Вікторія Костишин – Науковий блоґ

До питання вдосконалення норми про шахрайство

Вікторія Костишин — Thu, 08 Jul 2010 07:15:44 +0000

Анотація. В даній статті досліджено думки вчених щодо законодавчого визначення поняття шахрайства та запропоновано власні шляхи вдосконалення вказаної норми.

Актуальність. В даній статті вказані проблемні аспекти норми про шахрайство та дано аналіз різноманітних думок вчених щодо вказаної проблеми, зроблено власні висновки щодо покращення норми про шахрайство.

Відповідно до ст.13 Конституції України держава забезпечує захист прав усіх суб’єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб’єкти права власності рівні перед законом[1]. Важливим є те, що дані права і свободи носять не декларативний характер, вони забезпечуються і охороняються всіма засобами, що знаходяться в руках суспільства і держави. Гарантії права власності (як і інших прав і свобод громадян) різні за своїм характером: вони можуть бути економічними, політичними, організаційними, юридичними. Особлива увага повинна приділятися юридичним гарантіям власності. Захист права власності здійснюється на основі норм різних галузей права. Серед них велику роль відіграють норми кримінального права.

Вказане положення в даний час знайшло своє пряме підтвердження в законодавчій практиці, а саме з прийняттям і введенням в дію Кримінального кодексу України в 2001 р. В ст.190 вказаного Кримінального кодексу дається чітке визначення поняття шахрайства, яке визначається як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Таке визначення шахрайства, по-перше, дозволяє виділити два різновиди шахрайства – розкрадання чужого майна і придбання права на чуже майно, по-друге, містить вказівку на конкретні способи його здійснення, відмежовуючи його від інших видів злочинних діянь, – обман або зловживання довірою. Цими ознаками відповідно є:

1) особа, яка передає винному майно чи гроші, не усвідомлює факту обману;

2) особа, яка передає винному майно чи гроші, помиляючись, вважає, що їх отримання-передача є правомірною, і вона добровільно передає їх винному назавжди;

3) разом з передачею майна чи грошей винному передаються і всі повноваження[2].

4) між обманом з боку винного і передачею майна потерпілому існує причинний зв’язок[3].

Відповідно до чинного Кримінального кодексу України шахрайство — це спосіб заволодіння чужим майном будь-якої форми власності, що є безпосереднім способом захисту державою права власності. Що є надзвичайно важливо, і не тільки з позиції захисту прав громадян, але й тому, що в період переходу економіки на рейки ринкового розвитку шахрайство стає одним з найпоширеніших злочинів проти власності. Тому не дивним є той факт, що незважаючи на визначення поняття шахрайства в ККУ, все одна є немало думок вчених стосовно даного поняття. Одні, наприклад, вважає, що не потрібно обмежувати поняття шахрайства лише диспозицією статті 190 КК України, а необхідно застосовувати розширене тлумачення поняття шахрайства, яке значно виходить за межі шахрайства як складу злочину, і необхідно під шахрайством розуміти, крім діянь, передбачених відповідною нормою, ще й заподіяння майнової шкоди шляхом обману чи зловживання довірою. С. Романов і А. Данн до шахрайства відносять усі злочини, що вчиняються за допомогою обману: обман покупців, замовників, підроблення грошей, цінних паперів, крадіжку з елементами обману[4]. Але, як було зазначено раніше, законодавець не визнав за потрібне зазначити в ст. 190 КК України розширене тлумачення поняття шахрайства, а розмежував склади, на перший погляд, схожих злочинів за родовим об’єктом, суб’єктом злочину, метою та мотивом вчинення.

При шахрайстві злочинець з метою заволодіння чужим майном або правом на нього використовує обман особи, у власності, володінні або веденні якої знаходиться майно, внаслідок чого це особа, будучи введеною в оману, добровільно передає майно злочинцю. Особливістю шахрайства є те, що злочинець може заволодіти правом, як на матеріальні, так і на нематеріальні речі (наприклад, окремі види енергії, радіохвилі певної частоти і т.д.). Шахрайство може бути пов’язане з придбанням права на чуже майно, коли ніякий матеріальний предмет (речі, гроші, цінні папери) винним не вилучається з чужого володіння і не звертається на користь власника або інших осіб. Шляхом шахрайства суб’єкт може придбати право вимоги на чуже майно: внесок в банці, безготівкові гроші, закладене майно й ін.

В.Лимонов, член Академії управління МВС РФ, відзначає, що придбання права на чуже майно – це особливий різновид шахрайства. «Це діяння, – вказує він, – не є розкраданням, оскільки не пов’язано з вилученням і (або) зверненням на користь винного або інших осіб чужого майна. Специфіка цього різновиду шахрайства полягає в тому, що особа, що вчиняє даний злочин, шляхом обману або зловживання довірою не заволодіває майном, а лише набуває права на нього»[5].

З позиції кримінального права набуття права на майно не рівнозначно придбанню майна. Володілець права на майно для того, щоб реалізувати це право, тобто придбати майно, повинен зробити ще інші, додаткові дії. Особі, що придбала право на майно протиправно, зокрема шляхом обману або зловживання довірою, власник даного майна може перешкодити в реалізації цього права за допомогою звернення в правоохоронні або інші державні органи. Вказане обґрунтовує визначення шахрайства як здійсненого з корисливою метою протиправного безвідплатного придбання права на чуже майно шляхом обману або зловживання довірою, що створює реальну можливість спричинення збитку власникові або іншому власникові відповідного майна.

Існує в принципі дві області, в яких необхідний захист від шахрайства. Перша – це організації (підприємства, фірми, корпорації, компанії). Друга – окремі люди. У розвинених країнах в організаціях для запобігання внутрішньому шахрайству (з боку співробітників) і для попередження шахрайських акцій ділових партнерів застосовуються цілі системи програмування захисту організацій від шахрайства. Найважливішим серед елементів цього програмування є створення фільтру в службах персоналу і така організація роботи, яка робить прозорим будь-які відхилення в роботі від закону. Проте це справді варто зробити, оскільки суспільна небезпечність шахрайства є надзвичайно велика, що випливає вже з самої диспозиції ст.190 ККУ.

Пазинич Т. А. пропонує певні уточнення поняття шахрайства, яке традиційно склалося і використовується в теорії кримінального права. Зокрема, пропонує оцінювати як обман не тільки повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або свідоме приховування певних обставин, повідомлення про які було обов’язковим, а тлумачити його більш широко, використовуючи положення кримінального законодавства інших країн (Швейцарії). Зокрема, враховуючи різноманітність проявів шахрайства в сучасних умовах та його маскування, обман визначається як поведінка особи, яка свідомо спрямована на те, щоби будь-якими засобами сформувати в іншої людини уявлення, яке не відповідає дійсності, і спонукати її до передачі майна або права на нього. Під зловживанням довірою як способом вчинення шахрайства пропонує розуміти використання особою для заволодіння чужим майном довірливих відносин, які склалися при відсутності ознак обману[6].

Головкін С.В. вважає, що не підтримується точка зору деяких авторів про зміну існуючої конструкції складу злочину шахрайства, оскільки об’єктивної необхідності для цього немає[7].

Тож, проблемним питанням поняття шахрайства є використання сполучника «або», який відокремлює обман від зловживання довірою в ст. 190 КК України. Сполучник «або» розділовий і передбачає поділ на різні види. Точка зору, що шахрайство вчинюється або шляхом лише обману, або шляхом лише зловживання довірою належить криміналістам, які широко розуміють поняття «зловживання довірою». Є думка, що зловживання довірою – це не що інше як різновид обману, вирішальним способом при вчиненні шахрайства є обман, а зловживання довірою – факультативна ознака цього злочину. Тому, якщо стати на позицію криміналістів, доцільно виключити з диспозиції ст. 190 КК України словосполучення «зловживання довірою». На думку Смаглюка О.В., таке твердження є невірним, до того ж воно суперечить чинному законодавству, яке закріплює обман і зловживання довірою альтернативними способами вчинення шахрайства. Смаглюк О.В. вважає, що обман і зловживання довірою можуть виступати як самостійні способи шахрайства, так і в їх сполученні. Існує багато прикладів поєднаного використання злочинцями при вчиненні шахрайства і обману, і зловживання довірою. У проаналізованих нами судових вироках досить часто зазначається, що шахрайство було вчинено шляхом обману та зловживання довірою одночасно. Яскравими прикладом такого є наприклад вирок Путильського районного суду Чернівецької області у справі № 1-47 2007р, в якій особа в смт.Путила, Чернівецької області з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, зловживаючи довірою особи, яка діяла від імені церкви «Святої Тройці» м.Копиченці, Гусятинського району, Тернопільської області пообіцяла останньому, що випише за пільговими цінами для будівництва церкви лісодеревину, для чого отримала гроші в розмірі 7500 грн., які після привласнила та в послідуючому використовувала для своїх власних потреб. Своїми шахрайськими діями особа заподіяла церкві «Святої Тройці» матеріальну шкоду у великих розмірах[8]. Тому Смаглюком О.В. запропоновано внести зміни у диспозицію ст. 190 КК України і замінити сполучник «або» на знак коми (,), що зробило б тлумачення даної правової норми більш однозначним. Таким чином, диспозицію ст. 190 КК слід сформулювати таким чином – «заволодіння чужим майном або правом на майно шляхом обману, зловживання довірою»[9].

Незважаючи на нормативне закріплення шахрайства в Кримінальному кодексі України, ще й досі неоднозначною залишається думка науковців стосовно даного поняття. Першою проблемою є визначення необхідності зміни існуючого поняття шахрайства, оскільки деякі вчені як, наприклад, В.Д. Ларичев, Т. А. Пазинич, вважають, що необхідно внести зміни до визначення шахрайства, яке існує в діючому Кримінальному кодексі України, а от Головкін С.В вважає, що жодних змін вносити не потрібно. Щодо суті змін, які пропонують науковці, то вони надзвичайно різні і варіюються від досить звуженого розуміння поняття шахрайства до розширеного, як от, наприклад, С. Романов і А. Данн до шахрайства відносять усі злочини, що вчиняються за допомогою обману: обман покупців, замовників, підроблення грошей, цінних паперів, крадіжку з елементами обману. Проте, ми вважаємо, що в українському законодавстві є чітке визначення поняття шахрайства в Кримінальному кодексі України, а відтак саме це поняття, на нашу думку, є фундаментальним для України і одночасно є певним консенсусом у дискусії серед науковців стосовного даного поняття, поки не прийнято відповідних змін до даного нормативного акту.

Проте щодо ч.4 ст.190 КК України, то, ми вважаємо, за необхідне навпаки більш конкретизувати дану норму в частині скоєння шахрайства шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки. Оскільки в даному випадку саме завдяки такому розширеному тлумаченні та відсутності в українському законодавстві ефективних методів боротьби зі злочинами, які вчиняються з використанням електронно-обчислювальної техніки, значна кількість злочинців залишається непокараною. Тому, на нашу думку, дану частину статті варто викласти так «шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки та Internet-технологій, в тому числі шляхом фармінгу, фішингу, кіберсквоттингу, тайпсквоттингу та інших дій в мережі, шляхом яких отримується незаконний доступ до інформації інших чи про інших осіб або вводяться в оману інші особи».

Ключові слова: шахрайство, норма про шахрайство, шахрайські акції.

[1] Конституція України // Відомості Верховної Ради України (ВВР). – 1996. – N 30. – С. 13.

[2] Коржанський М.Й. Кваліфікація злочинів проти особи та власності / М.Й Коржанський. – К., 1996. – С. 144.

[3] Андрусів Г.В. Кримінальне право України: особлива частина: Підручник для студентів юрид. Вузів і фак. / Г.В.Андрусів, С.Я. Андрушко, С.Я.Лихова. – К.: Юрінком Інтер, 1999. – С.310.

[4] Шапочка С.В. Шахрайство – корисливий злочин проти власності: історія та сьогодення [Електронний ресурс] / С.В. Шапочка // Науково-практичний журнал. – Режим доступу:

http://mndc.naiau.kiev.ua/Gurnal/9text/g9_19.htm.

[5] Лимонов В. Отграничение мошенничества от смежных составов преступлений / В. Лимонов // Законность. – 1998. – № 3. – С. 41.

[6] Пазинич Т.А. Криміналістична характеристика шахрайств та основні положення їх розслідування дис. канд. юрид. наук: 12.00.09 [Електронний ресурс] // Т.А. Пазинич. — Х., 2006. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/350970.html.

[7] Головкін С.В. Криміналістична характеристика шахрайства відносно власності особи та її використання на початковому етапі розслідування Дис. канд. наук: 12.00.09 [Електронний ресурс] / С.В Головкін. – Х, 2008. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/244193.html.

[8] Вирок Путильського районного суду Чернівецької області у справі № 1-47 2007р [Електронний ресурс]

// Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/2105969.

[9] Смаглюк О. В. Шахрайство за Кримінальним кодексом України 2001 року автореферат дис. канд. юрид. наук: 12.00.08 [Електронний ресурс] / О. В. Смаглюк. – К., 2004. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/34123.html.

