підстави вважатися легітимною. І навпаки, влада, яка розглядає конституцію через призму своїх вузько-політичних інтересів, систематично порушує її, заперечує право громадян приймати і вносити зміни до неї, залишається при цьому безконтрольною, приречена втратити свою легітимність і, як наслідок, бути усунутою.

Ковальчук В. Б. Конституція як основа легітимності публічної влади в правовій демократичній державі.

Анотація. У статті аналізується значення конституції для суспільства та держави, і зокрема, зосереджується увага на одній з її функцій, а саме функції легітимації державної влади. Таку функцію конституція виконує якщо її розглядати як установчий акт всього народу, прийняття якого стає можливим в результаті суспільного консенсусу та демократичної процедури.

Ключові слова: конституція, правова демократична держава, функція легітимації державної влади, акт установчої влади народу, демократична легітимація, консенсус, конституційні принципи легітимації публічної влади.

Ковальчук В.Б. Конституция как основа легитимности публичной власти в правовом демократическом государстве.

Аннотация. В статье анализируется значение конституции для общества и государства в особенности акцентируется внимание на одной из функций, а именно функции легитимации государственной власти. Эту функцию конституция исполняет если ее рассматривать как учредительный акт народа, принятие которого становится возможным в результате общественного консенсуса идемкратической процедуры.

Ключевые слова: конституция, правовое демократическое государство, функция легитимации государственной власти, акт учредительной власти народа, демократическая легитимация, консенсус, конституционные принципы легитимации публичной власти.

Kovalchyk V.B. Constitution as a basis of legitimacy of public authority in democratic state.

Annotation. In the article the value of constitution is analysed for society and state, and in particular, attention is concentrated on one of its functions, namely functions of legitimation of state power. A constitution executes such function if to examine it as a constituent act of all people, acceptance of which becomes possible as a result of public consensus and democratic procedure.

Keywords: constitution, legal democratic state, function of legitimation of state power, act of constituent power of people, democratic legitimation, consensus, constitutional principles of legitimation of public pow

Легітимація державної влади – це процес, за допомогою якого державна влада, її дії, норми, інститути, посадові особи набувають ознак легітимності, тобто стають такими, що дають громадянам підстави вважати їх справедливими, законними та доцільними. Легітимація утверджує правовий характер влади, обґрунтовує і виправдовує її рішення, створення владних структур, їх зміну і оновлення. Це колективний процес визнання справедливого, законного і доцільного характеру влади, який пов’язаний з народним волевиявленням.

Проблема легітимності державної влади неодноразово підіймалась у роботах багатьох зарубіжних ((Хабермас Ю. Демократия, разум, нравственность. Московские лекции и интервю – М.: Издательский центр „Академия”, 1995. – 246 с.)) ((Розанвалон П’єр. Демократична легітимність. Безсторонність, рефлективність, наближеність / Пер. з фр. Євгена Марічева. – Вид. Дім „Києво-Могилянська академія”, 2009. – 287 с.)) ((Шабо Ж. –Л. Основные типы легитимности // Полис. – 1993. – № 5. – С. 137-143.)) та вітчизняних ((Сіренко В.Ф. Про легальність та легітимність державної влади. – К.: Оріяни, 2006. – 60 с.)) ((Ковальчук В. Проблема конституційності та легітимності публічної влади в умовах формування правової, демократичної держави: вітчизняний досвід // Право України. – 2008. – № 6. – 35-40.)) (( Чиркин В. Легализация и легитимизация государственной власти // Государство и право. – 1995. – №8. – С. 63.)) дослідників. однак і до сьогодні залишається особливо актуальним питання пошуку ефективних механізмів забезпечення легітимності державної влади. Оскільки легітимність є безпосереднім результатом народного волевиявлення, постає необхідність аналізу теоретичних та практичних аспектів форм безпосередньої демократії. Особливої актуальності дана тема набуває для вітчизняних дослідників, в зв’язку із демократичними процесами, що відбуваються у вітчизняному політикумі.

Легітимація реалізується через народовладдя, у таких його формах як вибори, референдуми, народні ініціативи тощо. Лише на основі процедури народовладдя державна влада набуває своєї реальної легітимності, а народ стає реальним джерелом влади. Це означає, що громадяни мають можливість брати безпосередню участь у формуванні та діяльності державної влади, здійснювати контроль за нею, і врешті решт, змінювати владу яка втратила свою легітимність. Отож, легітимність є результатом легітимації, або, інакше кажучи, процесу трансформації волі народу в нову якість – суверенну волю держави, яка реалізується через справедливі, законні та доцільні рішення чинної влади.

Політичні вибори як форма безпосереднього народовладдя покликані забезпечити формування легітимної публічної влади. Попри недоліки виборчого права, на які звертав увагу Г.Еллінек, вказуючи, що проблема чесного, справедливого виборчого права на може бути вирішена повністю ((Еллинек Г. Конституции, их изменения и преобразования / Пер. с нем., под ред. Б.А.Кистяковского. – СПб.: Издание Юридического книжного склада „Право”, 1907. – 94 с.)),  вони можуть стати однією з найбільш ефективних форм легітимації, поряд з іншими.  Це стає можливим, якщо політичні вибори проводять не будь-яким способом, формально визначений у виборчому законі, а способом, який забезпечує свободу вибору для виборця.

Свобода виборів є наріжним каменем демократії. Вона знаходить своє вираження в основоположних принципах виборчого права. До останніх відноситься принцип загальності, згідно з яким активним виборчим правом володіють всі громадяни які проживають в державі чи за її межами, досягли відповідного віку, за винятком осіб визнаних судом недієздатними. Даний принцип безпосередньо пов’язаний з принципом вільності, який передбачає свободу волевиявлення і добровільну участь громадян у виборах. Демократичні вибори є завжди добровільними, оскільки виборців можна лише закликати до участі у виборах, але не примушувати. Наступним є принцип рівності, який означає, що всі виборці беруть участь у виборах на рівних умовах і не мають ніяких переваг один перед одним, їх голоси рівні так само, як і можливості здійснення виборчого права. Ще одним принципом демократичних виборів є принцип відповідно до якого виборці наділені правом безпосередньо обирати своїх представників до відповідних органів державної влади та місцевого самоврядування. Принцип таємного голосування означає, що будь – який тиск на волевиявлення особи під час виборів не допускається і гарантується свобода вибору.

До інших принципів які забезпечують свободу вибору під час проведення демократичних виборів можна віднести принцип гласності, змагальності, альтернативності, політичного плюралізму та багатопартійності.

Ще однією рисою демократичних виборів є наявність справедливої виборчої системи. Навіть в демократичних країнах вибір виборчої системи може вплинути на легітимність інститутів влади. В зв’язку з цим важливо, щоб обрана виборча система була зрозумілою суспільству, а отже, визнаною та справедливою. Це сприяє легітимації наслідків виборів та сприйняттю сформованої за її підсумками влади як такої, що отримала від народу право керувати державою. Не дивлячись на те, що вибір виборчої системи в значній мірі питання політичної доцільності, надзвичайно важливо запровадити такий механізм виборчого процесу, який би як найповніше відповідав інтересам як всього суспільства, так і окремої особи.

Політична доцільність не може виходити за межі принципу справедливості та верховенства права, тим більше за межі конституційних засад демократичних виборів. Для реалізації цієї мети необхідно дотримуватися щонайменше таких вимог. По – перше, громадяни держави повинні стати активними учасниками обговорення та прийняття закону, який запроваджує нову чи передбачає зміни до старої виборчої системи. Адже відомо, що ніхто не знає краще, якими мають бути закони щоб вважатися справедливими, ніж ті, для кого вони створені. Це стосується і закону про вибори. По-друге, виборча система повинна бути відкритою для того, щоб забезпечити доступ до органів державної влади та місцевого самоврядування найбільш достойних представників від народу. Виборці повинні безпосередньо обирати своїх представників в органи влади як в одномандатних мажоритарних округах, так і багатомандатних округах, в яких виборці голосують за партійні списки. І в першому, і в другому випадку виборці повинні володіти достатньо повною інформацією про кандидатів, починаючи від заслуг кандидата перед державою та суспільством і завершуючи питанням сімейного стану. Дану інформацію в якомога повному обсязі повинні висвітлювати засоби масової інформації. По – третє, виборча система повинна забезпечувати еволюційне оновлення політичної еліти. І не шляхом революції, а в результаті закономірного та поступового розвитку. Вона повинна дозволити кожному робити політичну кар’єру за рахунок своїх здібностей, працьовитості та досягти успіху на основі дій, а не виборчих прожектів. Цьому можуть сприяти законодавчі обмеження щодо максимального терміну перебування особи на посаді в органах державної влади та самоврядування. На нашу думку, не будуть суперечити принципам демократичних виборів і певні цензи для кандидатів на посади, зокрема віковий ценз, ценз на освіту та моральний ценз. Показово, що в сучасній доктрині держави та права озвучена нами ідея знаходить підтримку (( Керимов А.Д. Современное государство: вопросы теории / А.Д.Керимов. – М.: Норма, 2007. – 144 с.))

Коли ми говоримо про вільний доступ громадян до влади, то мова йде про те, що люди, які завдяки своїм талантам і працелюбству досягли значних успіхів у тій чи іншій сфері суспільної життєдіяльності, ті, хто за всезагальним визнанням складає еліту нації, могли б брати активну участь у здійсненні публічної влади. Саме сьогодні, коли у зв’язку з ускладненням процесів соціального управління, зростає потреба в прийнятті на державному рівні відповідальних і компетентних рішень, особливо необхідна система заходів, яка б забезпечила постійну і значну, з точки зору чисельності, присутність в органах влади осіб, у чиїх високих інтелектуальних і моральних якостях не було б сумніву. Звісно, що така система повинна бути закріплена законодавчо (бажано в основному на конституційному рівні).

Без сумніву, що така ідея знайде своїх критиків. Так, свого часу відомий французький конституціоналіст А. Есмен вказував на те, що не можливо знайти достовірні ознаки для виявлення тих, хто в соціумі вважається найрозумнішим ((Эсмен А. Общие основания конституционного права / Перевод с французкого. Под ред. В.Дерюжинского. – СПб.: Издание О.Н.Поповой, 1897. – 357 с.)) (відповідно, і найбільш  достойним, кращим і т. ін.). Проблема справді існує. Хто і за якими критеріями повинен і може встановлювати інтелектуальну, моральну і духовну перевагу одних над іншими? І тим не менш очевидно, що це можливо. В цьому питанні необхідно прислухатися до думки народу, який неодноразово демонстрував свою здатність нехай не завжди на основі раціонального вибору, а швидше на чуттєвому, інтуїтивному рівні, виділяти людей розумних та обдарованих.