Місце шахрайства серед злочинів проти власності

Вікторія Костишин — Thu, 08 Jul 2010 07:13:55 +0000

Анотація. В даній статті проаналізовано злочини проти власності та шахрайство як злочин проти вланості. Актуальність. В даній статті проведено аналіз шахрайства у порівнянні з іншим злочинами проти власності, що в свою чергу є важливим моментом для розслідування даного злочину і викриття винних. Відповідно до ст.-ст. 316, 317, 319, 321 Цивільного кодексу України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі осіб. Власникові належить право володіння, користування та розпоряджання цим майном. Власник володіє, користується розпоряджається своїми правами на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. Право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Згідно зі ст. 328 Цивільного кодексу України право власності набувається на підставах, що не заборонено законом, зокрема із правочинів. Саме це вказане в Цивільному кодексі України право власності і є юридичним виявом відносин власності. Об’єктом злочинів проти власності є суспільні відносини власності, що охороняються кримінальним законом[1]. Відповідно до ст.13 Конституції України всі суб’єкти права власності є рівними перед законом, тому кримінальний закон однаковою мірою захищає всіх без винятку суб’єктів права власності. Небезпечність злочинів проти власності, важливість її охорони кримінально-правовими засобами визначається тим, що вона є найважливішою соціальною цінністю: нормальне функціонування відносин власності забезпечує стабільність всієї економічної системи, підвищення рівня добробуту народу[2]. Світова статистика ще раз підкреслює суспільну небезпечність шахрайства, так, в структурі злочинності розвинених держав світу переважають злочини проти власності. В Великобританії їх частка серед інших злочинів – 95 %, в Японії – 90 %, у Франції – 81,5 %, в Німеччині – 80 %[3]. Особливе значення для цих злочинів має їх предмет. Ним є приватне, державне та комунальне майно, яке має певні обов’язкові ознаки: 1) юридична — право на майно належить певному власнику або особі, якій воно на законній підставі ввірено, перебуває у її віданні чи під її охороною, для винного майно є чужим; 2) економічна — майно має становити певну матеріальну цінність, мати певну вартість. Іноді цю ознаку називають соціальною, оскільки вона означає, що в майно вкладено працю людини. Цінність, вартість майна саме й вимірюється цією працею; 3) фізична — це предмети, речі, які можна вилучити, привласнити, спожити, пошкодити, знищити тощо. Не є предметами злочинів проти власності такі, що перебувають у природному стані: ліс на корені, риба та інші водяні тварини в природних водоймах, звірі у лісі тощо. Їх незаконне знищення, пошкодження, вилов належать до злочинів проти довкілля (статті 246, 248 і 249). Однак ці предмети стають предметом злочинів проти власності, якщо вони вже вилучені з природного стану за допомогою праці людини або вирощуються людиною в спеціальних розплідниках, ставках тощо[4]. З об’єктивної сторони переважна більшість із них сконструйована законодавцем як злочини з матеріальним складом — їх обов’язковою ознакою є спричинення суспільно небезпечних наслідків у вигляді матеріальної шкоди в певному розмірі відносинам власності. Тому закінченими вони є з моменту настання цієї шкоди. З суб’єктивної сторони більшість злочинів проти власності характеризуються прямим умислом. За наявності як обов’язкової ознаки корисливих мотиву та мети злочини проти власності поділяють на корисливі та некорисливі. Корисливі злочини, своєю чергою, за характером діяння, за способом їх вчинення можуть бути поділені на злочини: пов’язані з незаконним обертанням чужого майна на користь винного або інших осіб і не пов’язані з таким обертанням[5]. Шахрайство належить до злочинів з матеріальним складом, корисливих злочинів, що пов’язані з обертанням майна на користь винного та інших осіб[6]. Загальними ознаками, що об’єднують злочини, пов’язані з незаконним обертанням чужого майна на користь винного або інших осіб, є: 1) незаконне, безоплатне обертання чужого майна на користь винного або інших осіб; 2) корисливі мотив та мета — прагнення, спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна. Поряд із цими загальними ознаками корисливі злочини, пов’язані з обертанням чужого майна, мають і відмінні ознаки. Вони відрізняються один від одного за способом (формою) їх вчинення, тобто прийомами, методами, які використовує винний для досягнення злочинної мети збагачення за рахунок чужого майна[7]. Отже, злочини проти власності несуть в собі справді велику суспільну небезпеку, оскільки посягають на другу найважливішу після людини соціальну цінність, а саме власність. Одним з найскладніших за своєю конструкцією та способом вчинення є шахрайство, яке у структурі злочинності відповідно до статистичних даних МВС України складає незначну частку (3-4%)[8]. Проте незважаючи на досить не велику кількість шахрайств серед інших злочинів, цей злочин потребує пильної уваги у зв’язку з великою суспільною небезпекою та значною латентністю – далеко не всі потерпілі звертаються до правоохоронних органів з відповідними заявами. Окрім того, з розвитком ринкових відносин шахрайство маскується під окремі види підприємницької діяльності (інвестиційну, страхову, банківську)[9]. Ключові слова: злочини проти власності, шахрайство, матеріальна шкода.

[1] Бажанов М.І. Кримінальне право України: Особлива частина: Підручник / М.І Бажанов, Ю.В.Баулін, В.І.Борисов. – К.: Юрінком Інтер, 2005. – С.133. [2] Там само. [3] Титкова О. И. Уголовно-правовая характеристика мошенничества (По материалам судебной практики Республики Карелия) : Дис. канд. юрид. наук : 12.00.08 / О. И. Титкова. – М., 2004. .[Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/102180.html. [4] Бажанов М.І. Кримінальне право України: Особлива частина: Підручник / М.І Бажанов, Ю.В.Баулін, В.І.Борисов. – К.: Юрінком Інтер, 2005. – С.133. [5] Бажанов М.І. Кримінальне право України: Особлива частина: Підручник / М.І Бажанов, Ю.В.Баулін, В.І.Борисов. – К.: Юрінком Інтер, 2005. – С.133. [6] Смаглюк О. В. Шахрайство за Кримінальним кодексом України 2001 року автореферат дис. канд. юрид. наук: 12.00.08 [Електронний ресурс] / О. В. Смаглюк. – К., 2004. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/34123.html. [7] Бажанов М.І. Кримінальне право України: Особлива частина: Підручник / М.І Бажанов, Ю.В.Баулін, В.І.Борисов. – К.: Юрінком Інтер, 2005. – С.133. [8] Пазинич Т.А. Криміналістична характеристика шахрайств та основні положення їх розслідування дис. канд. юрид. наук: 12.00.09 [Електронний ресурс] // Т.А. Пазинич. — Х., 2006. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/350970.html. [9] Пазинич Т.А. Криміналістична характеристика шахрайств та основні положення їх розслідування дис. канд. юрид. наук: 12.00.09 [Електронний ресурс] // Т.А. Пазинич. — Х., 2006. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/350970.html.

Зловживання довірою як спосіб вчинення шахрайства

Вікторія Костишин — Thu, 08 Jul 2010 07:12:23 +0000

Анотація. В даній статті проаналізовано поняття зловживання довірою та зроблено порівняння різноманітних точок зору вчених стосовно даного поняття та висловлено авторське бачення стосовно поняття зловживання довірою. Актуальність. Дана стаття вичерпно аналізує поняття зловживання довірою, що в свою чергу має ключове значення для попередження вчинення даного злочину та викриття винних. Відповідно Кримінального кодексу України шахрайство може бути вчинене шляхом обману чи зловживання довірою. Законодавчого закріплення поняття «зловживання довірою» досі не існувало. В юридичній літературі неодноразово порушувалося питання про неприпустимість ототожнення понять «зловживання довірою» та «зловживання довірливістю» («використання довірливості»). Ці поняття мають різне значення: довіра означає характеристику відносин між людьми, довірливість є властивістю людського характеру, хоча при зловживанні довірою вона часто використовується[1]. В юридичній літературі і на практиці склалося кілька точок зору на таке поняття, як «зловживання довірою» у складі шахрайства. 1. Зловживання довірою як спосіб шахрайства є недобросовісне використання винною особою відносин, заснованою на довірчих особистих або юридичних стосунках з особою, яка є власником майна або володіє ним[2]. 2. Зловживання довірою є особливим різновидом обману – обману в довірі. Таким чином, в основі довірчих відносин, що склалися між винним і потерпілим, лежать юридичні (цивільно-правові, трудові чи службові) та (або) фактичні (родинні, дружні) відносини. Як приклад зловживання довірою як способу шахрайства приводять неповернення винним майна, отриманого в прокат; функція грошей або майна в борг і їх отримання та привласнення. Звертаючи на свою користь майно потерпілого, передане на підставі помилкової обіцянки, злочинець також зловживає довірою, оскільки передання власником майна внаслідок однієї лише обіцянки зробити щось в його інтересах є певний акт довіри з боку власника[3]. Добре ілюструє дане твердження справа № 1-205/09 Хотинського районного суду Чернівецької області в якій 14.11. 2009 року біля 20 години особа, перебуваючи на вулиці біля інтернет кафе «Еко» в м. Хотині в стані алкогольного сп’яніння з метою заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, зустрівши свого знайомого, скориставшись довірою якого, заволодів його мобільним телефоном «Нокіа – 1200» вартістю 300 грн., із стартовим пакетом оператора мобільного зв’язку «Київстар» на рахунку якого було 5 грн., після чого збув, вищевказаний телефон невстановленій особі за 150 грн. Отримані гроші витратив на власні потреби[4]. Зловживання довірою в існуючій редакції ст. 209 КК (шахрайство) характеризується наступними ознаками: а) винний має на меті привласнення майна потерпілого до його одержання; б) потерпілий сам добровільно передає майно або право на нього винному; в) потерпілий наділяє винного певними повноваженнями щодо переданого майна[5]. Підтверджує дану характеристику і судова практика, зокрема, справа у якій шахрай з метою заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, прийшов до потерпілого та попросив мобільний телефон, сказавши, що потрібно подзвонити. Потерпілий, довіряючи злочинцю добровільно передав йому мобільний телефон «Siemens CX -75» вартістю 833,25 грн. Шахрай зловживаючи довірою потерпілого, заволодівши телефоном, відійшов від потерпілого та скориставшись відсутності пильності з боку потерпілого, з місця зник та розпорядився мобільним телефоном на власний розсуд, продавши його невстановленій слідством особі, чим заподіяв потерпілому збитки[6]. Фактично, зловживання довірою характеризується тим, що винний не здійснює дій, що здатні ввести в оману потерпілого і змушують (спонукають) його передати майно, як це відбувається при обмані. Зловживання довірою полягає в тому, що винний використовує для отримання майна певні договірні відносини, засновані на довірі сторін, або користується тим, що майно передається йому потерпілим без відповідних застережень та оформлення, і привласнює передане майно. Мабуть, типовими прикладами таких дій будуть ситуації, коли злочинець в корисливих цілях зловживає бланкової підписом (використовує незаповнений бланк для заволодіння майном); посадова особа передає своєму знайомому, другу чи родичу на тимчасове зберігання довірені йому, наприклад, державою, кошти, які в надалі присвоюються цими особами, і т.д. А яскравим прикладом з судової практики є справа у якій особа, маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, прийшов до будинку потерпілого, де шляхом зловживання довірою потерпілого, пообіцявши йому повернути бензопилу наступного дня і не дотримавши даної обіцянки, заволодів бензопилою «Партнер» вартістю 1147 грн. 20 коп. Після чого з викраденим шахрай зник, а бензопилою розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму[7]. Тобто довіра одночасно виступає на стороні особи у вигляді обов’язку – використовувати довірене майно відповідно до його цільового призначення і в межах, встановлених власником або володільцем майна. Звичайно, довіра, як і чесність, – категорії моралі. Але зловживання довірою з моральної категорії переходить в правову при добровільному акті передачі майна на підставі цивільно-правових, трудових договорів чи інших відносин для здійснення певних функцій з майном (управління, зберігання, розпорядження, поставки і т.д.). Разом з тим злочинець не сам домагається передачі йому майна, а потерпілий, належним чином не спрогнозувавши поведінку винного, добровільно передає майно винному за своєю (ніким не сфальсифікованою) волею[8]. Говорячи про зловживання довірою, не можна не обійти увагою питання про його співвідношення з таким поняттям як «зловживання довірливістю». Мабуть, найбільш переконливою з цього питання є точка зору Б.С.Нікіфорова, що вважав, що довіра припускає існування відносин між людьми, тобто довіра – це завжди довіра до кого-небудь або до чого-небудь, а довірливість – це одна з властивостей людського характеру. Отже, якщо зловживання довірою на чому-небудь ґрунтується, то зловживання довірливістю є індивідуальним властивістю характеру конкретної людини і яких-небудь переконливих підстав під собою не має. Отже, зловживання довірою істотно відрізняється від обману в складі шахрайства. Зловживання довірою є менш небезпечним способом вчинення злочину, ніж обман, володіє меншим ступенем суспільної небезпеки, а багато діянь, які формально підпадають під ознаки зловживання довірою щодо майна, взагалі не є злочинними в силу їх малозначність. Так, менша небезпечність даного зловживання довірою помічається із зробленого нами аналізу судової практики, яка свідчить про те, що в більшості випадків за шахрайство суд призначає штраф, наприклад, це вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області у справі №1-79/07, вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області у справі № 1-58 2007 p, вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області у справі № 1-66/08 та інші[9][10]. Зловживання довірою – це використання винним відносин довіри, які є основою правовідносин або існують в особистих стосунках, вчинене з метою протиправного заволодіння чужим майном. При цьому зловживання довірою є другорядним по відношенню до обману, але не втрачає свого самостійного значення як спосіб заволодіння майном при шахрайстві[11]. Ключові слова: зловживання довірою, обман, шахрайство, корисливі цілі.