Однак, слід мати на увазі, що ефективність виборчого права буде забезпечена лише за умови контролю за публічною владою з боку громадянського суспільства.  Рисою демократичних виборів є контрольованість громадянським суспільством всіх публічних органів влади, які були обрані на основі волевиявлення народу. Легітимність не є сталою властивістю публічної влади, вона може бути втрачена у разі суттєвого падіння авторитету чинної влади серед громадян держави. Демократичні вибори не можуть гарантувати легітимність влади на невизначений термін, так само як вони не можуть впливати на ефективність дій органів державної влади, однак вони можуть суттєво сприяти цьому. Така можливість з’являється за умови, коли громадянське суспільство зможе контролювати дії своїх представників у владі за допомогою таких дієвих засобів як: постійні звіти посадових осіб держави починаючи від президента і завершуючи депутатами та головами місцевих рад перед своїми виборцями; відкликання кандидатів, які були обрані за мажоритарною виборчої системою на основі імперативного мандату; ініціюванням виборцями питання дострокового припинення повноважень президента, парламенту, місцевих рад і проведення на основі цього рішення дострокових виборів.

Однак, слід зазначити, якою  демократичною не була б процедура виборів і якою досконалою не була б виборча система, формування легітимної публічної влади буде неможливим доти, поки всі інші елементи політико-правової системи держави не набудуть ознак демократичності. Мова, перш за все, йде про забезпечення основних прав та свобод людини, доступ до альтернативних джерел інформації, автономію асоціацій та, понад усе, високий рівень правосвідомості громадян. Як слушно відзначав І.Ільїн, низький рівень правосвідомості суспільства породжує „сліпу демократію”, або іншими словами „вибір без вибору”. Схожу думку висловлював Л.Дюгі: „загальне виборче право можливе тільки в країні із широким розповсюдженням освіти, де кожен має чітке уявлення про свою участь у суспільній солідарності” (( Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства / Перевод А.Ященко, В.Краснокутский, Б.Сыромятников, Предисловие П.Новгородцева. – М.: Типография Т-ва И.Д.Сытина, 1908. – 671 с.)).

Аналізуючи виборчу систему та законодавство України після подій помаранчевої революції 2004 року, є всі підстави говорити про передумови для згортання основ вітчизняної демократії і, як наслідок, перспектив подальшого формування легітимних органів публічної влади.  На сьогоднішньому етапі конституційної реформи чітко проявляється тенденція до звуження права народу, окремих його частин впливати на політичні процеси в Україні. Це небажана тенденція і вона суперечить положенням ст. 1 Конституції, згідно з якою Україна – правова та демократична держава, а також ст. 5 Конституції, яка проголошує принцип народовладдя. Можна вказати на ряд суттєвих проблем, які підтверджують нашу думку.

Прийняття Верховною Радою України Закону „Про вибори народних депутатів України” від 25.03.2004 року та Закону „Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів” від 06.04.2004 року, на основі яких була запроваджена пропорційна виборча система „закритих списків” суттєво звузило право громадян України обирати свої представників до Верховної Ради України та органів місцевого самоврядування усіх рівнів. Такий тип виборчої системи в жодній мірі не відповідає принципам прямих та рівних виборів, які закріплені в ст.ст. 38, 71 Конституції України. Даний тип виборчої системи суперечить також ст. 36 Конституції України, згідно з якою членство в політичній партії є добровільним. Назване законодавство про вибори надає право лише політичним партіям формувати списки кандидатів у народні депутати та депутатів органів місцевого самоврядування, Верховної Ради АРК, що на практиці фактично зводиться до формування виборчого списку партії виключно її керівництвом. Означену проблему ускладнює та обставина, що у 172-ох офіційно зареєстрованих Міністерством юстиції України  політичних партіях на сьогодні беруть участь не більше як 3 % громадян, що мають право голосу.

Застосування „закритих списків” на виборах 2006 року можливо і виконало свою тактичну мету – певним чином консолідувало політичні сили, але, розмірковуючи стратегічно, слід наголосити на тому, що закриті списки створюють серйозні проблеми. Такий принцип обумовлює не тільки ризик диктатури партійних лідерів, але і гальмує розвиток партій через придушення внутрішньої конкуренції, через викривлення механізмів кадрової професійної селекції, через перешкоджання появи нових лідерів.

Проблема ускладнюється ще й тим, що в Україні існує партійний імперативний мандат, який не практикується майже в жодній європейській країні. Конституція України містить положення, згідно із яким у разі виходу, або не входження після виборів народного депутата, вже обраного за списком у відповідну фракцію, керівний орган політичної партії, за списком якої цей народний депутат обраний до парламенту, може прийняти рішення щодо позбавлення його мандата (ст. 81 Конституції). Як слушно зазначає професор В. Шаповал, дане положення є „унікальним” (( Шаповал В. Проблема демократичності виборчої системи у контексті рішень Конституційного Суду України // Вибори та демократія. – 2008. – № 4 (18). – С. 82-84.))

Через запровадження пропорційної системи на місцях фактично відбулася політизація органів місцевого самоврядування та трансфер загальнонаціональних конфліктів у місцеві ради. Сьогодні ми бачимо як замість вирішення проблем людей в регіонах часто займаються будівництвом коаліцій та опозицій. На зміну ефективним органам місцевого самоврядування ми отримали надполітизовані філіали ворогуючих партій, що використовуються для з’ясування стосунків між політичними опонентами.

Ще однією проблемою виборчого права України є відсутність у суспільстві об’єктивної інформації щодо переваг та недоліків виборчої системи та стосовно процедури формування партійних списків. Так, при запровадженні пропорційної виборчої системи із „жорсткими списками” парламент грубо проігнорував інтереси більшості громадян України. За даним соціологічних опитувань, такий тип виборчої системи ніколи не підтримували більше ніж 20-25 % громадян, які мають право голосу. На сьогоднішній день, цей показник становить 6-7 %. Це у значній мір стало результатом більш активного обговорення проблеми виборчої системи в засобах масової інформації.

Окрім цього, виборці не володіють достатньою інформацією стосовно кандидатів у партійних списках. Як наслідок, з’являються у прохідних частинах списків родичі партійних керівників, їх водії, охоронці, не кажучи вже про представників великого бізнесу, які фінансують виборчі кампанії.

Названі хиби виборчого законодавства не забезпечують еволюційного оновлення політичної еліти, на що зверталася увага серед дослідників проблем державотворення. На наш погляд, професійні якості особи повинні визначатися не партійною приналежністю, а заслугами перед суспільством та державою. І взагалі, до особи, яка претендує на посаду політичного діяча повинні бути встановлені більш жорсткі цензи (у тому числі моральний), які здатні якісно покращити склад парламенту. Цьому у жодній мірі не сприяє законодавство України. Для прикладу, відповідно до ст. 76 Конституції України не може бути обраний до Верховної Ради України громадянин, який має судимість за вчинення умисного злочину, якщо ця судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку. На наш погляд, така норма потребує зміни у наступній редакції: „не може бути обраний до Верховної Ради України громадянин, який вчинив умисний злочин, незалежно від того чи була знята або погашена судимість”. Також, оновленню політичної еліти не сприяє відсутність максимальних термінів перебування однієї особи у статусі депутата. (для прикладу – не більше двох термінів перебування по чотири роки)

Однак, як ми зазначали, не дивлячись на досконалість як виборчого законодавства, так і виборчої системи, на основі якої формуються органи державної влади та місцевого самоврядування, без демократизації всіх елементів політико-правової системи і громадянського суспільства процес легітимації публічної влади видається малоймовірним. Першочерговим завданням на шляху побудови правової, демократичної держави є формування політичної толерантності і високої правової культури, а відтак – виховання  правової особи.

Коліушко І. Виборча система повинна забезпечувати еволюційне оновлення політичної еліти // Шляхи оптимізації виборчої системи для парламентських та місцевих виборів в Україні: доповіді, виступи. Матеріали круглого столу . – К.: ПЦ „Фоліант”, 2007. – С. 56-59.

Питання ролі Конституційного Суду України для держави та суспільства неодноразово висвітлювалося на сторінках фахових видань та монографій на правову тематику. Детальний аналіз ця проблема знайшла в працях таких авторитетних вчених, як: В. Тацій, Ю. Тодика, В. Тихий, О. Скрипнюк, М. Козюбра, М. Костицький В. Шаповал, В. Кампо, А. Селіванов та ін. Однак вона не була висвітлена в контексті проблеми легітимації державної влади.

Завдання цього дослідження полягає у з’ясуванні ролі та місця Конституційного Суду України в механізмі легітимації вищих органів державної влади, а також у наданні практичних рекомендацій щодо удосконалення цього механізму.

Легітимація – це складний соціальний процес, в результаті якого державна влада набуває своєї легітимності, тобто визнання народом того, що вона відповідає принципам справедливості, законності та доцільності. Легітимація перш за все пов’язана з народним волевиявленням і зокрема з такою формою його прояву, як вибори. Однак останні не можуть слугувати єдиним способом здійснення легітимації. Демократичні вибори лише забезпечують делегування народом своїх повноважень окремим органам держави у легітимний спосіб, проте вони не гарантують, що в процесі здійснення цих делегованих повноважень той чи інший орган держави чи влада в цілому будуть зберігати свою легітимність. Криза представницької демократії, яку можна було спостерігати неодноразово в розвинутих західноєвропейських країнах і яка особливо гостро відчувається сьогодні в державах, що з’явилися на території пострадянського простору (враховуючи і України), була і є зумовлена відсутністю достатнього контролю за публічною владою. Тому запорукою легітимності є контроль за владою як з боку громадянського суспільства, так і з боку спеціального органу держави, який стежить за дотриманням конституції, не допускаючи порушень суверенних права та особистих свобод громадян.

У сучасних конституційних демократіях існує чіткий правовий механізм легітимації влади, в якому поряд із безпосереднім народовладдям важливе місце належить органам конституційного контролю. Функцію контролю можуть здійснювати як суди загальної юрисдикції на чолі з верховним судом, так і конституційні суди (відповідні повноваження можуть бути покладені і на інші не судові органи). Вперше в Європі конституційний суд як орган конституційного контролю був запроваджений в систему судової влади Австрії, після того як у листопаді 1920 року була прийнята демократична Конституція (Федеральний закон). Створення конституційного суду стало втіленням в життя ідеї відомого австрійського теоретика права Ганса Кельзена. Тому таку модель організації конституційного контролю називають „австрійською” або „кельзенівською”.

Така модель конституційного контролю набула поширення в тих країнах Європи, які пережили періоди тоталітаризму та авторитаризму і перейшли на шлях демократії. Вона була запроваджена після Другої світової війни Основним Законом ФРН від 23 травня 1949 року, Конституцією Італійської Республіки від 22 грудня 1947 року, після ліквідації авторитарного режиму на Піренеях – Конституцією Іспанії, яка набрала чинності 29 грудня 1978 року, Конституцією Португальської Республіки від 2 квітня 1976 року, законами про зміни до Конституції чи Конституціями в державах, які з’явилися на пострадянському просторі в період з 1989 до 1997 року. Конституційний Суд України, як відомо, розпочав свою діяльність після прийняття Конституції України від 28 червня 1996 року та Закону України „Про Конституційний Суд України” від 16 жовтня 1996 року. Варто зазначити, що конституційні суди мали і мають загалом серйозну народну підтримку (про що свідчать соціологічні дослідження) і їх зараховують до найбільш легітимних демократичних інститутів ((Розанвалон П’єр. Демократична легітимність. Безсторонність, рефлективність, наближеність / Пер. з фр. Євгена Марічева. – Вид. Дім „Києво-Могилянська академія”, 2009. – С. 167.)).

Те, що в сучасних демократіях за останні тридцять років роль конституційних судів значно зросла, крім того, в тих державах, де зменшувалася легітимність парламентів та партійних систем, не є випадковістю. Такий процес був зумовлений тим, що конституційні суди стали реальним охоронцем конституції, а отже прав як окремих людей, так і суспільства в цілому. Змінилася сама концепція ролі конституційної юстиції в житті суспільства та держави. Так, із органу, який був покликаний здійснювати виключно формально-юридичну функцію, а саме забезпечувати верховенство конституції і утверджувати ієрархію правових норм на чолі саме з конституцією як „основоположною нормою” (саме таке позитивістське розуміння конституційного контролю було притаманне Г. Кельзену), він перетворився в орган, призначенням якого стало забезпечення функціонування нової ціннісно-орієнтованої парадигми права, головна мета якої полягає в забезпеченні свободи особи як головної передумови ефективної діяльності держави.

Роль органів конституційної юстиції в сучасних демократіях зросла не тому, що вони стали потужним органом влади, а через те, що стали тією реальною силою, яка здатна захистити суверенні права народу, відображені в конституції, від зазіхань з боку органів державної влади, зокрема тих представницьких органів, які намагаються монополізувати це право. Так, екс-голова Верховного Суду США Дж. Маршал доводив необхідність конституційного контролю за актами парламенту тим, що воля народу, виражена в конституції, має вищий характер, і саме ця воля встановлює певні межі, які жоден орган не може переступати. Саме для захисту цієї волі і необхідний судовий контроль з боку судових установ ((Конституционний контроль в зарубежных странах. – М.Норма, 2007. – С. 101.)). Тому, зовсім невипадковим є те, що Федеральний Конституційний Суд Німеччини свої рішення завжди проголошує від „імені народу”.

Таким чином, у механізмі легітимації державної влади конституційні суди виконують роль посередника між народом та владою, який, з одного боку, захищає право народу на його волевиявлення, що реалізовується, перш за все, через вибори та референдум, а з іншого – здійснює контроль за легітимністю актів органів державної влади. Саме так визначив роль судів які займаються конституційними питаннями О. Гамільтон, коли вказував на обов’язковий характер рішень таких судів для інших гілок влади. Вони, на його думку, наділені такою владою тому, що тлумачать норми вищого рівня, як посередники між народом та законодавством ((Федералист. Политические ессе А. Гамильтона, Дж. Медисона и Дж.Джея: пер. с англ / Под общ. ред., с предисл. Н. Н. Яковлева, комент. О.  Л. Степановой. – М.: Издательская группа «Прогресс» – «Литера», 1994. – С. 505.)).

У зв’язку з тією роллю, яку конституційні суди відіграють сьогодні у встановленні та розвитку демократії значно розширилися межі їхньої предметної компетенції. Серед тих повноважень органів конституційної юрисдикції, які безпосередньо стосуються питання легітимації, потрібно виділити такі: забезпечення конституційності в процесі волевиявлення громадян на виборах та референдумах; здійснення конституційного контролю за дотриманням прав та свобод людини; гарантування конституційних прав меншості.

На наш погляд, більш детальне дослідження визначених повноважень органів конституційної юрисдикції у розрізі зарубіжного та вітчизняного досвіду надасть змогу чітко визначити місце та роль таких органів у механізмі легітимації.

У конституціях країн світу конституційною юстицією прямо чи опосередковано здійснюється контроль за основними формами безпосередньої демократії виборами та референдумом. Повноваження органів конституційної юстиції у різних країнах неоднакові. Найбільш типовим, обов’язковим повноваженням органів конституційної юрисдикції відповідно до конституцій є прийняття рішення про конституційність/неконституційність нормативного акта про призначення або проголошення виборів та референдумів. У більшості європейських країн конституційними нормами визначено коло суб’єктів конституційного подання, які можуть звернутися до суду на предмет конституційності рішення про проведення виборів та референдумів. У багатьох країнах, як це, зокрема, в Албанії чи Словаччині ці норми містяться безпосередньо в Основному Законі ((Дерев’янко С. Проблеми забезпечення конституційного контролю за  референдумами за конституціями світу: порівняльно-правовий аналіз // Вісник Конституційного Суду України. – 2009. – № 2. – С. 95.)).

В Україні це питання регулюється Законом України „Про Конституційний Суд України”. Зокрема, в Главі 11 цього Закону „Особливості провадження у справах щодо конституційності актів про призначення виборів, всеукраїнського референдуму чи місцевого референдуму в Автономній Республіці Крим” встановленні терміни конституційного подання (стаття 78), предмет розгляду (стаття 79), коло осіб, яких Конституційний Суд може залучити до участі у розгляді справи (стаття 80), та вимоги до резолютивної частини рішення (стаття 81). Конституційний Суд України у своїй діяльності неодноразово звертався до проблеми безпосереднього народовладдя, в результаті чого було прийнято декілька десятків рішень та висновків Суду, які прямо чи опосередковано стосуються виборів та референдумів.

Визначаючи повноваження Конституційного Суду України встановлювати конституційність призначення виборів та референдуму, закон фактично обмежує повноваження Суду у сфері конституційного контролю за виборами та референдумами, тим самим створюючи перешкоди у реалізації легітимуючої функції Конституційного Суду.

Натомість, досвід європейських конституційних судів свідчить про те, що органи конституційної юстиції є обов’язковими суб’єктами виборчих та референдних правовідносин. Так, статтею 25 Конституції Республіки Хорватія передбачено, що Конституційний Суд Республіки Хорватія повинен „здійснювати нагляд за конституційністю і законністю виборів та республіканських референдумів і розв’язувати ті спори стосовно виборів, які не підпадають під юрисдикцію судів” ((Конституція Республіки Хорватія / Конституції нових держав Європи та Азії / Упоряд. С. Головатий. – К.: Українська правнича фундація. Видавництво „Право”, 1996. – С. 399.)) . Конституційний Суд Республіки Молдова „підтверджує результати республіканських референдумів, виборів Парламенту та Президента”. Подібні норми містяться в Конституціях Азербайджану, Албанії, Греції, Румунії.

Особливими повноваженнями в питанні безпосереднього народовладдя наділена Конституційна рада Франції. Відповідно до статей 58, 59, 60 Конституції Франції, Конституційна рада „стежить за правильністю” обрання Президента Республіки, депутатів, сенаторів та проведення референдуму, а також оголошує їх результати ((Конституция Французской республики / Конституции зарубежных государств: Учебное пособие. 2-е изд., исправ. и доп. – М.: Издательство БЕК, 1997. – С. 124.)). При цьому цей орган наділений правом приймати і оголошувати рішення про анулювання результатів виборів. Останнє повноваження не стосується референдумів, які мають у Франції вищу юридичну силу. В 1962 році Конституційна рада прийняла рішення про те, що вона не має права контролювати „пряме волевиявлення народного суверенітету”, і тим самим сформулювала доктрину непідвідомчості органу конституційної юстиції рішень, прийнятих на загальнодержавному референдумі.

На відмінну від Конституції Франції до компетенції органів конституційної юрисдикції низки країн належить вирішення спорів щодо результатів референдумів. Так, за Конституцією Словацької Республіки „Конституційний Суд розглядає заперечення щодо результатів референдуму” ((Конституція Словацької Республіки / Конституції нових держав Європи та Азії / Упоряд. С. Головатий. – К.: Українська правнича фундація. Видавництво „Право”, 1996. – С. 477.)). Скарги, пов’язані з результатами референдуму, вирішують також Конституційні Суди Республік Вірменія, Грузія, Казахстан, Чорногорія.

В Україні розгляд спорів щодо виборів та референдумів з 1 вересня 2005 року віднесено до компетенції адміністративних судів (пункт п’ятий частини першої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства) ((Кодекс адміністративного судочинства України // Відомості Верховної Ради України. – 2005. – № 35-37. – С. 1358.)). Справи ж щодо встановлення Центральною виборчою комісією результатів виборів або всеукраїнського референдуму підвідомчі Вищому адміністративному суду України як суду першої і останньої інстанції (пункт перший частини четвертої статті 18 КАС України). Така правова регламентація та судова практика, що склалася в Україні, загалом не повністю забезпечують потреби судового контролю за виборчими і референдними процесами. На наш погляд, наявна процедура розгляду спорів щодо встановлення Центральною виборчою комісією результатів виборів або всеукраїнського референдуму потребує зміни, зокрема надання повноваження Конституційному Суду України переглядати рішення Вищого Адміністративного Суду як суду останньої інстанції. Тому вважаємо за можливе доповнити статтю 150 Конституції України та главу 11 Закону України „Про Конституційний Суд України” повноваженням щодо здійснення контролю Конституційного Суду за проведенням виборів та референдумів, а також за остаточним встановленням їх результатів.

Разом з тим, у контексті здійснення конституційного контролю в Україні за волевиявленням громадян на виборах та референдумах доцільно було б до Конституції України внести норму про здійснення обов’язкового попереднього встановлення конституційності чітко визначеного переліку законів. Серед цього переліку варто, перш за все, передбачити закони, якими регулюється організація і порядок проведення виборів та референдумів. У законодавстві України необхідно також встановити мораторій на внесення змін та доповнень до цих нормативних актів за певний термін до проведення виборів та референдумів (наприклад, за півроку до виборів Президента чи народних депутатів зміни до законодавства не вносяться).

Внесення відповідних законодавчих змін із урахуванням досвіду зарубіжних держав дало б змогу ліквідувати певні прогалини контролю за виборчими та референдними правовідносинами, зосередивши контрольні функції у єдиному органі конституційної юрисдикції – Конституційному Суді України. Це б підсилило легітимуючу функцію Суду і зробило б його реальним захисником суверенних прав Українського народу.