[1] Смаглюк О. В. Шахрайство за Кримінальним кодексом України 2001 року автореферат дис. канд. юрид. наук: 12.00.08 [Електронний ресурс] / О. В. Смаглюк. – К., 2004. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/34123.html. [2] Андрусів Г.В. Кримінальне право України: особлива частина: Підручник для студентів юрид. Вузів і фак. / Г.В.Андрусів, С.Я. Андрушко, С.Я.Лихова. – К.: Юрінком Інтер, 1999. – С.314. [3] Селецький С.І. Кримінальне право України. Особлива частина: Навчальний посібник / С.І. Селецький. – К.: Центр учбової літератури, 2007. –С.112. [4] Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області у справі № 1-205/09 [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/7558475. [5] Хохлова І.В. Кримінальне право України (особлива частина). Навчальний посібник / І.В. Хохлова, О.П. Шем’яков. – К.: Центр навчальної літератури, 2006. – С.187. [6] Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області у справі № 1-227/2005р [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/1743855. [7] Вирок Знам”янського міськрайонного суду Кіровоградської області у справі №1-123/07 [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу: [http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/2253047. [8] Хохлова І.В. Кримінальне право України (особлива частина). Навчальний посібник / І.В. Хохлова, О.П. Шем’яков. – К.: Центр навчальної літератури, 2006. – С. 187. [9] Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області у справі №1-79/07 [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/1081407. [10] Вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області у справі № 1-58 2007 p [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/3542371. [11] Смаглюк О. В. Шахрайство за Кримінальним кодексом України 2001 року автореферат дис. канд. юрид. наук: 12.00.08 [Електронний ресурс] / О. В. Смаглюк. – К., 2004. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/34123.html.

Наслідки як необхідний елемент складу злочину шахрайство

Вікторія Костишин — Thu, 08 Jul 2010 07:10:17 +0000

Анотація: в даній статті описано важливість суспільно-небезпечних наслідків в складі злочину шахрайство.

Шахрайство як і кожне злочинне діяння викликає певні негативні наслідки в об’єктах, на які воно посягає, тобто в певних суспільних відносинах, які потерпають від злочину. Ці негативні наслідки настільки значні, що йдеться про суспільну небезпеку, яка випливає із вчиненого діяння. Суспільно небезпечні наслідки можуть бути класифіковані на наслідки матеріальні й нематеріальні. До матеріальних наслідків належать шкода майнового характеру. Шахрайство слід відносити до злочинів з матеріальним складом. Воно вважається закінченим при настанні конкретного злочинного наслідку, яким є заволодіння чужим майном або придбання права на майно (А.Д. Маргуновський, П.П. Михайленко, Б.С. Нікіфоров)[1].

У кримінально-правовій нормі про шахрайство, характер шкідливих наслідків не конкретизується. У загальній формі можна вважати, що злочинним результатом шахрайських дій є або заволодіння чужим майном, або протиправне придбання права на чужу власність. Заволодіння майном є типовим результатом шахрайства. Воно поєднується із заподіянням матеріальної шкоди потерпілому і одночасно з неправомірним збільшенням майна, що перебуває у сфері розпорядження винного. Таким чином, заволодіння розуміється як злочинний результат, що включає в себе заподіяння майнового збитку, але до нього не зводиться. Іноді шкідливі наслідки шахрайства характеризується як збагачення винного або інших осіб, отримання матеріальної вигоди, прибутку. Важливим є розуміти майнову вигоду ширше, ніж отримання прибутку. Злочинець може передати майно потерпілого (або обманом домогтися, що потерпілий передасть його) третій

особі, не отримуючи від останнього нічого натомість. Але така передача представляє собою протиправне збільшення майна, що знаходиться в сфері розпорядження винного. У цьому й полягає майнова вигода.

Набуття права на майно, а також заволодіння майном при шахрайстві, відбувається безоплатно. Це означає, що потерпілому не відшкодовується або відшкодовується не повністю вартість предметів, якими заволодіває винний.

Якщо ж злочинець повністю відшкодовує вартість речі отриманої шляхом обману або зловживанням довірою, то в його діях немає складу шахрайства. Таке відшкодування повинно бути обов’язково реальним. Не можна вважати достатнім еквівалентом за передане майно, наприклад, боргову розписку, якщо винний, одержуючи майно в борг, насправді не має наміру його повертати. При шахрайстві злочинний результат зазвичай настає в той момент, коли майно виходить з володіння потерпілого і винний одночасно отримує можливість розпорядитися майном як своїм власним.

Однак, окремі способи шахрайства мають свої особливості. У тих випадках, коли шахрайство відбувається під виглядом операції купівлі – продажу, нерідко злочинець спочатку отримує майно потерпілого, а потім передає йому нібито відповідний еквівалент і при цьому обманює. Наприклад, отримавши товар, винний замість обумовленої суми грошей передає потерпілому меншу суму. Або одержавши гроші вперед, шахрай передає потім потерпілому фальсифікований предмет, ціна якого не відповідає отриманій сумі. В обох випадках шкода визначається у вигляді різниці між вартістю отриманого шахраєм майна і наданим йому еквівалентом. Ця шкода виникає не під час передачі потерпілим свого майна, а в той момент, коли винний шляхом обману вручає потерпілому відшкодування, що не відповідає вартості майна. Зазначеному моменту і відповідає закінчений склад злочину, тобто злочин вважається закінченим за умови настання вказаних вище обставин і отримання реальної можливості розпоряджатися цим майном[2].

Для притягнення винного до кримінальної відповідальності за суспільно небезпечні наслідки, потрібно встановити причинний зв’язок між дією (бездіяльністю) і цим результатом. Основу злочинної дії (бездіяльності) в шахрайстві становить обман або зловживання довірою. Тому прийнято говорити про причинний зв’язок між обманом (зловживанням довірою) і заволодінням майном (придбання права на майно). Тому при шахрайстві обман або зловживання довірою завжди передують заволодінню майном і знаходяться з останнім у причинному зв’язку. При відсутності такої послідовності виключається склад шахрайства, а самі дії, за наявності необхідних для того ознак, можуть утворювати інший склад злочину[3].

Якщо немає обману, немає і шахрайства, як наприклад, у разі коли суб’єкт обманюючи потерпілого в ціні товару, а той усвідомлюючи це, готовий сплатити за завищеною ціною. Обман – це дія винного. Помилка – стан потерпілого, яке не виникає з механічною неминучістю слідом за обманом. Обман має бути дійсним, а не уявним. Якщо потерпілий передає майно винному не тому, що повірив його брехні, а з якої – або іншої причини, наприклад, з співчуття, то склад шахрайства відсутній, тому що між обманом і передачею майна немає причинного зв’язку.

Для визнання діяння шахрайством не потрібно, щоб обман був повним і беззастережним. Можливі випадки, коли потерпілий коливається, вірити чи не вірити твердженням цієї особи. Іноді йому здаються підозрілими деякі риси бажань особи винного, але якщо в кінцевому результаті потерпілий, не зважаючи на всі свої сумніви, передає майно – причинний зв’язок між обманом і заволодінням наявний. Причинний зв’язок є і тоді, коли потерпілий визнав істинними твердженнями шахрая. Так відбувається зазвичай шахрайський обман шляхом отримання «здачі» з грошової суми, яку винний у дійсності не платив. Важлива саме добровільність передачі майна, яка зазвичай є фіктивною, так як воля потерпілого проявилася внаслідок обману. Істинно добровільний характер носить передача майна шляхом зловживання довірою. Тут сам акт довіри, що передує заволодінню, звичайно виражається в добровільній передачі майна або права розпоряджатися майном. Якщо цьому акту передують обманні дії винного, спрямовані на те, щоб викликати до себе довіру, а потім зловживати цією довірою, то передачу майна потерпілим не можна вважати добровільною.

Обман або зловживання довірою при шахрайстві завжди передує заволодінню майна або співпадає з ним за часом. Інакше вони не знаходилися б в причинному зв’язку із заволодінням, однак, момент заволодіння не тотожний моменту передачі майна. Тому, обман як засіб заволодіння може застосовуватися і після фактичної передачі майна. Наприклад, при розрахунку за куплену річ злочинець заволодіває тією частиною майна, яка не оплачена, не з отриманням майна, а в момент передачі потерпілому відшкодування, не відповідної вартості речі. Заволодіння здійснюється тут шляхом обману після фактичного переходу майна. При шахрайстві шляхом зловживання довірою передача майна, як правило, передує зловживання довірою і причинно пов’язаному з ним заволодінню майном.

Будь-який обман, спрямований на заволодіння чужим майном є шахрайством. Наявність причинного зв’язку та злочинного результату завжди означає злочинний характер обману. Ступінь суспільної небезпечності шахрайства є, в першу чергу, ступенем шкоди, спричиненою об’єкту, тобто розміром матеріальних збитків. Навіть найменший ступінь майстерності обману, що фактично був засобом заволодіння майном, не може сам по собі, без урахування розміру спричинених збитків бути підставою для звільнення від кримінальної відповідальності.

Теж саме слід сказати і про тих випадках, коли обманними діями було досягнуто лише перший безпосередній результат – помилка потерпілого, але заволодіння майном не відбулося з причин, не залежать ні від винного, ні від потерпілого (наприклад, злочин не доведено до кінця, тому що злочинець затриманий міліцією). По іншому оцінюється обман, який не викликав оману, в наслідок чого злочинцеві не вдалося заволодіти чужою власністю. Оскільки злочинний результат не настав, не було і причинного зв’язку. Іноді обман полегшується недбалістю потерпілого. Наприклад, особа, яка отримує розписку, не знайомитися з її змістом, який, як потім з’ясовується, не відповідає дійсності. Подібна недбалість потерпілого не виключає відповідальності за шахрайство, бо обман знаходився в причинному зв’язку з заволодінням майном.

[2] Хохлова І.В. Кримінальне право України (особлива частина). Навчальний посібник / І.В. Хохлова, О.П. Шем’яков. – К.: Центр навчальної літератури, 2006. – С.187.

[3] Смаглюк О. В. Шахрайство за Кримінальним кодексом України 2001 року автореферат дис. канд. юрид. наук: 12.00.08 [Електронний ресурс] / О. В. Смаглюк. – К., 2004. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/34123.html.

Кваліфікуючі ознаки шахрайства

Вікторія Костишин — Thu, 08 Jul 2010 07:08:27 +0000

Анотація. В даній статті проаналізовано кваліфікуючі ознаки шахрайства та їх суспільна небезпечність.

Актуальність: в даній статті зроблено порівняння різноманітних кваліфікуючих ознак шахрайства, наведено приклади судової практики у справах про шахрайство з кваліфікуючими ознаками та дані власні пропозиції щодо вдосконалення норми про шахрайство з кваліфікуючими ознаками.

В сучасному світі розвиток шахрайства йде надзвичайно стрімко, новітні технології створюють все більш ширші можливості для вчинення даного злочину. Тому дуже вагомим є зазначення в диспозиції ст.190 ККУ кваліфікуючих ознак шахрайства, адже зрозуміло, що шахрайство з кваліфікуючими ознаками є значно небезпечнішим, ніж шахрайство передбачене ч.1 ст.190 ККУ. Крім того в залежності від ступеня суспільної небезпечності кваліфікуючі ознаки поділяються на кваліфікуючі та особливо кваліфікуючі.

Кваліфікованими та особливо кваліфікованими видами злочину є шахрайство: 1) вчинене повторно або 2) за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 190), або 3) у великих розмірах, або 4) шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки (ч. З ст. 190), або 5) в особливо великих розмірах, або 6) організованою групою (ч. 4 ст. 190); 7) що заподіяло значної шкоди потерпілому (ч. 2 ст, 190)[1].

Першою ознакою є повторність шахрайства. Повторність – це вчинення особою двох або більше злочинів передбачених однією статтею чи однією частиною статті[2]. Як свідчить досліджена нами судова практика повторність досить часто має місце при вчиненні шахрайства. Наприклад, 14 грудня 2009 року в м. Шепетівка особа вчинила повторне заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою заволодівши скутером марки «Хонда-Діо»[3]. Проте варто зазначити, що для такого злочину як шахрайство у ККУ встановлено розширене тлумачення повторності. Так, крім вказаного загального правила повторності передбачена також повторність у випадку вчинення особою ряду злочинів проти власності, які передбачені ст. 185-187, 189, 191, 262 ККУ[4]. Слід зазначити, що шахрайство вважається вчиненим повторно не лише тоді, коли попередній злочин (передбачений у примітці до ст. 185 КК України) було закінчено, а й у випадку, коли воно являло собою готування чи замах, або ж, якщо винний був співучасником цього злочину[5].

Ознака повторності відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності або якщо судимість за раніше вчинений злочин було погашено чи знято в установленому законом порядку, або якщо на момент вчинення нового злочину минули строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин[6]. Не можна кваліфікувати як повторне продовжуване шахрайство, наприклад коли винний для отримання пенсії чи інших виплат подає підроблені документи, після чого протягом тривалого часу незаконно отримує грошові суми у більших розмірах або які не повинен отримувати. Неодноразове подання підроблених документів у різний час, у різні організації та отримання на їх підставі надмірних виплат має кваліфікуватись як повторне шахрайство[7].

Другою ознакою є здійснення шахрайства за попередньою змовою групою осіб. Злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб’єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення[8]. Прикладом даного шахрайства є шахрайство вчинене 15 березня 2006 року, в якому особа за попередньою змовою з іншою особою з метою незаконного отримання кредиту, шляхом обману працівників АКБ «Укрсоцбанк», використавши фіктивну довідку про заробітну плату, в якій вказані недостовірні дані, уклав кредитний договір № 356/453-КУ8-КС2 та отримав довготерміновий кредит на суму 3700 грн. з остаточним терміном повернення 14.03.2008 року на придбання товарів тривалого використання, який в банк не повернув[9].

Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об’єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Відповідно до статті 26 КК співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб’єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Тому в разі, коли із групи осіб, які вчинили злочин, лише одна особа є суб’єктом злочину, а решта осіб унаслідок неосудності або у зв’язку з недосягненням віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, чи з інших підстав не можуть бути суб’єктами злочину, дії винної особи, яка за таких обставин притягується до кримінальної відповідальності, не можна розглядати як вчинення злочину групою осіб.

Дії особи, яка безпосередньо не брала участі у вчиненні злочину, але порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину або предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню злочину, належить кваліфікувати як співучасть у скоєному у формі пособництва з посиланням на частину п’яту статті 27 КК[10].

Ми вважаємо, що дана ознака є значно суспільно небезпечніша порівняно з ч.1 ст.190 ККУ, оскільки для вчинення шахрайства групою осіб необхідно декілька осіб, а відповідно суб’єктами злочину стає більша кількість осіб, що є надзвичайно негативним явищем для суспільства. Крім того в результаті за діяння більшої кількості осіб, з’являється можливість заподіяння більшої матеріальної шкоди потерпілим, про щзо яскраво свідчить практика. Яскравий приклад вчинення шахрайства групою осіб проілюстрований у справі, яка розглядалася Октябрським районним судом м. Полтави. Так, в даній справі особа з метою скоєння шахрайства організувала злочинну групу з 6 осіб, діяльність якої була направлена на заволодіння грошовими коштами громадян шляхом обману та зловживання довірою під виглядом здійснення незаконного обігу валюти, дана злочинна організація заподіяла шкоду громадянам на суму 3797,5 грн. та 150 доларів США[11]. В іншій справі було залучено 15 осіб, які спільно здійснювали шахрайство в м. Івано-Франківськ і завдали громадянами шкоди у сумі 41 955,02 грн[12].

Третя кваліфікуюча ознака – це вчинення шахрайства великих розмірах. Великим позитивом цієї ознаки є те, що вона досить чітко визначена в Кримінальному кодексі України, тому визначити та встановити таке діяння є з цієї позиції легше, ніж інша кваліфікуючі, які окреслені в Кримінальному кодексі України досить нечітко. Так, відповідно до ч.3 ст.190 та примітки 3 ст.185 ККУ шахрайство вважається вчиненим у великих розмірах, якщо він вчинений на сум, яка в двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину[13]. Наприклад, особа являючись суб’єктом підприємницької діяльності з риборозведення, після припинення спільної діяльності з потерпілим та маючи іншого партнера в кінці березня на початку квітня 2005 року, діючи з корисливих спонукань в с.Івча Літинського району, шляхом обману потерпілого маючи на меті заволодіти його майном, надав потерпілому завідомо неправдиву інформацію про необхідність термінової оплати оренди гідроспоруд в ДП «Укрриба», маючи на той час відстрочку по платежу, заволодів грішми потерпілого в сумі 15000 грн., чим заподіяв останньому значної шкоди[14]. Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці[15]. Вчинення особою декількох посягань на чуже майно, загальна вартість якого становить великий або особливо великий розмір, може бути кваліфіковано як шахрайство великих чи особливо великих розмірах лише в тому випадку, якщо такі діяння були вчинені одним способом і за обставин, які свідчать про умисел вчинити їх у великому чи особливо великому розмірі[16]. Деякі правники пропонують при визначенні розміру заподіяної шкоди враховувати не тільки реальну матеріальну шкоду, але й втрачену вигоду. Такий підхід є необґрунтованим. Основним наслідком даного злочину є лише такі порушення відносин власності, які фіксуються шляхом, головним чином, економічної (вартісної) оцінки майна, що зазнало злочинного впливу. Така оцінка можлива тільки щодо вже створених, реально існуючих предметів, до яких втрачену вигоду не можна віднести[17].

Наступна ознака – це шахрайство шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки. Під незаконними операціями з використанням електронно-обчислювальної техніки як кваліфікуючою ознакою шахрайства слід розуміти такі спрямовані на заволодіння чужим майном або придбання права на майно операції, в основі яких лежать обман чи зловживання довірою. При цьому вказану кваліфікуючу шахрайство обставину утворюють лише операції, здійснення яких без використання електронно-обчислювальної техніки є неможливим (наприклад, здійснення електронних платежів, інших операцій з безготівковими коштами). Небезпечність такого шахрайства полягає у тому, що ця техніка значно полегшує вчинення шахрайства, дозволяє заволодівати значними коштами, завдаючи непоправної шкоди власникам. Шахрайство – умисний злочин. Винний бажає настання результату – звернення певного майна на свою користь. Що стосується упущеної вигоди, то винна особа, як правило, не має прямого умислу, і це виключає можливість визнання даного наслідку елементом будь-якої форми розкрадання[18].

Якщо з використанням такої техніки здійснюються операції, які цілком можуть здійснюватись за допомогою іншої техніки (наприклад, комп’ютер використовується для набору тексту, виготовлення документа тощо), то розглядуваний склад шахрайства відсутній. Електронно-обчислювальна техніка (про її поняття див. коментар до ст. 361) у даному випадку виступає засобом вчинення злочину, а здійснювані з використанням неї операції становлять зміст шахрайського заволодіння чужим майном чи правом на нього. Наприклад, особа (спеціаліст по обслуговуванню корпоративних клієнтів Володимир-Волинського відділення №2 Волинського ГРУ ЗАТ КБ «ПриватБанк») шляхом обману клієнта банку, незаконно заволоділа його кредитними картками і через банкомати та касу КБ «ПриватБанк» із викорастанням картрідера й пос-терміналу, заволоділа грошовими коштами в сумі 16752,50грн. завдавши банківській установі майнової шкоди на вказану суму[19].

Використання електронно-обчислювальної техніки для неправомірного заволодіння чужим майном утворює склад злочину, передбаченого ч. З ст. 190, лише тоді, коли винна особа здійснює викрадення шляхом обману чи зловживання довірою. Обман при вчиненні цього злочину може виразитись у застосуванні програмних засобів, які дають змогу винному будь-яким чином (шляхом відшукання випадкових цифр, паролів тощо) здійснити несанкціонований доступ до інформації, яка зберігається чи обробляється в автоматизованих системах, щоб ввести в оману автоматизовану систему і видати себе за того, хто має право в ній працювати і здійснювати відповідні операції (за «свого»). Проникнувши у такий спосіб до відповідної електронної системи, винний здійснює ті чи інші операції, як це робив би той, хто має на це право. При цьому він може вплинути на процес обробки інформації, перекрутити її зміст чи знищити, задати необхідну для заволодіння майном чи правом на нього команду, налагодити систему так, щоб вона функціонувала в режимі, який би забезпечив винному або іншим особам незаконне отримання чужого майна чи права на нього. Суть шахрайського обману при цьому залишається незмінною, з тією лише особливістю, що реалізується він за допомогою використання електронно-обчислювальної техніки, що потребує наявності відповідних знань, рівня підготовки, навичок. Зловживання довірою як спосіб шахрайства при незаконних операціях з використанням електронно-обчислювальної техніки має місце тоді, коли винна особа в результаті довірчих відносин (у зв’язку з виконанням службових обов’язків, дружніми стосунками з потерпілим тощо) має вільний доступ до здійснення відповідних операції і недобросовісно використовує ці відносини для неправомірного заволодіння чужим майном чи правом на нього.

П’ята кваліфікуюча ознака – це шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах. Відповідно до ч.4 ст.190 ККУ та примітки 4 ст.185 ККУ шахрайство вважається вчиненим в особливо великих розмірах, якщо воно вчинене на суму, яка і двісті п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину. Наприклад, шахрайство вчинене особою, в вересні – листопаді 2003 року, яка маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, а саме коштами кредитних спілок «Паритет» та «Народна воля», з використанням сторонніх осіб, шляхом обману та зловживання довірою заволоділа грошима кредитної спілки «Паритет» в сумі 11000 гривень та грошима кредитної спілки «Народна воля» в сумі 10740 гривень, заволодівши таким чином грошовою сумою в розмірі 21740 гривень[20].

Шоста кваліфікуюча ознака – шахрайство вчинене організованою групою. Згідно з Кримінальним кодексом України злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), яка попередньо зорганізувалися для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи. Специфічними ознаками, які характеризують організовану групу, відповідно до ч.3 ст.28 ККУ виступають: а) кількісний склад групи, б) спосіб її утворення, в) стійкість групи, г) наявність єдиними плану злочинної діяльності групи, е) поінформованість усіх учасників групи про наявність єдиного плану злочинної діяльності[21]. Прикладом організованої групи є справа із судової практики у якій особи попередньо добровільно зорганізувалися в стійке злочинне об’єднання для заволодіння чужим майном (паливно-мастильними матеріалами, належними ТОВ «Київнафтопродуктпостач»), склавши при цьому єдиний план злочинних дій з розподілом функцій кожного учасника групи, спрямованих на реалізацію цього плану, відомого всім учасникам, підпорядковуючись під час злочинної діяльності організатору, як керівнику організованої групи, свідомо виконуючи всі його вказівки[22]. Цей вид шахрайства є надзвичайно небезпечним, оскільки він уже належить до сфери організованої злочинності, а відтак розкриття шахрайства стає ще складнішим, що явно випливає з перелічених вище ознак. Хоча відповідно до вивчених справ, шахраї діють здебільшого самостійно. Організована злочинність характерна насамперед для ігрових способів обману[23].

Остання кваліфікуюча ознака – це заподіяння значної шкоди потерпілому. Відповідно до Кримінального кодексу України значна шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. З урахуванням матеріального становища потерпілого нижня межа може бути нижчою[24]. Наприклад, 28 жовтня 2006р. в смт. Заболотові біля приміщення кафе «Нептун» злочинець увійшов в довіру до потерпілого, ввів його в оману і взяв в нього покористуватись телефоном «Нокіа» вартістю 750 грн. і заволодів мобільним телефоном, всіляко ухилявся його повернути на протязі тривалого часу, не маючи наміру його повернути, заподіявши потерпілому значну шкоду[25]. На нашу думку, проблема цієї ознаки полягає в тому, що поняття значної шкоди є оціночне, тому досить складно дану ознаку прокваліфікувати. Тому єдиний можливий спосіб визначити значну шкоду – це враховувати конкретні обставини вчинення злочину, вартість майна щодо якого було скоєно шахрайство. Деякі науковці вказують про те, що варто враховувати матеріальний стан потерпілого[26], проте на нашу думку, це абсолютно недопустимо, крім того це явно порушення принципу рівності осіб, і просто абсурдно. Тим не менше всі названі способи встановлення значної шкоди потерпілому є об’єктивним критерієм власне даного встановлення. Щодо суб’єктивного критерію, то це ступінь розуміння особою об’єктивного критерію.

Отже, відповідно до Кримінального кодексу України кваліфікуючими ознаками шахрайства є вчинення повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілому, вчинення у великих розмірах, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, вчинення в особливо великих розмірах або організованою групою. На основі проаналізованого матеріалу можна впевнено сказати, що перелічені вище ознаки несуть у собі значно вищий рівень суспільної небезпеки порівняно з ч.1 ст.190 Кримінального кодексу України, тому саме ці ознаки потребують підвищеної уваги з боку як науковців так і практиків з метою недопущення вчинення шахрайства з такими ознаками.

[1] Кримінальний кодекс України // Відомості Верховної Ради України, 2001. – № 25-26. – С.89.

[2] Конституція України // Відомості Верховної Ради України (ВВР), 1996. – N 30. – С. 14.

[3] Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області у справі № 1-258 /2009 [Електронний ресурс] // Єдиний реєстр судових рішень.- Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/7507218.

[4]Потебенько М.О. Науково-практичний коментар до кримінального кодексу України: Особлива частина / М.О.Потебенько, В.Г. Гончаренко. – К.: Форум, 2001. – С.231.

[5] Смаглюк О. В. Шахрайство за Кримінальним кодексом України 2001 року автореферат дис. канд. юрид. наук: 12.00.08 [Електронний ресурс] / О. В. Смаглюк. – К., 2004. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/34123.html.

[6]Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009N10. [Електронний ресурс] – Режим доступу: zakon.rada.gov.ua.

[7] Смаглюк О. В. Шахрайство за Кримінальним кодексом України 2001 року автореферат дис. канд. юрид. наук: 12.00.08 [Електронний ресурс] / О. В. Смаглюк. – К., 2004. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/34123.html.

[8] Кримінальний кодекс України // Відомості Верховної Ради України, 2001. – № 25-26. – С.89.

[9] Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області у справі № 1-308 [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/7934931.

[10] Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009N10. [Електронний ресурс] – Режим доступу: zakon.rada.gov.ua.

[11] Вирок Октябрського районного суду м. Полтави у справі № 1-561/07 [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу:

[http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/6032416].

[12] Вирок Івано-Франківського міського суду у справі №1-358 2007 рік [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу:

[http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/5637974].

[13] Кримінальний кодекс України // Відомості Верховної Ради України, 2001. – № 25-26. – С.89.

[14] Вирок Літинського районного суду Вінницької області у справі № 1-224/07р. [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу:

[http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/1230612].

[15] Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009N10. [Електронний ресурс] – Режим доступу: zakon.rada.gov.ua.-09.

[16] Там само.

[18]Смаглюк О. В. Шахрайство за Кримінальним кодексом України 2001 року автореферат дис. канд. юрид. наук: 12.00.08 [Електронний ресурс] / О. В. Смаглюк. – К., 2004. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/34123.html.

[19] Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області у справі № 1-102 [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/4650806.

[20] Вирок Ленінського районного суду м. Вінниці у справі № 1-57/09 [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу:

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/5196245.

[21] Яценко С.С. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. – 4-те вид., переробл. та доповн. / С.С.Яценко. – К.: А.С.К., 2005. – С.56.

[22] Вирок Бородянського районного суду Київської області у справі № 1-78/08 [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/1643165.

[23] Зелінський А.Ф. Корислива злочинна діяльність / А.Ф. Зелінський, М.Й. Коржанський– К: Генеза, 1998. – С.87.

[24]Потебенько М.О. Науково-практичний коментар до кримінального кодексу України: Особлива частина / М.О.Потебенько, В.Г. Гончаренко. – К.: Форум, 2001. – С.209.