Протягом трьох останніх десятиліть європейська конституційна юстиція всіляко сприяла реальному захисту прав та свобод людини, у зв’язку з чим суттєво зросла довіра до цього органу серед громадян. Таку діяльність іноді характеризують як конституційний контроль за реалізацією прав і свобод. У багатьох країнах, де запроваджено австрійську модель конституційного контролю, зазначений контроль здійснюється за так званою “конституційною скаргою”. Конституційна скарга – це правовий засіб ініціювання, насамперед фізичною особою, в органі конституційної юрисдикції спеціальної процедури щодо захисту її конкретного права, порушеного актом, виданим державним органом чи посадовою особою у системі виконавчої влади, або актом (рішенням) суду загальної юрисдикції ((Шаповал В. М. Суд як орган конституційного контролю (із зарубіжного досвіду) // Вісник Конституційного Суду України. – 2005. -– № 6. – С. 32.)).

Інститут конституційної скарги справді можна вважати винаходом європейської демократії. Сьогодні його застосування здійснюється в таких європейських країнах, як: Угорщина, Іспанія, Латвія, Німеччина, Польща, Словенія, Словаччина, Чехія, Хорватія, тощо. Крім цього, в Австрії, Німеччині, Російській Федерації, Сербії, Швейцарії право на подання скарги в Конституційний Суд надається також і юридичним особам, зокрема об’єднанням громадян.

Безперечно, впровадження процедури індивідуальної конституційної скарги в різних країнах є неоднаковим. У цілому конституційна скарга ділиться на дві великі категорії: конституційна скаргу окремої особи і, так звані, народні скарги (Actio popularis). В окремих країнах практикується одночасно два види таких скарг, а в деяких – перевага віддається одній з них.

Так, класична модель конституційної скарги існує в Німеччині, де Федеральний Конституційний Суд наділений досить широкими повноваженнями, в тому числі і щодо контролю за захистом прав та свобод людини. Кожна особа, яка вважає себе обмеженою в основоположних правах, може подати скаргу до Конституційного Суду (стаття 93 Конституції ФРН) ((Основной закон Федеративной Республики Германия / Конституции зарубежных государств: Учебное пособие. – 2-е изд., исправ. и доп. – М.: Издательство БЕК, 1997. – С. 198.)). Суд наділений повноваженням визнавати неконституційними акти органів державної влади, якими були порушені конституційні права особи. Крім цього, Федеральний Конституційний Суд може здійснювати нагляд, який пов’язаний з переглядом окремих судових справ. Кожного року Конституційний Суд ФРН розглядає близько 4,5 тисячі скарг, щоправда лише 1,5 відсотки з них він задовольняє ((Соколов А. Н. Правовое государство: от идеи до ее материализации. – Калининград: ФГУИПП „Янтарный сказ”, 2002. – С. 258.)).

Предметом конституційних скарг, в першу чергу, виступають нормативні акти (закони, акти глави держави, уряду, інша підзаконна нормотворчість). При цьому, допускається існування певних обмежень щодо видів нормативно-правових актів, які можуть бути оскаржені особою до органу конституційної юстиції. Для прикладу, у Російській Федерації предметом оскарження можуть бути лише закони. Згідно з частиною 4 статті 125 Конституції Російської Федерації, яка легалізувала інститут конституційної скарги та частини третьої статті 3 Закону „Про Конституційний Суд Російської Федерації” від 12 липня 1994 року, Конституційний Суд Російської Федерації за скаргами про порушення конституційних прав і свобод громадян та за запитом суддів перевіряє конституційність закону, що застосовується чи має бути застосований у конкретній справі ((Конституція Російської Федерації / Конституції нових держав Європи та Азії / Упоряд. С. Головатий. – К.: Українська правнича фундація. Видавництво „Право”, 1996. – С. 439.; О Конституционном Суде Российской Федерации: Федеральный Конституционный Закон  от 21.07.1994 года // Сайт Констиутционного Суда Российской Федерации. – Режым доступа: http://www.ksrf.ru/Docs/Pages/fkzrf.aspx.)).

В Іспанії навпаки, відповідно до процедури ампаро, не можна ставити питання про конституційність закону, а тільки про конституційність підзаконних нормативно-правових актів та розпоряджень, так само як і дій публічної влади та посадових осіб держави, регіональних автономій та інших територіальних утворень. Конституція Іспанії 1978 року обмежує коло конституційних прав громадян, порушення яких може стати підставою для звернення в Конституційний Суд. Це коло охоплює головним чином політичні права та особисті свободи (ст. 14 – 30 Конституції Іспанії) ((Конституция Королевства Испании / Конституции зарубежных государств: Учебное пособие. – 2-е изд., исправ. и доп. – М.: Издательство БЕК, 1997. – С. 346.)). Відповідно до процедури ампаро, Конституційний Суд Іспанії в середньому розглядає щорічно близько 500 звернень ((Баглай М. В., Туманов В. А. Малая энциклопедия конституционного права. – М.: Издательство БЕК, 1998. – С. 21.)).

У більшості випадків конституційна скарга стосується як законів, так і підзаконних актів. Прикладом може слугувати здійсненням конституційного контролю за реалізацією прав і свобод людини в Республіці Польща. У цій державі конституційний контроль (у польській юридичній літературі частіше вживається термін „контроль конституційного права”) здійснюється Конституційним Трибуналом, який діє на підставі відповідних положень Конституції Республіки Польща від 2 квітня 1997 року та Закону „Про Конституційний Трибунал” від 1 серпня 1997 року. Відповідно до ч. 1 ст. 79 Конституції Республіки Польща, „кожен, чиї конституційні свободи чи права виявилися порушеними, має право у відповідності з принципами, визначеними в законі, подати скаргу в Конституційний Трибунал стосовно справи про відповідність Конституції закону чи іншого нормативного акта, на основі якого суд чи орган публічної адміністрації прийняв остаточне рішення про його свободи або права, чи про його обов’язки, що визначені в Конституції” ((Конституція Республіки Польща // Сайт Верховної Ради України. – Режим доступу: http://www.rada.gov.ua/library/catalog/law/pol_constitut.html)). Згідно зі ст. 46 Закону „Про Конституційний Трибунал” конституційна скарга може бути внесена лише після вичерпання усіх інстанційних можливостей оскарження. Це дає змогу запобігти перевантаженню конституційного трибуналу ((Ustawa otrybunale Konstytucyjnum, z dnia sierpnia 1997 r. // Dzennik Ustaw. – 1997. – № 102. – Poz. 643.)).

Процес інтеграції України в Європу неминуче пов’язаний із врахуванням досвіду зарубіжних країн щодо включення у правову систему такого важливого елемента, як конституційна скарга. На думку багатьох вітчизняних науковців, держава повинна надати людині можливість дбати про захист основних прав та свобод самостійно, коли вона сама усвідомить відповідну потребу. У зв’язку із цим, професор А. Селіванов слушно зазначає, що громадяни не можуть чекати від Президента чи Уряду коли вони знайдуть можливість підтримати їх індивідуальну чи колективну скаргу щодо порушення прав людини чинним законодавством. Громадяни мають розраховувати лише на себе” ((Селіванов А. О. Конституція. Громадянин. Суд. Професійні та суспільні погляди. – К.: УАІД „Рада”, 2009. – С. 205.)).

На наш погляд, підстави запровадження інституту конституційної скарги в Україні існують. Конституцією України гарантується відповідно до ч. 2 ст. 8 звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини. Доступ до судового захисту, закріплений у Основному Законі, дозволяє громадянам використовувати юрисдикцію судів, яка поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі (ч. 2 ст. 124 Конституції України), тому вільний доступ до правосуддя в Україні повинен передбачати і вільний доступ до конституційного правосуддя.

Наявне сьогодні в Україні право особи на звернення до Конституційного Суду, яке, на думку М. Козюбри, певною мірою компенсує інститут конституційної скарги  ((Козюбра М. Попередній конституційний контроль і захист прав людини // Вісник Конституційного Суду України. – 2001. – № 2. – С. 54.)), не може вважатися повноцінним інструментом конституційного захисту прав та свобод людини. Першою причиною цього є те, що предмет конституційного звернення, передбачений ст. 42 Закону України „Про Конституційний Суд України”, полягає в тому, що Суд офіційно тлумачить Конституцію та закони України з метою забезпечення реалізації чи захисту конституційних прав та свобод людини та громадянина, а відтак, лише опосередковано захищає права особи. Очевидно, що виходячи із викладеного нами змісту інституту конституційної скарги, Конституційний Суд повинен мати в першу чергу обов’язок захисту прав особи шляхом визнання неконституційними актів, якими було порушено права та свободи. Другою причиною низької ефективності інституту конституційного звернення є недосконалість та складність процедури, відповідно до якої відбувається подання та розгляд такого звернення. Наші міркування з приводу складності процедури розгляду таких справ підтверджуються практикою розгляду справ про захист порушених прав та свобод за конституційним зверненням громадян станом на 2008 рік: за весь період діяльності Конституційного Суду України із 1996 року Суд розглянув лише 16 справ за конституційним зверненням громадян ((Стрижак А. Конституційний Суд України в ситемі органів державної влади України // Конституційний Суд у системі органів державної влади: актуальні проблеми та шляхи вирішення: матеріали міжнародної конференції, м. Київ, 16 травня 2008 року / Конституц. Суд України; Упорядн.: К.О. Пігнаста [та ін.]. – К.: Ін Юре, 2008. – С. 9.)).

Виходячи з цього, на наш погляд, доцільно було б у Конституції України та Законі України „Про Конституційний Суд України” передбачити норму, яка б надала можливість будь-якій людині, яка вважає, що її конституційні права порушено публічною владою, подати скаргу до Конституційного Суду України стосовно питання про відповідність Конституції закону чи іншого нормативного акта, на основі якого суд чи орган публічної влади прийняв остаточне рішення про її права та свободи, чи про її обов’язки, визначені в Конституції. Важливо, що предметом конституційної скарги повинні були не лише закони, на чому наполягають А. Селіванов   ((Селіванов А. О. Конституція. Громадянин. Суд. Професійні та суспільні погляди. – К.: УАІД „Рада”, 2009. – С. 207, 271.)) та П. Ткачук ((Ткачук П. Конституційний Суд України: теоретико-правові питання діяльності // Вісник Конституційного Суду України. – 2006. – № 4. – С. 26-28.)), але і підзаконні нормативно-правові акти, що значно розширить можливості суду в питанні захисту прав і свобод людини. При складанні конституційної скарги необхідно: по-перше, взяти до уваги, що ця скарга має стати останнім засобом захисту прав людини, тому перш ніж звертатися до Конституційного Суду, необхідно використати всі можливі судові засоби правового захисту, передбачені законодавством України. По-друге, конституційна скарга повинна стосуватися виключно визначеного переліку прав, закріплених Конституцією України (пріоритет у цьому переліку повинні мати особисті та політичні права). По-третє, для того щоб не перевантажувати роботу Конституційного Суду, повинні існувати обмеження щодо порядку подання конституційної скарги: встановлення термінів оскарження, встановлення форми скарги тощо.