[25] Вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області у справі № 1-28 2007 р. [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу

[http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/800708].

[26] Потебенько М.О. Науково-практичний коментар до кримінального кодексу України: Особлива частина / М.О.Потебенько, В.Г. Гончаренко. – К.: Форум, 2001. – С.209.

Відмежування шахрайства від суміжних складів злочинів

Вікторія Костишин — Thu, 08 Jul 2010 07:06:12 +0000

Анотація. В даній статті вказані основні ознаки відмежування шахрайства від інших складів злочинів.

Актуальність даної статті полягає в наведеному розмежуванні шахрайства з іншими складами злочинів, що має важливе значення на практиці.

Шахрайство надзвичайно багатогранний злочин, для здійснення якого використовується багато різноманітних способів, а нерідко і навіть інші злочини, крім того шахрайство є одним із злочинів проти власності, що відповідно зумовлює його схожість з іншими злочинами проти власності. Тому не викликає ніякого здивування той факт, що на практиці шахрайство досить складно відрізнити від суміжних злочинів, але тим не менше суттєва різниця є, про що й піде мова далі. До найбільш поширених злочинів, які мають спільні із шахрайством ознаки і, відповідно, призводять до прийняття неоднозначних рішень у процесі їх кваліфікації, слід віднести: крадіжку (ст. 185 КК), привласнення, розтрату майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (ст. 191 КК), заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою (ст. 192 КК), виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну з метою збуту або збут підроблених грошей, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї (ст. 199 КК), фіктивне підприємництво (ст. 205 КК), фіктивне банкрутство (ст. 218 КК), шахрайство з фінансовими ресурсами (ст. 222 КК), обман покупців та замовників (ст. 225 КК), підроблення документів, печаток, штампів та бланків, їх збут, використання підроблених документів (ст. 358 КК), одержання та давання хабара (ст. 368, 369 КК)[1].

Відмежування шахрайства від крадіжки та грабежу. По-перше, шахрайство відрізняється від крадіжки та грабежу безпосереднім об’єктом. По-друге, різниця полягає у об’єктивній стороні, зокрема, за характером і змістом передачі майна[2]. Так, досить часто злочинці для скоєння крадіжки чи грабежу використовують обман чи зловживання довірою, для того, щоб спростити собі доступ до майна та таємно чи відкрито ним заволодіти[3]. Проте основна різниця полягає в тому, що при крадіжці чи грабежі обман чи зловживання довірою є лише допоміжним етапом для заволодіння майном, на відміну від шахрайства при якому ці два способи є ключовими. Крім того важливий факт так званої «добровільності», оскільки при шахрайстві особа фактично добровільно передає майно злочинцю, а при крадіжці чи грабежі майно отримується без волі особи, мало того при грабежі злочинець заволодіває майном відкрито, ігноруючи волю потерпілого. При шахрайстві на відміну від вказаних злочинів, злочинець діє безпосередньо на потерпілого, на його свідомість, а при вказаних злочинах – виключно на майно особи.

Також шахрайство відрізняється від крадіжки тим, що при шахрайстві при передачі майна винному передаються також і певні повноваження власника або хоча б їх частина, що виключено при крадіжці[4].

Важливим є те, що заволодіння майном дітей чи неосудних осіб шляхом зловживання їхньою довірою, не буде кваліфікуватися як шахрайство, а кваліфікуватиметься як крадіжка, так як зазначені особи не можуть сприймати реальність об’єктивно, а відтак таке заволодіння майном завжди буде без волі осіб і таємне.

Відмежування шахрайства від привласнення, розтрати майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем. Крім безпосереднього об’єкту, ключова відмінність полягає в тому, що при шахрайстві майно передається злочинцю неофіційно, на основі особистої довіри, без надання будь-яких повноважень стосовно даного майна. Також різними є суб’єкти даних злочинів, оскільки при шахрайстві суб’єкт – загальний, а при привласненні, розтраті майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем – спеціальний.

Відмежування шахрайства від виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну з метою збуту або збут підроблених грошей, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї. В тому випадку, коли є явна невідповідність фальшивої купюри справжній, що виключає її оборот, а також інші обставини, які явно свідчать про умисел злочинця на обман осіб, необхідно кваліфікувати як шахрайство. Як шахрайство варто кваліфікувати і виготовлення з метою збуту або збут грошових знаків і цінних паперів, які вилучені з обороту і мають лише колекційне значення.

Відмежування шахрайства від заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживанням довірою. При шахрайстві злочинець вилучає майно з власності потерпілого, а при заподіянні майнової шкоди шляхом обману або зловживанням довірою потерпілий недоотримує в результаті злочинного діяння певне майно. Таким чином в результаті шахрайства потерпілий несе реальні збитки, а при заподіянні майнової шкоди шляхом обману або зловживанням довірою потерпілий – шкоду у вигляді упущеної вигоди.

Відмежування шахрайства від вимагання. Спільним між шахрайством і вимаганням є те, що в обох випадках злочинець отримує майно за допомогою дій самого потерпілого. Крім того ускладнюють ситуацію ті випадки, коли обман використовується для того, щоб погрозою насильства над потерпілим, розголошенням про нього відомостей, що порочать честь і гідність, погрозою знищення майна примусити потерпілого віддати майно. Основний метод розмежування – це, по-перше, добровільність передачі, яка наявна виключно при обмані, так само як і насильство чи його погроза, які при шахрайстві також відсутні. Проте складнішими є випадки при яких злочинець виступає посередником між потерпілим та особою, яка начебто йому погрожує. Злочинець в такій ситуації погоджується начебто посприяти тому, що погроза не була здійснена, а особа в такому випадку фактично добровільно передає майно злочинцю, тому в такому випадку матиме місце шахрайство.

Відмежування шахрайства від фіктивного підприємництва. По-перше, ці злочини відрізняються як родовим так і безпосереднім об’єктом. По-друге, ці злочини відрізняються метою здійснення.

Відмежування шахрайства від обману покупців та замовників. Дані злочини відрізняються як за безпосереднім так і за родовим об’єктом складу злочину. Незважаючи на дану досить суттєву відмінність, на практиці такі злочини досить складно відрізнити, коли предметом є майно. Тому ст. 225 ККУ буде спеціальною, а ст.190 ККУ загальною[5]. Крім того можна відмежовувати відповідно до розміру заподіяної шкоди, так як діяння буде вважатися злочином за ст. 225 ККУ вже від 3 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а для ст. 190 ККУ необхідна значно більша сума.

Відмежування шахрайства від незаконного використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару. Відмежування необхідно здійснювати за об’єктом як родовим так і безпосереднім. Крім того ст. 229 Кримінального кодексу України буде спеціальною, за ст..190 загальною, і відповідно у випадку незаконного використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару буде застосовуватись ст.229[6].

Відмежування шахрайства від фіктивного банкрутства. Проблемою відмежування даних складів злочинів є те, що вони є схожими за об’єктивною стороною, схожими за направленістю умислу, корисливим мотивом, проте відрізняються вони за суб’єктом, так як при фіктивному банкрутстві суб’єкт спеціальний. Крім того необхідно кваліфікувати фіктивне банкрутство за ст.218 Кримінального кодексу України, яка є спеціальною для даного злочину[7].

Отже, в результаті порівняння шахрайства з суміжними складами злочину, варто відмітити, що шахрайство досить часто буває складно розрізнити з суміжними складами злочинів, особливо із злочинами проти власності, в основному це пов’язано із спільним родовим об’єктом та корисливими мотивом та метою. У випадку вчинення такого злочину як заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживанням довірою спільною є й об’єктивна сторона злочинів. Тим не менше завжди є певні ознаки за якими можна відрізнити шахрайство та суміжні склади злочинів. Зокрема, найбільш істотно шахрайство відрізняється від інших складів злочинів за об’єктом та об’єктивною стороною, а суб’єкт та суб’єктивна служать додатковими ознаками для відмежування.

[2] Коржанський М.Л. Кваліфікація злочинів [Електронний ресурс] / М.Л. Коржанський – Режим доступу:

http://pravoznavec.com.ua/books/253/18874/28/#chapter.

[3] Коржанський М.Й. Науковий коментар до Кримінального кодексу України / М.Й. Коржанський. – К.: Атіка, Академія, Ельга-Н, 2001. – С.326.

[4]Селецький С.І. Кримінальне право України. Особлива частина: Навчальний посібник / С.І. Селецький. – К.: Центр учбової літератури, 2007. –С.113.

[5] Лимонов В. Отграничение мошенничества от смежных составов преступлений / В. Лимонов // Законность. – 1998. – № 3. – С.51

[6] Лимонов В. Отграничение мошенничества от смежных составов преступлений / В. Лимонов // Законность. – 1998. – № 3. – С.51

[7] Лимонов В. Отграничение мошенничества от смежных составов преступлений / В. Лимонов // Законность. – 1998. – № 3. – С.51.

Особливості об’єкта і предмета злочину шахрайство

Вікторія Костишин — Thu, 08 Jul 2010 07:04:19 +0000

Незважаючи на таке досить чітке і зрозуміле визначення даного злочину його кваліфікація досить часто викликає немало проблем. Тому важливим є чітке розуміння складу даного злочину. Так, на нашу думку, характеристику шахрайства варто розпочати з об’єкта. Як відомо, об’єктом будь-якого злочину є суспільні відносини, які опосередкують певні блага, інтереси людей, а також суспільні і державні інтереси.

Під родовим об’єктом злочину слід розуміти соціальні цінності, на які посягає певна група злочинів. У даному випадку родовим об’єктом злочинів проти власності є суспільні відносини власності, які охороняються кримінальним законом як частина економічних відносин, як основа економічної системи держави[1].

Визнання родовим об’єктом злочинів проти власності саме суспільних відносин власності, а не права власності і не правовідносин власності, обґрунтовується тим, що суспільні відносини є первинними і порушуються злочинами, тоді як вказані право і правовідносини – вторинні і порушуються внаслідок порушення суспільних відносин власності. Так, як відносини власності – це, в першу чергу, відносини людей в процесі суспільного виробництва, обміну і споживання виготовленого продукту, тобто матеріальні (економічні) відносини. В той же час вони регулюються і закріплюються законодавством. В результаті ці відносини утворюють право власності. Порушення цих відносин спричиняє за собою порушення даного права, що охороняється законом, і відповідною є доказом протиправності шахрайства. Проте проблемою є те, що в законодавстві України немає чіткого і однозначного поняття права власності, а існує значна кількість різноманітних теорій, єдине, що об’єднує ці всі теорії – це віднесення права власності до речових прав[2]. Загальний зміст речового права полягає в тому, що між особою і річчю виникає ідеальний юридичний зв’язок: річ належить конкретній особі, повністю підлягає її волі. Інші особи не повинні порушувати цей зв’язок, оскільки право власності є абсолютним. Відповідно до класичного підходу об’єктом права власності визнається лише річ. Вказану позицію займають такі вчені-цивілісти як Д.М.Генкін, О.В.Дзера, В.П.Мозолін. Проте С.С.Алексєєв, М.І.Брагінський, В.В.Вітрянький, В.В.Старженецький, Е.А.Суханов вважають, що об’єктом права власності можуть бути і предмети довкілля, і неуречевлене майно. Тому власність як родовий об’єкт права власноті слід розуміти як економічні відносини власності, врегульовані правом, які складаються з приводу належності та товарного обігу майна, послуг, енергії та інших об’єктів власності[3].

Безпосередній об’єкт шахрайства – це відносини власності.

Предметом шахрайства може бути майно в розумінні речі та право на майно[4]. Важливим є те, що предметом даного злочину можуть бути як рухомі так і нерухомі речі[5]. Майно як предмет шахрайства повинно володіти певними фізичними, економічними, юридичними ознаками.

По-перше, предмет шахрайства повинен бути матеріальними (фізичним), тобто повинен бути речовинним, матеріальним предметом зовнішнього світу, обкресленим в просторі. При застосуванні даного положення на практиці останнім часом виникають певні труднощі. Не можуть бути предметом шахрайства, як майнового злочину ідеї, погляди, прояви людського розуму, інформація.

Друга ознака предмету шахрайства – економічна[6]. ЇЇ суть в тому, що предметом може бути тільки річ, що має певну економічну цінність. Предмет шахрайства втілює людську працю. Це означає, що предмет:

а) виготовлений людиною;

б)містить людську працю, якщо йдеться про продукт біологічного природного походження.

Предметом шахрайства, будь-якої його форми, можуть бути товарно-матеріальні цінності в будь-якому стані і вигляді, що володіють економічною властивістю вартості, а також гроші, як загальний еквівалент вартості як особливий товар, що виражає ціну будь-яких інших видів майна[7].

Будь-який продукт має не тільки вартість як вираз міри вкладеної абстрактної праці, але і споживчу вартість – корисність. Як для потерпілого, так і для злочинця мають значення. обидві ознаки предмету розкрадання. Не можна говорити про розкрадання, коли особа заволодіває речами, викинутими власником за непотрібністю.

Звичайний вираз цінності речі – її вартість, грошова оцінка. Тому гроші, валютні цінності й інші цінні папери (акції, облігації і т.п.), що є еквівалентом, теж можуть бути предметом розкрадання. І, навпаки, не можуть бути предметом розкрадання речі, що практично втратили господарську цінність, або природні об’єкти, в які не включена праця людини.

І третя ознака предмета шахрайства – юридична[8]. Тобто, таким предметом може виступати лише чуже майно[9]. Чужим є майно, на яке особа не має ні речових прав, коло яких обмежене законом, ні зобов’язальних прав, які можуть створюватися на розсуд самих осіб.

До речових прав, наприклад, відносяться: право власності, право довічного володіння або постійного (безстрокового) користування земельною ділянкою, сервітути і т. п., а до зобов’язальних прав відносяться: право оренди, зберігання, найму і т.п[10].

Значною мірою специфіка предмету шахрайства детермінує дії злочинців із підготовки, вчинення, приховання злочину, що у свою чергу, впливає на механізм утворення слідів – джерел доказів. Варто сказати, що грошові цінності слугували предметом шахрайства проти особи у 187 випадках (74,8%), вироби з дорогоцінних металів та каміння – у 23 (9,2%), цінні папери – 10 (4%), нерухомість (квартири, земельні ділянки) – 5 (2%), предмети одягу – 4 (1,6%), інше майно – у 21 (8.4%) випадку. Подібні результати стали свідченням закономірного зв’язку між предметом шахрайства та іншими елементами криміналістичної характеристики злочину (обстановкою, місцем, часом, особливостями осіб потерпілого та злочинця, природи їх стосунків, способу підготовки, вчинення, приховання злочину)[11].

Тож безпосереднім об’єктом шахрайства є відносини власності. Тому не дивним є те, що саме об’єкт даного злочину вкотре підкреслює суспільну небезпечність даного злочину, адже відносини власності займають одне з найважливіших, якщо і не найважливіше місце серед інших людських відносин, вони безпосередньо захищаються Конституцією України, що вказує на їх важливість. Тому об’єкт шахрайства служить не лише елементом даного складу злочину, але й індикатором небезпечності даного злочину.

Предметом шахрайства є майно в розумінні речі та право на майно, яке повинне відповідати таким ознакам як матеріальність (фізичність), економічну цінність, відсутність права на нього у суб’єкта злочину.

[1]Бажанов М.І. Кримінальне право України: Особлива частина: Підручник / М.І Бажанов, Ю.В.Баулін, В.І.Борисов. – К.: Юрінком Інтер, 2005. – С.133.

[2] Антонюк Н.О. Кримінальна відповідальність за заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою / Н.О. Антонюк. – Львів: ПАІС, 2008. – C. 48.

[3] Антонюк Н.О. Кримінальна відповідальність за заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою / Н.О. Антонюк. – Львів: ПАІС, 2008. – C. 48.

[4] Бажанов М.І. Кримінальне право України: Особлива частина: Підручник / М.І Бажанов, Ю.В.Баулін, В.І.Борисов. – К.: Юрінком Інтер, 2005. – С.146.

[5] Бойцов А.И. Преступления против собственности / А.И. Бойцов. – СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. – С.11-12.

[6] Бажанов М.І. Кримінальне право України: Особлива частина: Підручник / М.І Бажанов, Ю.В.Баулін, В.І.Борисов. – К.: Юрінком Інтер, 2005. – С.133.

[7] Петухов Б.В. К вопросу о понятии мошенничества / Б.В. Петухов, Н.Н. Лунин // Юрист. – № 3 – С. 63.

[8] Бажанов М.І. Кримінальне право України: Особлива частина: Підручник / М.І Бажанов, Ю.В.Баулін, В.І.Борисов. – К.: Юрінком Інтер, 2005. – С.133.

[9] Головкін С.В. Криміналістична характеристика шахрайства відносно власності особи та її використання на початковому етапі розслідування Дис. канд. наук: 12.00.09 [Електронний ресурс] / С.В Головкін. – Х, 2008. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/244193.html.

[10] Самолюк В.В. Основи правознавства: Навчальний посібник / В.В. Самолюк, А.О. Філіп’єв, Р.С. Мартинюк. – Острог: Видавництво Національного університету «Острозька академія», 2006. – С. 126.

[11] Головкін С.В. Криміналістична характеристика шахрайства відносно власності особи та її використання на початковому етапі розслідування Дис. канд. наук: 12.00.09 [Електронний ресурс] / С.В Головкін. – Х, 2008. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/244193.html.

Історія виникнення злочину шахрайство

Вікторія Костишин — Thu, 08 Jul 2010 07:01:21 +0000

Шахрайство відоме людству з давніх-давен, фактично воно існує від того часу, від коли на Землі з’явились люди. В більшості країн світу шахрайство передбачене законом як злочин проти власності. Якщо проаналізувати вітчизняне законодавство із законодавством іноземних держав, то можна помітити як певні спільні так і відмінні риси у визначенні власне поняття шахрайства, що насамперед зумовлено економічними, соціальними та іншими чинниками властивими конкретним державам.

Наприклад, французьке кримінальне законодавство визначає дію того, хто здійснює шахрайство, наступним чином: «Той, хто, використовуючи фіктивне ім’я або посаду, або використовуючи обманні прийоми з метою переконати в існуванні фіктивних підприємств, фіктивної влади або кредиту або з метою переконати особу в чомусь, примусити до передачі або видачі грошових цінностей, рухомого майна або облігацій, розпоряджень, векселів і т. і одним із цих способів отримати все або частину чужого майна». При цьому французьке законодавство розділяє шахрайство і зловживання довірою і виносить останнє в окрему статтю[1].

Кримінальний кодекс Німеччини шахрайство визначає як дії того, хто «з наміром отримати собі або третій особі протиправну майнову вигоду заподіює збиток майну іншого шляхом введення його в оману, видаючи помилкові факти за істинні, або спотворюючи, або приховуючи дійсні факти”[2].

За законодавством США шахрайство – це різновид більш загального поняття розкрадання разом з крадіжкою і привласненням. Проте деякі види шахрайських дій виділяються вказаним законодавством в самостійні злочини (наприклад, обман кредиторів). Тим не менше в США, практично будь-які обманні дії, спрямовані на заволодіння власністю, признаються шахрайством[3].

За КК Єгипту під шахрайством слід розуміти заволодіння чужим майном шляхом обману (ст. 366), а за КК Йорданії – заволодіння чужим майном шляхом використання обманних засобів, з метою ввести потерпілого в оману, в результаті якого він віддасть своє майно винному (ст. 417). Відповідно до КК Єгипту та Йорданії, на відміну від КК України, зловживання довірою визнається самостійним злочином, пов’язаним із заволодінням чужим майном (у той час як згідно з ч. 1 ст. 190 КК України зловживання довірою є одним із способів шахрайства)[4].

Українському кримінальному законодавству шахрайство відоме давно. Проблема полягає в тому, що Україна була розділена між різними країнами, тому поняття шахрайства необхідно розглядати в залежності від їх поділу в конкретний історичний період.

Так, військові артикули Петра I зовсім не згадують про шахрайство. Як свідчать історики, в часи Петра І форми розкрадання, пов’язані з обманом, зазвичай охоплювалися поняттям крадіжки. А також вказувалося про обмани, які так чи інакше пов’язані з підробкою, обмірюванням, обважуванням, присвоєнням собі чужого імені[5].

Уперше в російському праві поняття „шахрайство” було застосовано в 1550 р. Судебнику Івана Грозного, де шахрай ставиться в один ряд із розбійником (татем). І все ж чіткого поняття шахрайства, як способу здійснення злочину, не було[6].

Однак, які діяння варто відносити до шахрайства ні Судебник, ні наступні законодавчі акти не розкривали. Наукова думка того часу була спрямована до вироблення єдиного поняття шахрайства шляхом об’єднання різноманітних обманних дій, спрямованих на заволодіння майном, в один склад злочину[7].

Більш пізнє законодавче визначення шахрайства було дане в указі Катерини II від 1781 року «Про різні види крадіжки і які за них покарання призначати». Визначення шахрайства звучало як «Крадіжка-шахрайство» вважалося, що шахрайство, це коли хто на торгу або в іншому багатолюдному місці у кого з кишені що вийме, або обманом, або вигадкою, або раптово у кого що відніме, або понесе, або від плаття відріже, або шапку зірве або купить що і не заплативши грошей сховається, або обманом, або вигадкою продасть, або віддасть підроблене за справжнє, або вагою обважить, або мірою обмірить, або що подібне обманом або вигадкою собі привласнить без волі і згоди господаря». Те, що в Указі так детально перелічено види шахрайства, пов’язано з тим, що Указ створювався на основі судових рішень. Предмет злочину визначений у вказаному Указі досить не чітко – це чуже рухоме майно, будь-яка рухома цінність, яка не належить винному. Хоча фактично цей указ нічого нового в поняття шахрайства не вніс, він лише свідчить про те, що шахрайство продовжувало бути одним з видів крадіжки, але цей вид крадіжки необхідно було чітко встановити з метою правильного призначення покарання, що в свою чергу справило велике значення для розвитку шахрайства як самостійного виду злочину[8].

Справді важливе значення мало рішення 1767 по справі Королькова, в якому сенат прирівняв обман до шахрайства[9].

Термін „шахрайство” визнається складником карного законодавства в Указі Єлизавети 1753 року як один із видів обманного привласнення чужого майна, а потім у Статуті Катерини II 1781 року, у якому уперше було роз’яснено, що до шахрайства необхідно відносити: а) кишенькову крадіжку; б) раптове викрадення чужого майна, що ґрунтується на спритності, швидкості дій винного; в) заволодіння майном шляхом обману[10].

На відміну від багатьох інших типів корисливих злочинців, шахраї вважалися елітою, «аристократією» злочинного середовища, що в свою чергу зумовлено двома основними причинами: по-перше, специфіка шахрайства вимагала певного інтелекту й навіть здібностей; по-друге, шахраї відносно рідко знаходилися в місцях позбавлення волі – вони підкуповували служителів царської Феміди.

В Зведенні законів Російської імперії 1832 р. також згадується про шахрайство, проте мова йде саме про обман як спосіб вчинення даного злочину, і крім того не всі види обману входять до об’єктивної сторони шахрайства, так як багато які види обману належать до так званих лжевчинків, розкиданих по різних розділах[11]. Предметом шахрайства залишається чуже рухоме майно, приватне або державне. Під майном Звід розуміє лише речі рухомі, що пояснюється постійною турботою законодавця про пошук викраденого і повернення, передачі його in corpore господареві. Обман в продажу нерухомого майна неіснуючого або чужого за своє – хоча тут предмет злочину становить рухоме майно, ще не входить в поняття шахрайства; обман при складанні письмових договорів вважався фальсифікацією, а не шахрайством. Обов’язковим був корисливий мотив при шахрайстві. Покаранню підлягає не тільки вчинення, а й замах на цей злочин. Порушення кримінальної справи не залежить виключно від потерпілого. Обставини, що визначають суворість покарання за шахрайство, були такі цінність предмета злочину, повторення і стан винного [12].

Таким чином, законодавець довгий час не проводив строгого відмежування шахрайства від таких майнових злочинів, як крадіжка і грабіж. Шахрайство, починаючи з другої половини XVI століття і аж до XIX століття розглядалося як вид крадіжки або інших форм розкрадань, поєднаних з хитрим, підступним вилученням чужого майна. Із зростанням частки цього злочину в структурі майнової злочинності розвивається і кримінально-правове поняття шахрайства, яке набуває все більш чіткого і однозначного розуміння.

В Уложенні про покарання кримінальні і виправні 1845 р. вперше були встановлені об’єктивні і суб’єктивні ознаки складу шахрайства в окремій статті. Тим часом частина майнових посягань, що вчиняються за допомогою обману, в Уложенні залишилися самостійними складами злочинів. Цю проблему спробували вирішити упорядники Кримінального Уложення 1903 р., але, зважаючи на те, що не всім його нормам було надано чинності, шахрайські посягання кваліфікувалися по Уложенню про покарання ( у редакції 1885 р.) до 1917 р[13].

Кримінальний кодекс 1922 року досить широко трактував поняття шахрайства (його різновидами, зокрема, визнано фальшування деяких документів, фальсифікацію предметів). Перший кримінальний кодекс України 1922 р. вперше провів диференціацію кримінальної відповідальності за шахрайство залежно від форми власності, віддавши перевагу державній. КК України визначив шахрайство як присвоєння з корисливою метою майна чи права на нього шляхом зловживання довірою чи обману. Законодавець визнав за необхідне увести до складу злочину як спосіб здійснення, крім обману, і зловживання довірою[14]. Тож фактично сучасне розуміння шахрайства як злочину, спрямованого на заволодіння майном або придбання прав на майно шляхом обману або зловживання довір’ям, було вперше сформульовано в КК України 1922 р. і з незначними змінами перенесено в КК України 1927 і 1960 рр[15].

4 червня 1947 року був прийнятий Указ Президії Верховної Ради СРСР «Про кримінальну відповідальність за розкрадання державного і суспільного майна». Він став єдиним актом, що передбачає відповідальність за розкрадання (відповідні статті КК 1927 року не застосовувалися). Указ не давав вичерпного переліку форм розкрадання. Проте на практиці виділення форм (у тому числі і шахрайства) відбувалося відповідно до статей КК (хоча при кваліфікації на них не посилалися).

Період його дії закінчився лише в 1958 році з ухваленням «Основ кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік» від 25 грудня і Кримінального кодексу РРФСР від УРСР Кодекс кримінальний від 28 грудня 1960 року, де в ст.83 йдеться про розкрадання майна шляхом шахрайства, і ст.87, де йдеться про спричинення майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою. Відмінність між вказаними ст.83, ст.87 та ст.190 полягає в тому, що, по-перше, ст. 190 КК України одну з форм шахрайства визначає як «заволодіння чужим майном», що є новою, порівняно з КК 1960 року, характеристикою належності майна; по-друге, ст. 190 КК України передбачає ряд нових кваліфікуючих ознак, таких як вчинення шахрайства шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, вчинення цього злочину в особливо великих розмірах та вчинення злочину організованою групою; по-третє, санкції, передбачені ст. 190 КК України, значно різняться порівняно з тими, які були закріплені у статтях 83, 143 КК 1960 року, до того ж ці санкції доповнені новими видами покарань[16].