Оскільки основним покликанням Конституційного Суду України є захист суверенної волі Українського народу, то, як вже зазначалося, він повинен стати останньою інстанцією щодо встановлення остаточних результатів виборів та референдуму, необхідно передбачити як індивідуальну, так і колективну скаргу громадян щодо порушення їхнього права під час здіснення народного волевиявлення. Фактично Конституційний Суд мав би стати тим органом, який у період надзвичайної ситуації (яку можна було спостерігати в грудні 2004 року в період помаранчевої революції) повинен взяти на себе відповідальність прийняти остаточне рішення в інтересах українського народу.

Окрім викладених аспектів участі органів конституційної юстиції у механізмі легітимації державної влади, варто звернути увагу на зарубіжний досвід діяльності конституційною юстиції у сфері захисту прав парламентської меншості.

В окремих країнах конституційний суд здійснює захист парламентської меншості, даючи їй можливість звернутися до суду з оскарженням рішення більшості до моменту набуття чинності законодавчого акта (промульгації). Як вказує А. Шайо, „конституційний суд являється свого роду новою культурою конституціоналізму, такою культурою, яку не відображають конституції з їх демократичними приписами відносно панування більшості” ((Шайо А. Самоограничение власти (кратний курс конституционализма): Пер. с венг. – М.: Юристь, 2001. – С. 244.)). Таким чином, у випадку конституційного захисту прав меншості конституційні суди ще в один спосіб сприяють розвитку демократичної легітимації: вони дають змогу підвищити якість політичного діалогу.

Тенденція до підвищення якості політичного діалогу між парламентською більшістю та опозицією особливо помітна в тих випадках, коли контроль відповідності законів Конституції здійснюється попередньо, як це, зокрема, відбувається у Франції. Згідно з внесеними в 1974 році змінами до Конституції, кваліфікована парламентська меншість (шістдесят депутатів або шістдесят сенаторів) отримали можливість подавати запит до Конституційної ради щодо відповідності Конституції звичайних законів. Після цього число звернень до Конституційної ради одразу збільшилося вдесятеро. Конституційна рада стала основною зброєю опозиції, даючи можливість парламентській меншості проводити нове обговорення ((Розанвалон П’єр. Демократична легітимність. Безсторонність, рефлективність, наближеність / Пер. з фр. Євгена Марічева. – Вид. Дім „Києво-Могилянська академія”, 2009. – С. 175.)).

Конституційний Суд України також здійснює конституційний захист права парламентської меншості, оскільки відповідно до ст. 150 Конституції України 45 народних депутатів України може звертатися до Конституційного Суду з приводу вирішення питання про конституційність законів та інших правових актів Верховної Ради України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України та правових актів Верховної Ради Автономної Республіки Крим. Однак розгляд питання про конституційність вказаних актів був би більш ефективним саме до набрання ними чинності, що дозволило б меншості провести конструктивний діалог із врахуванням суспільної думки щодо змісту майбутнього закону, а відтак, і до його легітимності.

У контексті захисту права меншості важливим є питання здійснення органами конституційними юстиції контролю за діяльністю політичних партій. В умовах політичної структуризації суспільства і багатопартійності Конституційний Суд України повинен стати гарантом політичної стабільності та політичного плюралізму. В умовах спроб централізації влади, коли з’являється загроза реалізації в діяльності опозиційних партій, що відображають інтереси меншості, роль Суду особливо зростає. Відтак, конституційний суд, як зазначає Б. Ебзєєв, є тим органом, який захищає опозиційні партії „від свавілля державних органів та їх посадових осіб” ((Эбзеев Б.С.Конституция. Правове государство. Конституционный суд: Учебное пособие для вузов. – М.: Закон и право, ЮНИТИ, 1997. – С. 156.)). Тому, на нашу думку, контроль Конституційного Суду України за діяльністю політичних партій мав би стати новелою вітчизняного законодавства, яка б наблизила правовий механізм легітимації влади до стандартів європейської демократії.

Ще одне питання, яке необхідно з’ясувати для висвітлення цієї проблеми, можна сформулювати так: чи наділений суддя, який не обирався на посаду народом, легітимними повноваженнями представляти його волю та захищати його інтереси. На нашу думку, відповідь на це питання повинна бути позитивною, оскільки виборність суддів не є гарантією його легітимності. В умовах, коли виборчі технології стають все більш досконалі, з’являються необмежені можливості різноманітних маніпуляцій у виборчому процесі, що суттєво ускладнює встановлення справедливого результату.

З цього приводу є показовим досвід Франції, у якій вже в 1790 році була спроба запровадження процедури виборів суддів, однак ця практика не прижилася і наприкінці ХІХ ст. (1883 р.) від неї відмовилися остаточно. Навіть у США, де в окремих штатах судді і сьогодні обираються народом, намагаються поєднувати принцип виборності та практичні форми визнання професійної відповідності (призначення за професійними якостями та виборність) ((Розанвалон П’єр. Демократична легітимність. Безсторонність, рефлективність, наближеність / Пер. з фр. Євгена Марічева. – Вид. Дім „Києво-Могилянська академія”, 2009. – С. 187-191.)). Якщо вибори дають легітимний статус, то такий орган, як конституційний суд повинен утверджуватися в суспільстві завдяки своїм моральним та професійним якостям, що на практиці проявляється в об’єктивній неупередженій позиції суддів.

Рівень легітимності конституційного суду прямо пропорційно залежить від рівня об’єктивності та політичної незаангажованості суддів, які приймають рішення в умовах конфлікту між гілками влади. Судді не повинні займати одну зі сторін політичного конфлікту, і це є запорукою визнання авторитету суду в суспільстві. Орган конституційної юрисдикції не повинен перетворюватися у орган державної влади та наслідувати негативну практику законодавчого органу, який у багатьох розвинутих країн світу втрачав свою легітимність лише через те, що перетворювався з загальнонаціонального представницького органу в клуб інтересів невеликої групи людей та партій.

Незалежність суду веде, як наслідок, до кращого сприйняття його позиції у суспільстві (тоді, як така сама позиція може часто різко критикуватися, якщо вона була сформульована владою). Цей феномен був, зокрема, помічений під час вирішення питання права на аборт, яке надзвичайно активно дискутується в Сполучених Штатах Америки. Легітимність Верховного Суду дала йому змогу вирішити в цій галузі, як і в багатьох інших, такі проблеми, які Конгрес виявився нездатним розглядати, не піднімаючи хвилю запеклих протестів і блокування, яке неможливо обійти.

Легітимність Конституційного Суду України пов’язана з тим, яким чином буде формуватися суддівський корпус Суду та від того, якими гарантіями будуть володіти судді під час прийняття важливих для суспільства та держави рішень. Сьогодні висловлюються багато думок з приводу того, якою повинна буди процедура призначення суддів Конституційного Суду України (( Бахолдина М. Как отделить политику от судей? // Юридическая практика. – 2008. – № 11. – С. 21.; Міщенко С. Законодавчі гарантії незалежності суддів Конституційного Суду України // Конституційний Суд у системі органів державної влади: актуальні проблеми та шляхи вирішення: матеріали міжнародної конференції, м. Київ, 16 травня 2008 року / Конституц. Суд України; упорядн.: К. О. Пігнаста [та ін.]. – К.: Ін Юре, 2008. – С. 120-122.; Колісник В. Теоретико-правові аспекти подальшого вдосконалення статусу Конституційного Суду України // Конституційний Суд у системі органів державної влади: актуальні проблеми та шляхи вирішення: матеріали міжнародної конференції, м. Київ, 16 травня 2008 року / Конституц. Суд України; упорядн.: К. О. Пігнаста [та ін.]. – К.: Ін Юре, 2008. – С. 86-91.)). На нашу думку, при процедурі призначення суддів вітчизняного органу конституційної юрисдикції мають бути поєднанні принцип призначення за морально-професійними якостями та принцип виборності. Цілком очевидно, що наявний сьогодні в Україні порядок формування Конституційного Суду потребує серйозного удосконалення.

По-перше, до кандидатів на посаду суддів Конституційного Суду повинні встановлюватися вимоги щодо високих моральних якостей. Такі вимоги сьогодні є непоодинокими у конституційному законодавстві зарубіжних країн. Так, згідно зі ст. 103 Конституції Литовської Республіки, „суддею Конституційного Суду можуть призначатися громадяни Литовської Республіки, які мають бездоганну репутацію” ((Конституція Литовської Республіки / Конституції нових держав Європи та Азії / Упоряд. С. Головатий. – К.: Українська правнича фундація. Видавництво „Право”, 1996. – С. 74.)). Подібні норми містяться у конституціях Польщі, Болгарії.

По-друге, окрім морально-етичних якостей, суддями Конституційного Суду повинні призначатися особи за професійними якостями, тобто провідні вчені з питань правової теорії чи професійні судді, які мають не менше 15 років досвіду роботи у вищих судових інстанціях України (в першу чергу судді Верховного Суду та Вищого Адміністративного Суду України). Практика призначення суддів саме за професійною ознакою простежується у багатьох конституціях зарубіжних країн. Так, Конституція Словенії у визначенні вимог до судді Конституційного Суду оперує поняттям „професійні правники” ((Конституція Республіки Словенія / Конституції нових держав Європи та Азії / Упоряд. С. Головатий. – К.: Українська правнича фундація. Видавництво „Право”, 1996. – С. 304.)), Конституція Італії дозволяє обирати суддів Конституційного Суду із „ординарних професорів права університетів” (( Конституция Итальянской Республики / Конституции зарубежных государств: Учебное пособие. – 2-е изд., исправ. и доп. – М.: Издательство БЕК, 1997. – С. 243-282.)), а відповідно до Конституції Іспанії члени Конституційного Суду повинні призначатися із суддів, прокурорів, професорів, адвокатів, компетентність яких є загальновизнаною  ((Конституция Королевства Испании / Конституции зарубежных государств: Учебное пособие. – 2-е изд., исправ. и доп. – М.: Издательство БЕК, 1997. – С. 345.)).

По-третє, потребує нормативного регулювання питання відбору кандидатів на посаду суддів Конституційного Суду, яке сьогодні не врегульовано законодавством України. Така процедура насамперед повинна передбачати участь широкої громадськості у висуненні претендентів на призначення. Вказана пропозиція обумовлена тим, що саме представники громадянського суспільства можуть бути одним із цензорів, в першу чергу, морально-етичних якостей кандидата на посаду судді Конституційного Суду України. Первісна ініціатива висунення кандидатів для призначення їх за квотою Верховною Радою та Президентом України повинна виходити від вищих навчальних закладів, що займаються підготовкою фахівців у сфері права, правозахисних громадських організацій, професійних об’єднань юристів, а також з’їздом суддів України, як це передбачено Конституцією. Подальша процедура проміжного добору кандидатів на посаду суддів Конституційного Суду може визначатися тим органом, що здійснює призначення, однак повинна бути чітко нормативно врегульована. Вказані вимоги необхідні для того, щоб максимально деполітизувати процес висунення кандидатів у судді, що означає, насмперед, відмовитися від негативної практики призначення суддів на основі партійної квоти.

Основною гарантією легітимного статусу судді Конституційного Суду є забезпечення його незалежного статусу в процесі здійснення конституційного контролю. Така незалежність визначається, перш за все, недоторканністю та незмінністю судді, про що власне зазначається у Конституції Іспанії (( Конституция Королевства Испании / Конституции зарубежных государств: Учебное пособие. – 2-е изд., исправ. и доп. – М.: Издательство БЕК, 1997. – С. 345.)). У сучасній юридичній науці критикується запроваджений у процесі конституційної реформи 2004 року порядок припинення повноважень судді Конституційного Суду України, оскільки він надає право Президенту та Верховній Раді України не лише призначати, а й звільняти третину суддів Конституційного Суду. Таке положення заперечує незалежний статус судді, та змушує його у процесі своєї діяльності враховувати позицію органу, що його призначив. Очевидно, що за таких умов Суд не може залишатись об’єктивним та неупередженим у своїх рішеннях, що неминуче призведе до втрати його легітимного статусу. У зв’язку з цим, необхідно було б виключити із законодавства України будь-які можливості дострокового припинення повноважень Суду окрім одного: рішення самого Конституційного Суду кваліфікованою більшістю у розмірі 2/3 голосів усіх суддів з підстав втрати поваги або довіри та явної демонстрації власної політичної позиції поза межами діяльності (інші підстави можуть бути передбачені законодавством).

Таким чином, Конституційний Суд як орган конституційного контролю займає важливе місце у механізмі легітимації державної влади, оскільки він покликаний захищати закріплені Конституцією суверенні права народу від протиправних дій та рішень органів публічної влади, тим самим надаючи їм додаткової легітимності. Суд наділений такою владою тому, що виступає охоронцем Конституції, яка є за своєю природою суспільним договором, в якому, з одного боку, визначені основні права людини, а з іншого – межі повноважень держави. З метою такої демократичної легітимації Конституційний Суд повинен володіти певними повноваженнями, які на сьогодні закріплені в конституціях розвинутих європейських держав.

1. При забезпеченні конституційності в процесі волевиявлення громадян на виборах та референдумах Конституційний Суд повинен здійснювати контроль не лише за призначенням, а й за процесом встановлення результатів виборів та референдуму.

2. У сфері здійснення конституційного контролю за дотриманням прав та свобод людини варто запровадити інститут повноцінної конституційної скарги, за допомогою якого особи повинні отримати можливість оскаржити у Конституційному Суді, як суді останньої інстанції, конституційність законів та інших нормативно-правових актів, якими порушено їхні права та свободи.

3. З метою захисту прав парламентської меншості необхідно передбачити процедуру попереднього конституційного контролю за законодавством, а також запровадити конституційний контроль за діяльністю політичних партій.

Передумовами таких змін у правовому статусі Конституційного Суду України повинні стати, по-перше, удосконалення процедури формування цього органу, по-друге, чітке закріплення гарантії незалежності суддів у своїх професійній діяльності.

Саме впровадження висловлених пропозицій надає суттєві перспективи перетворення діяльності вітчизняного органу конституційної юстиції у реальний механізм захисту народного суверенітету та прав людини і тим самим підсилює його легітимуючу функцію. Разом з тим, що такі перетворення можливі за наявності кількох чинників: по-перше, досягнення достатнього рівня правової культури громадянського суспільства, яке було б свідоме необхідності делегування таких повноважень органу конституційної юстиції; по-друге, зрілість політичної еліти, яка б розглядала Конституційний Суд не як інститут реалізації власних політичних інтересів, а як дієвий механізм демократичної легітимації; по-третє, судді Конституційного Суду України повинні бути готовими брати на себе відповідальність приймати важливі державні рішення, виходячи з інтересів українського народу.

Процес інтегрування України в загальноєвропейський простір неминуче пов’язаний з удосконаленням системи організації та функціонування органів державної влади, а тому і з підсиленням конституційного контролю за їхньою діяльністю. Тому питання ролі та місця Конституційного Суду України в системі органів державної влади набуває особливої актуальності.

Це питання неодноразово висвітлювалося на сторінках фахових видань та монографій на правову тематику. Детальний аналіз ця проблема знайшла в працях таких авторитетних вчених, як: В. Тацій, Ю. Тодика, В. Тихий, М. Козюбра, М. Костицький, В. Шаповал, В. Кампо, О. Скрипнюк, А. Селіванов, Ю. Барабаш та ін. Цьому питанню було присвячено не одну конференцію та науковий семінар, одне з останніх обговорень ролі та місця Конституційного Суду України в системі органів державної влади відбулося на міжнародній конференції, яка проходила в м. Києві 16 травня 2008 року.

Незважаючи на підвищену увагу науковців до цієї проблеми, вона все ж вимагає з’ясування низки питань. Одне з них зводиться до того, чи необхідна в умовах демократичного транзиту ревізія чи трансформація статусу та функцій Конституційного Суду. Ні в фаховому середовищі теоретиків та практиків права, ні серед високопоставлених чиновників органів державної влади, ні в суспільстві загалом немає однозначної відповіді на це питання. На наше переконання така зміна статусу не просто необхідна, але й неминуча і відбуватися вона повинна в напрямку розширення предмету компетенції Конституційного Суду. Вважаємо, що повноваження єдиного органу конституційної юрисдикції не повинні зводитися лише до встановлення конституційності правових актів вищих органів державної влади, а їх необхідно розширити за рахунок здійснення контролю й за легітимністю актів та дій органів публічної влади.

Завдання автора цього дослідження полягає у тому, щоб здійснити теоретичне обґрунтування його позиції і надати практичні рекомендації, які б дозволили надалі реформувати діяльність органу конституційної юрисдикції в напрямку його наближення до європейських демократичних стандартів.

Сучасну правову та політичну систему країн західної демократії важко уявити без такої важливої складової, як органи конституційного контролю, до яких належать перш за все конституційні суди, а також інші не судові органи, що мають відповідні повноваження (Конституційна Рада Франції чи Конституційний Трибунал Республіки Польща). Вперше в Європі конституційний суд як орган конституційного контролю був запроваджений у систему судової влади Австрії, після того як у листопаді 1920 року була прийнята демократична Конституція (Федеральний закон). Створення конституційного суду стало втіленням у життя ідеї відомого австрійського теоретика права Ганса Кельзена. Тому цю модель організації конституційного контролю називають „австрійською” або „кельзенівською”.

Така модель конституційного контролю набула поширення в тих країнах Європи, які пережили періоди тоталітаризму та авторитаризму і перейшли на шлях демократії. Вона була запроваджена після Другої світової війни Основним Законом ФРН від 23 травня 1949 року, Конституцією Італійської Республіки від 22 грудня 1947 року, після ліквідації авторитарного режиму на Піренеях – Конституцією Іспанії, яка набрала чинності 29 грудня 1978 року, Конституцією Португальської Республіки від 2 квітня 1976 року, законами про зміни до Конституції чи Конституціями в державах, які з’явилися на пострадянському просторі в період з 1989 до 1997 року. Конституційний Суд України, як відомо, розпочав свою діяльність після прийняття Конституції України від 28 червня 1996 року та Закону України „Про Конституційний Суд України” від 16 жовтня 1996 року. Важливо зазначити, що конституційні суди мали і мають загалом серйозну народну підтримку (про що свідчать соціологічні дослідження) і їх зараховують до найбільш легітимних демократичних інститутів ((Розанвалон П’єр. Демократична легітимність. Безсторонність, рефлективність, наближеність / Пер. з фр. Євгена Марічева. – Вид. Дім „Києво-Могилянська академія”, 2009. – С. 167.)).

Те, що в сучасних демократіях за останні двадцять років роль конституційних судів значно зросла, крім того, в тих державах, де зменшувалася легітимність парламентів та партійних систем, не є випадковістю. Такий процес був зумовлений тим, що конституційні суди стали реальним охоронцем конституції, а отже прав як окремих людей, так і суспільства в цілому. Змінилася сама концепція ролі конституційної юстиції в житті суспільства та держави. Так, із органу, який був покликаний здійснювати виключно формально-юридичну функцію, а саме забезпечувати верховенство конституції і утверджувати ієрархію правових норм на чолі з конституцією як „основоположною нормою” (саме таке позитивістське розуміння конституційного контролю було притаманне Г. Кельзену), він перетворився в орган, призначенням якого стало забезпечення функціонування нової ціннісно-орієнтованої парадигми права, головна мета якої полягає в забезпеченні суверенного права народу та автономної свободи особи як головної передумови ефективної діяльності держави.

Роль органів конституційної юстиції в сучасних демократіях зросла не тому, що вони стали потужним органом влади, а через те, що стали тією реальною силою, яка здатна захистити суверенні права народу, відображені в конституції, від зазіхань з боку органів державної влади, зокрема тих представницьких органів, які намагаються монополізувати це право. Так, екс-голова Верховного суду США Дж. Маршал доводив необхідність конституційного контролю за актами парламенту тим, що воля народу, виражена в конституції, має вищий характер, і саме ця воля встановлює певні межі, які жоден орган не може переступати. Саме для захисту цієї волі і необхідний судовий контроль з боку судових установ ((Конституционний контроль в зарубежных странах. – М.: Норма, 2007. – С. 101.)). Тому зовсім невипадковим є те, що Федеральний Конституційний Суд Німеччини свої рішення завжди проголошує від „імені народу”.

Таким чином, у механізмі легітимації державної влади конституційні суди виконують роль посередника між народом та владою, який, з одного боку, захищає право народу на його волевиявлення, що реалізовується, перш за все, через вибори та референдум, а з іншого – здійснює контроль за легітимністю актів органів державної влади. Саме так визначив роль судів, які займаються конституційними питаннями, О.Гамільтон, коли вказував на обов’язковий характер рішень таких судів для інших гілок влади. Вони, на його думку, наділені такою владою тому, що тлумачать норми вищого рівня, як посередники між народом та законодавством ((Федералист. Политические ессе А. Гамильтона, Дж. Медисона и Дж. Джея: пер. с англ / Под общ. ред., с предисл. Н. Н. Яковлева, комент. О. Л. Степановой. – М.: Издательская группа «Прогресс» – «Литера», 1994. – С. 505.)).