Відповідно до ст.13 Конституції України держава забезпечує захист прав усіх суб’єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб’єкти права власності рівні перед законом[17]. Важливим є те, що дані права і свободи носять не декларативний характер, вони забезпечуються і охороняються всіма засобами, що знаходяться в руках суспільства і держави. Гарантії права власності (як і інших прав і свобод громадян) різні за своїм характером: вони можуть бути економічними, політичними, організаційними, юридичними. Особлива увага повинна приділятися юридичним гарантіям власності. Захист права власності здійснюється на основі норм різних галузей права. Серед них велику роль відіграють норми кримінального права.

[1]Навроцький В.О. Кримінальне законодавство зарубіжних держав: питання особливої частини [Електронний ресурс] / В.О. Навроцький. – 1999. – 56 c. – Режим доступу:

http://www.pravo.vuzlib.net/book_z310_page_1.html.

[2]Там само.

[3]Лисодєд О. В. Кримінологічні проблеми шахрайства автореф.дис. канд юридичних наук: 12.00.08 [Електонний ресурс] / О. В. Лисодєд. – Х., 1999. – 18 с. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/content/2448.html.

[4]Мохаммед А М Байдусі. Кримінальна відповідальність за шахрайство за законодавством Єгипту, Йорданії, України (порівняльно-правове дослідження) дис. канд. юрид. наук: 12.00.08 [Електонний ресурс] / Мохаммед А М Байдусі – К., 2007. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/338527.html.

[5]Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. Сравнительное исследование [Електронний ресурс] / И.Я. Фойницкий // Електорнна бібліотека. – Режим доступу:

http://www.allpravo.ru/library/doc101p/instrum4088.

[6] Кравченко О. В. Психологічні особливості шахрайства: дис. канд. психол. наук: 19.00.06 [Електронний ресурс] / Кравченко О. В. – Х., 2005. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/inode/p-2/8536.html.

[7]Лисодєд О. В. Кримінологічні проблеми шахрайства автореф.дис. канд юридичних наук: 12.00.08 [Електонний ресурс] / О. В. Лисодєд. – Х., 1999. – 18 с. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/content/2448.html.

[8] Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. Сравнительное исследование [Електронний ресурс] / И.Я. Фойницкий // Електорнна бібліотека. – Режим доступу:

http://www.allpravo.ru/library/doc101p/instrum4088.

[9] Там само.

[10] Кравченко О. В. Психологічні особливості шахрайства: дис. канд. психол. наук: 19.00.06 [Електронний ресурс] / Кравченко О. В. – Х., 2005. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/inode/p-2/8536.html.

[11] Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. Сравнительное исследование [Електронний ресурс] / И.Я. Фойницкий // Електорнна бібліотека. – Режим доступу:

http://www.allpravo.ru/library/doc101p/instrum4088.

[12] Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. Сравнительное исследование [Електронний ресурс] / И.Я. Фойницкий // Електорнна бібліотека. – Режим доступу:

http://www.allpravo.ru/library/doc101p/instrum4088.

[13] Лисодєд О. В. Кримінологічні проблеми шахрайства автореф.дис. канд юридичних наук: 12.00.08 [Електонний ресурс] / О. В. Лисодєд. – Х., 1999. – 18 с. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/content/2448.html.

[14] Кравченко О. В. Психологічні особливості шахрайства: дис. канд. психол. наук: 19.00.06 [Електронний ресурс] / Кравченко О. В. – Х., 2005. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/inode/p-2/8536.html.

[15] Лисодєд О. В. Кримінологічні проблеми шахрайства автореф.дис. канд юридичних наук: 12.00.08 [Електонний ресурс] / О. В. Лисодєд. – Х., 1999. – 18 с. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/content/2448.html.

[16] Смаглюк О. В. Шахрайство за Кримінальним кодексом України 2001 року автореферат дис. канд. юрид. наук: 12.00.08 [Електронний ресурс] / О. В. Смаглюк. – К., 2004. – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/34123.html.

[17] Конституція України // Відомості Верховної Ради України (ВВР). – 1996. – N 30. – С. 13.

Проблемні питання вдосконалення поняття шахрайства

Вікторія Костишин — Mon, 05 Jul 2010 10:25:05 +0000

Анотація: в даній статті вказані проблемні аспекти поняття шахрайства та зміни, які необхідно внести для попередження вчинення даного злочину та ефективної протидії, крім того вказані можливі шляхи для вирішення проблеми відмежування шахрайства від інших складів злочинів.

Annotation: in this article are problematic aspects of the concept of fraud and changes to be made to prevent the commission of the offense and effective countermeasures, also mentioned possible ways to address fraud separation from other criminal offenses.

Актуальність теми даного дослідження полягає у наявності проблем, які виникають у правоохоронній практиці при правовій оцінці шахрайства, при розв’язанні питань, пов’язаних з відмежуванням шахрайства від цивільно-правових деліктів та суміжних злочинів, зокрема, від заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою, крадіжки, хабарництва, фіктивного підприємництва, шахрайства з фінансовими ресурсами та інших злочинів, об’єктом посягань яких є чуже майно. Це обумовлює значимість дослідження прикладного правозастосовного аспекту боротьби з шахрайством, важливого для правоохоронних органів, і особливо органів внутрішніх справ. Слід також зазначити, що норма про шахрайство не є досконалою, і тому існує необхідність дослідження проблеми, пов’язаної з її поліпшенням.

Мета даного дослідження – це аналіз можливих шляхів вдосконалення поняття шахрайства.

Для досягнення поставленої мети при написанні даної роботи увагу потрібно зосередити на виконання наступних завдань:

1) проаналізувати поняття шахрайства;

2) дослідити кваліфікуючі ознаки шахрайства;

3) дослідити і описати недосконалі елементи поняття шахрайства.

Аналіз досліджень даної теми: Г.М. Борзенков, В.А. Владимиров, Л.Д. Гаухман, М.Й. Коржанський, Г.А. Кригер, А.Н. Круглевський, В.Д. Ларичев, В.М. Лимонов, О.В. Лисодєд, П.С. Матишевський та ряд інших видатних вчених.

Конституція України в ст.3 проголошує людину найвищою соціальною цінністю, а утвердження і забезпечення прав і свобод людини – головним обов’язком держави. Відповідно до ст.41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, право приватної власності є непорушним. Важливим є також і те, що приватна, державна та комунальна власність є рівними. Тому необхідним кроком на шляху до становлення України як правової держави є те, що згідно з Кримінальним кодексом України як шахрайство кваліфікується заволодіння або придбання права як на приватне, так і на державне чи комунальне майно.

Крім того необхідним в умовах сьогодення було і введення поняття «право на майно». Оскільки саме ці вище перелічені категорії складають суспільні відносини власності на які і посягають злочини проти власності ключову позицію серед яких займає шахрайство.

На нашу думку, кваліфікуючі ознаки шахрайства потребують підвищеної уваги як з боку науковців так і з боку практиків, оскільки несуть в собі явно більшу суспільну небезпеку порівняно з ч.1 ст.190 Кримінального кодексу України? Адже значно легше вчинити шахрайство групою осіб, з чітко розприділеними обов’язками, і відповідно значно більшими можливостями порівняно з ситуацією, коли шахрайство вчиняє одна людина. Теж саме стосується і вчинення шахрайства з використанням електоронно-обчилювальної техніки, яка дає можливість необмеженого доступу до власності особи. Щодо вчинення шахрайства у великих і особливо великих розмірах, чи навіть завдання значної шкоди особі, ці кваліфікуючі ознаки, на нашу думку, є одними з ключових в понятті шахрайства, так як фактично всі дослідження шахрайства як злочину зводяться до того, щоб якщо не виробити ефективний метод попередження даного злочину, то хоча б якнайбільш зменшити розмір завданих особі збитків.

Важливе значення для правильної кваліфікації злочину має відмежування злочину від суміжних складів злочинів, адже досить часто шахрайство є надзвичайно схоже до багатьох злочинів, і що є надзвичайно проблематично, це те, що шахрайство схоже не лише із злочинами проти власності, але й з рядом інших злочинів, таких як фіктивне банкрутство, незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару, обман покупців та замовників, фіктивне підприємництво та інші. Тим не менше завжди є певні ознаки за якими можна відрізнити шахрайство та суміжні склади злочинів. Зокрема, найбільш істотно шахрайство відрізняється від інших складів злочинів за об’єктом та об’єктивною стороною, а суб’єкт та суб’єктивна служать додатковими ознаками для відмежування.

На нашу думку, до ст.190 Кримінального кодексу України необхідно внести ряд змін, які сприятимуть як попередженню злочинності так і покаранню винних. Зокрема, перші зміни, які необхідно внести – це зменшити вік кримінальної відповідальності до 14 років. Ми вважаємо, що це є необхідним, оскільки статистика вчинення шахрайств неповнолітніми є досить значною і кількість вчинених злочинів зростає вже декілька років починаючи з 2006 р. Крім того саме молоді особи, зазвичай вчиняють шахрайство в якому необхідне використання ЕОМ.

Наступні зміни, які необхідно внести – це збільшити міру відповідальності за даний злочин. Законодавчо віднести ч.1,2,3 ККУ до категорії особливо тяжких. Адже, як помітно з судової практики у злочинах про шахрайство, суб’єкти злочину шахрайство – це зазвичай добре освічені люди, котрі вчиняють цей злочин з метою збагачення з корисливими мотивом та метою і прямим умислом. (( Рішення суду у справах про шахрайство [Електронний ресурс] / Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу: www.reyestr.court.gov.ua. )) Тому цілком зрозуміло, що перевиховати таких осіб за допомогою штрафу чи обмеження волі, як передбачено у санкції ч.1 ст.190 КК України практично неможливо. Тому посилення кримінальної відповідальності за шахрайство є необхідною умовою його подолання, на нашу думку.

Також, ми вважаємо, необхідно додати як кваліфікуючу ознаку злочину вчинення шахрайства особою з використанням службового становища. На нашу думку, ці доповнення є необхідними у зв’язку з особливою суспільною небезпечністю вчинення шахрайства з використанням службового становища та як помітно з судової практики досить частим вчиненням шахрайств саме з використанням службового становища, і завданням більшої шкоди потерпілим порівняно з іншими кваліфікуючими ознаками. (( Рішення суду у справах про шахрайство [Електронний ресурс] / Єдиний державний реєстр судових рішень. – Режим доступу: www.reyestr.court.gov.ua. )) Крім того така практика вже існує в Росії і її ефективність відповідно перевірена часом тому це свого роду досить зручний обмін досвідом.

Ми вважаємо, за необхідне навпаки більш конкретизувати дану норму в частині скоєння шахрайства шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки. Оскільки в даному випадку саме завдяки такому розширеному тлумаченні та відсутності в українському законодавстві ефективних методів боротьби зі злочинами, які вчиняються з використанням електронно-обчислювальної техніки, значна кількість злочинців залишається непокараною. Тому, на нашу думку, дану частину статті варто викласти так «шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки та Internet-технологій, в тому числі шляхом фармінгу, фішингу, кіберсквоттингу, тайпсквоттингу та інших дій в мережі, шляхом яких отримується незаконний доступ до інформації інших чи про інших осіб або вводяться в оману інші особи».

Сфера наукових досліджень: кримінальне право.

Правова модель реалізації конституційного принципу надання безоплатної правової допомоги

Вікторія Костишин — Mon, 05 Jul 2010 10:21:01 +0000

Анотація: Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави. При цьому у розділі II Основного Закону України закріплено не лише основні права і свободи людини і громадянина, а й передбачено відповідні конституційно-правові гарантії їх дотримання та захисту. При цьому ключовою гарантією конституційних прав та свобод особи є забезпечення кожному судового захисту його прав і свобод, у тому числі гарантування звернення до суду безпосередньо на підставі Конституції України, та надання при цьому можливості використання будь-яких інших не заборонених законом засобів захисту своїх прав і свобод від порушень і протиправних посягань. Важливу роль у забезпеченні реалізації, захисту та охорони прав і свобод людини і громадянина в Україні як демократичній, правовій державі відведено праву особи на правову допомогу. Це право є одним із конституційних, невід’ємних прав людини і має загальний характер.

Annotation: In this article the author tries to present the conception of the realization the constitutional right of everyone to get the judicial help.

На сьогоднішній день актуальною є проблема реалізації конституційного принципу надання безкоштовної правової допомоги.

Так, згідно з ст. 59 Конституції України, кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.

Закріплення цієї норми в Конституції України є гарантією утвердження законності, однак принцип надання безоплатної правової допомоги потребує розробки ефективного механізму його реалізації, так як у своєму існуючому вигляді, як показує практика, він є декларацією на майбуття.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства, витрати, пов’язані з оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, які надають правову допомогу за договором, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги, передбачених законом.

Відповідно до ст. 84 Цивільного процесуального кодексу України, витрати, пов’язані з оплатою правової допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги.

Перехідними положеннями КАСУ та ЦПКУ встановлено, що в частині надання правової допомоги положення кодексів набирають чинності з моменту набрання чинності відповідним законом.

Порядок призначення адвоката (захисника) через адвокатські об’єднання, як це передбачено Кримінально-процесуальним кодексом України, був запроваджений за інших історичних обставин і тому не враховує сучасних форм та умов функціонування адвокатської професії, а відтак не забезпечує надання якісної та своєчасної правової допомоги. Передбачений чинним законодавством розмір оплати праці адвокатам з надання правової допомоги в кримінальних справах за призначенням становить 15 гривень за повний робочий день. Такий розмір оплати праці, а також ускладнена процедура підтвердження адвокатом його участі у цій категорії справ не сприяють забезпеченню систематичної та ініціативної участі адвокатів і належної якості правової допомоги, що надається за рахунок держави. (Концепція)

В іноземній практиці вже сформувалась практика надання безоплатної правової допомоги громадськими організаціями, рухами, адвокатськими групами, які фінансуються за державні кошти або ж діють на волонтерських засадах.