Необхідність органу, який міг впливати на процес легітимації, зумовлена ще й тим, що в кожному суспільстві, яке за своєю структурою є завжди неоднорідним, не існує єдиної думки з приводу того, які рішення органів державної влади варто вважати легітимними, а які такими не вважаються. Це стосується правових регуляторів суспільного життя конституції та законів, сприйняття положень яких будуть завжди неоднозначними як серед різних органів державної влади, так і з-поміж різних груп населення та інститутів громадянського суспільства. Тому остаточну крапку в цих питаннях повинен ставити суд (конституційний, верховний), який через свій високий моральний авторитет та фахову компетентність універсалізує розуміння правових положень та шляхом судової правотворчості надає цьому праворозумінню обов’язкову силу, що зміцнює легітимність державної влади ((Шевчук С. Судова правотворчість: світовий досвід і перспективи в Україні. – К.: Реферат, 2007. – С. 123.)).

У зв’язку з тією роллю, яку конституційні суди відіграють сьогодні у встановленні та розвитку демократії, значно розширилися межі їхньої предметної компетенції. Серед тих повноважень органів конституційної юрисдикції, які безпосередньо стосуються питання легітимації, потрібно виділити такі: тлумачення конституції стосовно спорів з питань про обсяг прав та обов’язків вищих органів державної влади; вирішення питання про відповідність конституції (конституційність) законів та інших правових актів органів державної влади; здійснення конституційного контролю за дотриманням прав та свобод людини; забезпечення конституційності в процесі волевиявлення громадян на виборах та референдумах; гарантування конституційних прав меншості.

Звернемо увагу лише на ті повноваження Конституційного Суду України, які безпосередньо пов’язані з діяльністю вищих органів державної влади. Так, лише Конституційний Суд здійснює контроль за діяльністю публічної влади у межах чинної конституції і лише предметом його компетенції є встановлення конституційності правових актів цих органів. Такі повноваження покладають величезну відповідальність на суддів, адже завжди існує небезпека втручання суду в політичний процес.

Суд конституційної юрисдикції у своїй діяльності постійно балансує між правом та політикою, що його суттєво відрізняє від судів загальної юрисдикції. Будучи за своєю суттю неполітичним інститутом, з огляду на свої повноваження, конституційний суд змушений приймати рішення, які мають важливе політичне значення. Особливо це стосується конституційного судочинства в розвинутих демократичних країнах, де суди при винесені рішення виходять не тільки з позитивних конституційних норм, але й з неписаних конституційних норм і принципів, а також здійснюють „творче”, тобто розширене тлумачення конституції, що може викликати „підозру” щодо їхньої неупередженості та політичної нейтральності. У цій ситуації важливим є не допустити процесу трансформації права в політику і перетворення органу конституційного контролю в орган влади, який володіє необмеженими повноваженнями. З цього приводу слушною є думка відомого німецького вченого Отфріда Хьоффе, який вказував на те, що „жоден конституційний суд не повинен розвивати такого розширеного тлумачення, яке б в тій чи іншій мірі наблизило б до варіанту платонівського правління філософів, – до правління суддів. Замість того вони повинні розуміти про початкову інтенцію конституційного правосуддя – про недопущення кричущої несправедливості” ((Хеффе Отфрид Справедливость: Философское видение / Пер. с нем. О. В. Кильдюшова, под ред. Т. А. Дмитриева. – М.: Праксис. 2007. – С. 88.)).

Разом з тим, варто взяти до уваги думку екс-голови Федерального Суду Німеччини Ю. Лімбах, що для конституційних суддів практично кожне розглядуване ними питання є політичним ((Лімбах Ю. Федеральний Конституційний Суд як політичний фактор влади (переклад Німецького фонду міжнародного співробітництва) Humbolt forum recht. – К., 1996. – С. 6.)). Так, Федеральний Конституційний Суд Німеччини розглядає практично всі політичні питання. Межа компетенції визначається наявністю у суді пасивної компетенції, тобто він не має права відкривати провадження за власною ініціативою, він може діяти тільки на підставі звернення до нього. З погляду здійснення судочинства, це вважається зрозумілим, а з політичного – це обмеження. Його судова практика принципово має тільки негативну дію     ((Вінфрід Хассемер Конституційне судочинство і політичний процес // Вісник Конституційного Суду. – 2000. -№ 4. – С. 23)).

З метою встановлення необхідних стандартів відокремлення права від політики в західноєвропейському конституційному праві були сформовані доктрини „політичного питання” та „самообмеження суду”. Їхній зміст полягає у тому, що суди не можуть вирішувати справи, в яких порушуються політичні питання, оскільки вони повинні вирішуватися політичними гілками влади (законодавчою та виконавчою). Відповідно до цих доктрин, судді не є легітимними у вирішенні важливих політичних питань, оскільки не обираються народом і не несуть перед ним відповідальність. Розробники доктрини „політичного питання” спробували визначити ті критерії та обставини, за допомогою яких можна було б відмежувати політичне питання від правового і на основі цього рекомендувати суддям уникати тих ситуацій, які можуть мати політичний підтекст.

Однак, на нашу думку, представниками вказаної доктрини так і не було розроблено чітких стандартів розмежування права від політики. Очевидно, зробити це і не можливо, особливо під час визначення завдань та сутності конституційного судочинства. Навіть при пануванні у державі принципу верховенства права, за словами судді Федерального Конституційного Суду Німеччини Каріна Грасхофа, політизації конституційної юстиції не можна нічим перешкодити ((Карін Грасхоф Принцип верховенства права в конституційному судочинстві. – Вісник Конституційного Суду . – 2000. – № 4. – С. 38.)). Так само юридизація політики в конституційній демократичній державі не повинна розглядатися як щось надзвичайно шкідливе. На підставі конституційного судочинства і невід’ємного від нього верховенства права політика сама стає більш прогнозована. Політика не має реального вільного простору, а тільки межі для діяльності, які їй встановлює конституційне право.

Як зазначає угорський конституціоналіст Андраш Шайо, там, де здійснюється абстрактний контроль правових норм, а особливо попередній контроль, суд безумовно вирішує також політичні питання. Однак, з одного боку, політичні мотиви позову не тягнуть за собою політичну спрямованість рішень суду, з іншого боку – вони додають політичній боротьбі конституційний і правовий характер, деполітизуючи і легітимуючи чинні закони ((Шайо А. Самоограничение власти (кратний курс конституционализма): Пер. с венг. – М.: Юристь, 2001. – С. 238.)).

Варто визнати, що майже кожне питання щодо застосування конституційних норм є політичним, адже воно стосується основ державного та суспільного ладу. Покликання конституційного суду якраз і полягає в захисті конституційних принципів, на яких формується держава та суспільство. Тому конституційний суд не може не втручатися у сферу діяльності інших гілок влади, особливо, якщо ними порушуються такі основоположні принципи демократичної держави, як народний суверенітет та права людини. Саме в цьому і полягає легітимуюча функція конституційного суду, яка повинна бути покладена в основу доктринального розмежування права та політики у діяльності органів конституційної юрисдикції.

Взагалі, практику самообмеження суду необхідно розуміти як таку, що є частиною стратегії збільшення довіри до себе через надання гарантій правильної демократичної поведінки. У ширшому плані, така легітимність суду є капіталом, який може як нарощуватися, так і зменшуватися ((Розанвалон П’єр. Демократична легітимність. Безсторонність, рефлективність, наближеність / Пер. з фр. Євгена Марічева. – Вид. Дім „Києво-Могилянська академія”, 2009. – С. 200-201.)). Для того, щоб кредит довіри до суду зростав, як свідчить практика, при прийнятті важливих державних та суспільних рішень повинна бути врахована думка громадськості. Так, наприклад, у ФРН навіть після прийняття певного рішення під впливом громадської думки Федеральний Конституційний Суд буває змушений його модернізувати. ((Соколов А. Н. Правовое государство: от идеи до ее материализации. – Калининград: ФГУИПП „Янтарный сказ”, 2002. – С. 254.)).

Потрібно зазначити, що Конституційний Суд України теж почав формувати основи доктрини „політичного питання”. Наприклад, у рішенні по справі про вибори народних депутатів України від 23 лютого 1998 року за № 1-рп/98 у мотивувальній частині Суд окремо зазначив, що питання чотиривідсоткового бар’єру, які мають подолати політичні партії та виборчі блоки для отримання мандатів по загальному багатомандатному виборчому округу, „є питанням політичної доцільності”, і воно має вирішуватися Верховною Радою України ((Конституційний Суд України: Рішення. Висновки. 1997-2001 / Відповід. редакт. канд. юрид. наук П. Б. Євграфов. – К.: Юрінком Інтер, 2001. – С. 123-135.)).

Без сумніву таке рішення є надзвичайно важливим, навіть не стільки для формування досконалої виборчої системи України, скільки для подальшої практики Суду. Однак, на наш погляд, вказане Рішення Конституційного Суду України породжує неоднозначні висновки. Погоджуючись із думкою В. Шаповала про те, що „є певна межа політичної доцільності” ((Шаповал В. Проблема демократичності виборчої системи у контексті рішень Конституційного Суду України // Вибори та демократія. – 2008. – № 4 (18). – С. 83.)), вважаємо перехід за таку межу втручанням політики у право. Якщо політична доцільність реалізується шляхом порушення принципу справедливості, то втрачається легітимність, у цьому випадку легітимність закону. Адже може скластися ситуація, коли у Верховні Раді України депутатська більшість прийме закон про вибори, в якому виборчий бар’єр буде настільки високий, що це позбавить значну частину громадян права голосу на виборах, і тим самим буде порушений конституційний принцип безпосереднього народовладдя, який передбачає, що вибори мають бути максимально демократичними. Це, своєю чергою, дасть підстави певним політичним силам сформулювати перед Конституційним Судом питання, наскільки така виборча система, яка пропонується, відповідає вимогам демократичної легітимності, і наскільки вона взагалі є конституційною. Таким чином, легітимність органу конституційної юрисдикції у вирішенні політичних питань повинна раціонально визначатися у кожному конкретному випадку і не може бути універсальною.

Конституційний Суд розвинув доктрину „політичного питання” в ухвалі про припинення конституційного провадження щодо визнання неконституційними актів парламенту, прийнятих у приміщенні „Українського дому” 21 січня та 1 лютого 2000 року (ухвала № 2-уп від 27 червня 2000 року). Суд визнав ці акти непідвідомчими для розгляду, оскільки це питання „має регламентне, процедурне, політико-моральне значення, а рішення, прийняті в „Українському домі”, є, по суті, елементом політичного процесу”. Жодною мірі не хочемо ставити під сумнів позицію Конституційного Суду у цьому питанні, вдаючись до аналізу ситуації, яка на той час склалася, однак, хотілося б висловити певні міркування з приводу окремих концептуальних положень ухвали. Так, Суд стверджував, що порушене у конституційних поданнях питання легітимності Верховної Ради в результаті поділу депутатів на дві групи не може бути розглянуто Конституційним Судом України, оскільки воно не належить до його компетенції. Таке твердження Суду, на наше переконання, є щонайменше спірним. Верховна Рада України є представницьким органом всього народу, який наділений делегованою легітимністю, що за певних обставин може бути втрачена. Таку легітимність Верховна Рада України набуває на основі конституції – основоположного акту народу. Тому єдиний орган конституційної юрисдикції, який здійснює охорону конституції і дає тлумачення її норм (в тому числі „творче”, розширене тлумачення) володіє виключною компетенцією щодо визначення легітимності (походження і діяльності) будь-якого конституційно установленого органу влади.

У цій ситуації важко не погодитися з думкою С. Головатого про те, що не може бути такого, щоб питання легітимності актів, які є результатом діяльності органу державної влади в Україні, входили до сфери повноважень Суду, тоді як питання легітимності створення цього органу залишалося б поза сферою повноважень Конституційного Суду України. Адже нелегітимно створений орган не може продукувати легітимних рішень ((Головатий С. Верховенство права: Монографія: У 3-х кн.- Книга 3: Верховенство права: український досвід.  – К.: Видавництво „Фенікс”, 2006. – С. 1469.)).

Таким чином, Конституційний Суд України, як суд конституційної юрисдикції, з огляду на своє покликання, наділений правом встановлювати легітимність вищого органу влади в державі, якщо він був всенародно обраний у разі відповідного звернення до нього. При цьому легітимність не лише актів такого органу, а й його діяльності. На підтвердженням нашої думки про такий обсяг повноважень Конституційного Суду України щодо легітимації інших конституційних органів влади варто згадати норму ст. 104 Конституції України, на підставі якої Голова Конституційного Суду здійснює процедуру приведення Глави держави до присяги народу України. При цьому цілком доречною у Основному Законі була б норма про участь Конституційного Суду України у процедурі приведення до присяги депутатів парламенту.

Висловлена нами позиція частково проглядається у практиці Конституційного Суду України: в рішенні КСУ від 7 липня 1998 року № 11-рп/98 у справі щодо порядку голосування та повторного розгляду законів Верховною Радою України. Суд визначає, „що народний депутат України не має права голосувати за інших народних депутатів України на засіданнях Верховної Ради України” ((Конституційний Суд України: Рішення. Висновки. 1997-2001 / Відповід. редакт. канд. юрид. наук П. Б. Євграфов. – К.: Юрінком Інтер, 2001. – С. 257-263.)). Однак такий висновок надалі не було застосовано при розгляді подань щодо неконституційності актів Верховної Ради України з цієї причини. Основна причина відмови Конституційного Суду у порушенні провадження з таких справ – відсутність фактів про наявність народних депутатів у залі засідань під час голосування ((Барабаш Ю. Демократія в системі цінностей конституційного ладу (за матеріалами практики Конституційного Суду України) // Вісник Конституційного Суду України. – 2009. – № 5. – С. 91-92.)).

Розгляд правового статусу Конституційного Суду України у механізмі легітимації державної влади в контексті повноважень щодо тлумачення конституції стосовно спорів з питань про обсяг прав та обов’язків вищих органів державної влади та вирішення питання про відповідність конституції (конституційність) законів та інших правових актів органів державної влади дозволяє виявити певні зауваження до сучасного стану законодавства у цій сфері.

Показово, що сьогодні Конституційний Суд України відповідно до чинного законодавства серйозно обмежений у своїх повноваженнях у порівнянні з переважною більшістю країн не лише Західної, але й Східної Європи, в яких досвід діяльності конституційних судів ненабагато більший (наприклад, повноваження органів конституційної юстиції Латвії, Польщі, Чехії, Словаччини та ін.).

По-перше, основним предметом контролю Суду є акти вищих органів державної влади, а не їхні дії. І хоча стаття 152 Конституції України дозволяє зробити висновок про те, що поряд з актами Конституційний Суд може визнати неконституційними також і дії відповідних суб’єктів конституційних правовідносин, оскільки: „матеріальна чи моральна шкода, завдана фізичним або юридичним особам актами і діями, що визнані неконституційними, відшкодовуються державою у встановленому законом порядку”. Однак через відсутність практики офіційного тлумачення та практики застосування цієї норми , вона має абстрактно-теоретичний характер.

По-друге, беззаперечним є те, що Конституційний Суд здійснює лише абстрактний контроль і не наділений обов’язком з’ясування фактів, які дають підстави зробити висновок про легітимність діяльності відповідних органів державної влади, що дуже часто призводить до пасивності Суду у випадках, коли йдеться про порушення конституційної процедури з боку народних депутатів чи інших владних суб’єктів при ухваленні тих чи інших важливих для суспільства та держави рішень (щоправда в останній рік Суд активізував свою діяльність у цьому напрямку і прийняв два рішення від 7 липня 2009 року № 17-рп/2009 та від 14 липня 2009 року №18/рп/2009, відповідно до яких скасував два закони саме з підстав порушення встановленої Конституцією України процедури їх розгляду, ухвалення та набрання ними чинності). Таким обов’язком Суд наділений лише під час проходження процедури імпічменту Президенту України. Зокрема, Конституційний Суд має перевірити дотримання парламентом та його органами конституційної процедури розслідування і розгляду справи про імпічмент і надати з цього приводу відповідний висновок (частина шоста статті 111 Конституції України).

По-третє, в Україні, на жаль, лише в зародковому стані перебуває інститут конституційної відповідальності, який є важливою складовою правової охорони Конституції України та легітимації державної влади. (За порушення норм Основного Закону сьогодні передбачена адміністративна чи кримінальна відповідальність). Єдиним дієвим засобом впливу Конституційного Суду на суб’єктів конституційно-правових відносин є прийняття рішення про неконституційність актів Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України та Верховної Ради Автономної Республіки Крим, що має наслідком їхнє скасування (ст. 150 Конституції України). Загалом за 12 років діяльності Конституційного Суду України Суд вирішив питання щодо конституційності понад 250 правових актів, з яких 90 визнано неконституційними повністю або в їх окремих частинах ((Стрижак А. Конституційний Суд України в системі органів державної влади України // Конституційний Суд у системі органів державної влади: актуальні проблеми та шляхи вирішення: матеріали міжнародної конференції, м. Київ, 16 травня 2008 року / Конституц. Суд України; упорядн.: К. О. Пігнаста [та ін.]. – К.: Ін Юре, 2008. – С. 9.)). Разом з тим, Суд сьогодні не володіє реальним механізмом притягнення до відповідальності вищих посадових осіб держави, за винятком опосередкованої участі в процедурі імпічменту Президенту України. Хоча в конституційному праві зарубіжних країн персональний характер відповідальності часто застосовується, і це стосується не лише президента, але й інших вищих посадових осіб держави. Так, в Австрії, Болгарії, Греції, Грузії, Чехії, Франції орган конституційної юрисдикції вирішує питання позбавлення депутатського мандата, зокрема, у зв’язку з порушенням вимоги щодо несумісності (незважаючи на те, що в Україні є три рішення Конституційного Суду, які стосуються сумісництва депутатів, непоодинокими є випадки їхнього порушення). У Туреччині Конституційний Суд уповноважений позбавити члена парламенту недоторканості ((Шаповал В. М. Суд як орган конституційного контролю (із зарубіжного досвіду) // Вісник Конституційного Суду України. – 2005. -– № 6. – С. 32.)). Федеральний Конституційний Суд Німеччини наділений компетенцією розглядати звинувачення щодо федеральних та земельних суддів у випадку порушення одним із них положень Основного закону чи конституційного устрою землі при виконанні своїх повноважень чи незалежно від них ((Соколов А.Н. Правовое государство: от идеи до ее материализации. – Калининград: ФГУИПП „Янтарный сказ”, 2002. – С. 251-252.)).

Така персональна відповідальність була б особливо ефективна щодо тих посадових осіб держави, які ігнорують чи порушують акти Конституційного Суду України. Однак сьогодні в Україні немає навіть самого поняття правопорушення, коли йдеться про невиконання рішень Конституційного Суду, а правове регулювання такої відповідальності вичерпується положенням частити четвертої статті 70 Закону „Про Конституційний Суд України”, в якій зазначено, що невиконання рішень та недодержання висновків Конституційного Суду України тягнуть за собою відповідальність згідно з законом ((Про Конституційний Суд України: Закон України від 16.10.1996 року № 422/96-ВР // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 49. – С. 272.)). По суті, така норма залишається декларативною через відсутність у законодавстві норм, які б передбачали притягнення до відповідальності винних в ігноруванні чи порушенні актів Суду. Серед дослідників цього питання небезпідставно висловлюється думка про те, що джерелом такої відповідальності мав би стати Закон „Про забезпечення виконання рішень Конституційного Суду України”, в якому було б чітко визначено юридичні підстави відповідальності та процедурні питання відсторонення від посади вищих посадових осіб ((Селіванов А.О. Конституція. Громадянин. Суд. Професійні та суспільні погляди. – К.: УАІД „Рада”, 2009. – С. 173.; Цимбалістий Т. Реалізація актів Конституційного Суду України // Вибори та демократія. – 2008. – № 1 (15). – С. 27.)).

Таким чином роль органу конституційної юстиції в сучасній демократичної держави є надзвичайно вагомою. Конституційний Суд як орган конституційного контролю займає важливе місце у механізмі легітимації державної влади, оскільки він покликаний захищати закріплені Конституцією суверенні права народу від протиправних дій та рішень органів публічної влади, тим самим надаючи їм додаткової легітимності. Суд наділений такою владою тому, що виступає охоронцем Конституції, яка є за своєю природою суспільним договором, в якому, з одного боку, визначені основні права та свободи людини, а з іншого – межі повноважень держави. З метою такої демократичної легітимації Конституційний Суд повинен володіти певними повноваженнями, які на сьогодні закріплені в конституціях розвинутих європейських держав.

Удосконалення діяльності Конституційного Суду України у сфері тлумачення Конституції стосовно спорів з питань про обсяг прав та обов’язків вищих органів державної влади та вирішення питання про відповідність конституції (конституційність) законів, інших правових актів органів державної влади на сьогодні можливе із врахуванням наступного. По-перше, окрім встановлення конституційності актів вищих органів влади Конституційний Суд України повинен здійснювати контроль за легітимністю як актів, так і дій цих органів та вищих посадових осіб держави, про яких згадується в Конституції. По-друге, у вказаній сфері діяльності для Конституційного Суду варто встановити повноваження, яке б чітко передбачало необхідність, в окремих випадках, здійснювати не лише абстрактний контроль за конституційністю дій вищих органів влади, а й з’ясовувати факти, що дають підстави зробити висновок про таку конституційність. По-третє, запровадити інститут конституційної відповідальності за невиконання актів Конституційного Суду України органів та посадових осіб та розробити механізм впровадження цих актів.