В правовій літературі на пояснення порядку реалізації принципу надання безоплатної правової допомоги автори найчастіше вказують на нагальну необхідність прийняття Закону України «Про правову допомогу», в якому, власне, буде визначено порядок надання вказаного виду соціальної допомоги, а поки що норма прямої дії Конституції України є «мертвою».

Державні службовці також посилаються на неможливість реалізації вказаного принципу через відсутність механізму його реалізації.

Позиція Європейського Суду з прав людини щодо відсутності механізму реалізації норм прямої дії наступна: держава не може посилатися на відсутність певного нормативного акту, який визначає механізм реалізації прав та свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. Громадяни повинні мати змогу покладатися на зобов’язання взяті державою, навіть якщо такі зобов’язання містяться у законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії (( Case 41/74 Yvonne van Duyn v. Home Office )).

Як відомо, згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»:

…

Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права. (( Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» // Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2006. – N 30. – С. 260))

…

Існує офіційна точка зору, яку підтримав Європейський Суд з захисту прав людини у справі «Ейрі проти Ірландії», в якій заявниця звернулась з скаргою на те, що їй було відмовлено у наданні безоплатного адвоката у цивільній справі, коли вона вимагала судового рішення про роздільне проживання з чоловіком. Безоплатна допомога по таким справам в Ірландії не надавалась, а у Ейрі не було достатньо коштів, щоб сплатити вартість судового процесу. Ейрі вважала, що порушено п. 1 ст. 6 Конвенції, оскільки була позбавлена судового захисту, яким могли користуватись заможні люди. Європейський Суд відкинув аргумент уряду Ірландії, що заявниця сама могла стати перед судом і таким чином реалізувати своє право на доступ до правосуддя без допомоги адвоката. Європейський Суд у своєму рішенні зазначив, що:

…

Конвенція спрямована на те, щоб гарантувати не теоретичні або ілюзорні права, а права, здійсненні на практиці й ефективні.

Суд вбачає очевидним, що заявниця опинилась би у невигідній ситуації, якщо б її чоловіка представляв адвокат, а її ні. Крім того, на думку Суду, було б нереалістичним вважати, що заявниця могла ефективно вести свою справу. (( Практика применения Гражданського процесуального кодекса РФ. Под ред.. В.М. Жуйкова. – М., 2005. – С.180))

…

Це рішення показове тому, що до нього в Ірландії безоплатна юридична допомога не надавалась по жодній із категорій цивільних справ. Після цього рішення стало очевидним, що Європейський суд покладає відповідальність на національні держави за дотримання принципу рівності при наданні юридичної допомоги у контексті реалізації права на безкоштовний доступ до правосуддя. (( Я.П. Зейкан: Захист у цивільній справі. Науково-практичний коментар (2-е вид., стереотип.). – К.: КНТ, 2008. – 488 с.))

Варто зазначити, що у справах де необхідна безоплатна правова допомога, така правова допомога повинна бути ефективною, а формальне призначення юриста саме по собі не є достатнім для забезпечення права. Для встановлення Судом порушення п.3 (с) ст. 6 Конвенції не вимагається доказу того, що неефективність дій адвоката спричинила збитки для заявника («Артико протии Італії»). (( Клименко О. Право на безоплатну правову допомогу: європейські стандарти та українські реалії / О. Клименко // Право України. – К.: 2007, №10))

У 1997 році Міністерством юстиції України підготовлено проект Закону України «Про безоплатне надання правової допомоги».

У Верховній Раді України у 2001 році було зареєстровано проект Закону України «Про державну безоплатну правову допомогу» (реєстраційний номер 7274 від 03.09.2001р.), внесений народним депутатом України О. Задорожнім.

Народними депутатами України М.Д. Катеринчуком, С.В. Соболєвим та В.М.Стретовичем зареєстровано 09.11.04 проект Закону України «Про правову допомогу» № 6320.

Показовим для означеної проблеми є те, що жоден з названих проектів не був підтриманий парламентом України.

У затвердженій Президентом України Концепції формування системи безоплатної правової допомоги в Україні (( далі – Концепція )) наголошено на незадовільному стані надання безоплатної правової допомоги в Україні і про невідповідність основним європейським вимогам забезпечення доступу особи до правосуддя. (( Указ Президента України «Про Концепцію формування системи безоплатної правової допомоги в Україні» від 09 червня 2006 року № 509/2006))

Так, згідно з Концепцією, створення ефективної системи безоплатної правової допомоги має відбуватись шляхом:

1) створення взаємопов’язаних складових системи – первинної та вторинної безоплатної правової допомоги;

2) забезпечення належного рівня та оптимального порядку оплати правової допомоги за рахунок державного бюджету;

3) встановлення чітких критеріїв доступу осіб до безоплатної правової допомоги;

4) створення ефективної моделі управління системою безоплатної правової допомоги та її фінансування.

На сьогоднішній день, коли правовідносини у державі все більше ускладнюються в процесі активного нормотворення. Для переважної більшості людей є проблемою реалізувати свої права чи не допустити своїми діями порушень прав інших.

В дослідженні, як форма реалізації конституційного принципу надання безоплатної правової допомоги, пропонується розробка і прийняття проекту Закону України «Про безоплатну правову допомогу» з метою врегулювання ситуації, що склалась. Так пропонується створення територіальних колегій юристів, основу яких складатимуть молоді спеціалісти випускники юридичних факультетів вищих навчальних закладів України, які працюватимуть під керівництвом юристів зі стажем роботи в сфері права не менше 10 років.

Ідея залучення саме молодих спеціалістів ВНЗ зумовлена з таких тактичних міркувань:

По-перше:

Передбачається залучення адвокатів з 10-ти річним стажем роботи в сфері права, які б виконували функції керівників територіальних осередків та погоджували проекти документів, консультацій складених юристами.

По-друге:

Передбачається створення персонального рейтингу кожного працівника колегії, що включатиме щомісячне визначення ефективності роботи. Передбачається запровадження конкурсних умов (преміювання, створення кваліфікаційних рівнів) серед працівників.

Важливим є окреслення комплексу безоплатної правової допомоги, яка надаватиметься такими осередками.

Згідно Концепції передбачається надання первинної та вторинної допомоги. Таким чином, пропонується надання повного спектру юридичних послуг для всіх категорій людей.

Так, пропонується надати осередкам повноваження щодо представництва громадян, іноземців, осіб без громадянства в адміністративних судах та судах загальної юрисдикції по всіх категоріях справ.

Вважаємо, що принциповим моментом при оформленні вказаного інституту є розмежування оплатної правової допомоги від безоплатної. Оплатна – надається на договірних засадах адвокатами, особами фахівцями в галузі права іншими особами та має алеаторний характер.

Безоплатна – є державною гарантією для кожної особи отримати правову допомогу. Цей висновок випливає з п. 4 Рішення Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року, де вказано, що:

…

За змістом статті 64 Конституції України конституційне право кожного на правову допомогу у жодному випадку не може бути обмежено. Відповідно до Основного закону України положення «кожен має право на правову допомогу» – є нормою прямої дії, навіть за умови, якщо це право не передбачене відповідними законами України чи іншими правовими актами, особа не може бути обмежена в його реалізації.

…

Держава закріпила в Конституції право особи на правову допомогу, а відтак взяла на себе обов’язок та відповідальність за виконання норми ст. 59 Конституції України. Поняття «правова допомога», згідно з тлумаченням Конституційного Суду України, має бути безоплатною, за виключенням ситуації, коли особа самостійно, за власним бажанням внесе певну плату, так як обов’язкова плата за правову допомогу є порушенням принципу рівності всіх людей встановленого в ст. 21 Конституції України. (( Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина Голованя Ігоря Володимировича щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Конституції України (справа про право на правову допомогу) від 30 вересня 2009 року , справа № 1-23-2009))

Розмежування оплатного і безоплатного є основою створення механізму реалізації конституційної гарантії, адже, як випливає з вищесказаного: першочерговим обов’язком держави є забезпечення реалізації особою саме права на правову допомогу, яка в свою чергу є безоплатною.

Структура

Проектом передбачається створення 180 відділень колегій юристів, а саме: в кожному місті обласного підпорядкування та районах в містах Києві, Севастополі, Одесі, Вінниці, Дніпропетровську, Львові, Харкові. Такий поділ є найбільш зручний, так як передбачає високу ефективність у поєднанні з раціональним використанням бюджетних коштів.

Створення колегій пропонується в муніципальних приміщеннях, з правом постійного користування, а також з розповсюдженням на приміщення особливого статусу, а саме щодо недоторканості та неможливості під будь-яким приводом проведення обшуку, виїмки.

Велика частина населення залишиться без реальної можливості реалізації права на безоплатну правову допомогу у разі створення колегій лише в обласних центрах, так як вартість проїзду до обласного центру перевищуватиме вартість консультації в «адвоката».

Так, у більшості обласних центрів функціонують ВНЗ з юридичними факультетами при яких функціонують юридичні клініки відповідно до Наказу Міністерства освіти та науки України. (( Наказ Міністерства освіти та науки України «Про затвердження Типового положення про юридичну клініку вищого навчального закладу України» № 592 від 03.08.2006р. )) Вважаємо, що було б доцільніше провести фінансування юридичних клінік та правозахисних груп в цих містах, аніж створювати неефективну структуру, яка б була недієвою.

Планується, щоб систему юридичних колегій очолювала Комісія з питань надання безкоштовної правової допомоги при міністерстві юстиції України, основні повноваження якої полягали б в удосконаленні територіальної системи колегій, контролю за якістю надання послуг та виконання ряду інших, переважно організаційних, контрольних та облікових функцій.

Територіальні осередки, тобто Колегії юристів, очолювали б адвокати керівники колегій юристів з досвідом роботи в сфері права не менше як 10 років. Керівники контролюватимуть та узгоджуватимуть діяльність підконтрольних юристів.

Кадрову основу складатимуть молоді спеціалісти ВНЗ України, що попередньо пройшли відбір в Міністерстві юстиції України і з якими укладено трудові договори. До обов’язків юристів входитиме:

надання консультацій та роз’яснень з юридичних питань;

надання усних і письмових довідок щодо законодавства та його тлумачення;

складання заяв, скарг та інших документів процесуального характеру;

здійснення представництва в суді, державних органах, органах місцевого самоврядування.

Фінансування

Потрібно створити умови за яких найкращі випускники ВНЗ подавали б свої резюме до Міністерства юстиції України і після відбору були зараховані до колегії за місцем проживання чи за іншою територіальною ознакою.

Існує ряд пропозицій щодо фінансування:

По-перше, закріпити заробітну плату молодим випускникам ВНЗ, з якими укладено строковий трудовий договір на рівні середньої заробітної плати за вказаною професією у відповідному регіоні, а також передбачити доплату у розмірі 20% за високу ефективність роботи (ефективність визначається шляхом роздільного підсумку кількості наданих консультацій та іншої виконаної роботи, яка складатиметься керівником колегії юристів з обгрунтуванням). Троє осіб територіального осередку, які стануть лідерами за підсумками місяця, за рішенням керівників відділення одержуватимуть премії.

Передбачається, що строк дії трудового договору становитиме 2 роки з можливістю продовження його дії безстроково на два роки і зподальшим переукладенням безстроково, за результатами високого рівня ефективності роботи працівника, за попередні строки роботи.

Для керівниками відділень, потрібно закріпити заробітну плату в подвійному розмірі відносно заробітної плати працівника відповідної територіальної Колегії юристів.

У запропонованому Кабінетом Міністрів України законопроекті «Про правову допомогу» встановлено, що реалізація Закону потребуватиме виділення з державного бюджету 25 млн. гривень, щорічно. За допомогою вказаної суми грошових коштів по меншій мірі є неможливим реалізувати принцип надання безкоштовної правової допомоги шляхом утворення центрів, як це передбачає законопроект. Якщо взяти за основу 10 працівників колегії ( керівник, заступник керівника, 1 бухгалтер, 7 юристів), то лише щомісячна гранична заробітна плата кожного з них становитиме 1 150 грн. Хоча, можливо, якщо створити осередки лише в обласних центрах, то грошей вистачить, але це матиме наслідки лише часткової та формальної реалізації принципу надання безоплатної правової допомоги. Вважаємо, що це є неприпустимим, адже матеріальне становище хоча і опосередковано, але без сумніву матиме вплив на якість роботи юристів.

Вимоги до клієнтів

Слід зазначити декілька слів щодо категорій осіб, які зможуть реалізувати конституційне право отримання безкоштовної правової допомоги. Потрібно надати це право всім, окрім юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців. Ми не підтримуємо думки щодо надання безоплатної правової допомоги лише певним категоріям громадян. Це право є одним із конституційних, невід’ємних прав людини і має загальний характер. У контексті частини першої ст. 59 Конституції України «кожен має право на правову допомогу» поняття «кожен» охоплює всіх без винятку осіб – громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перебувають на території України. (( Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина Голованя Ігоря Володимировича щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Конституції України (справа про право на правову допомогу) від 30 вересня 2009 року , справа № 1-23-2009))

Конституційний Суд України вказує на те, що:

…

Закріпивши право будь-якої особи на правову допомогу, конституційний припис «кожен є вільним у виборі захисника своїх прав за своїм змістом є загальним і стосується не лише підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного а й інших фізичних осіб, яким гарантується право вільного вибору захисника з метою захисту своїх прав та законних інтересів, що виникають з цивільних, трудових, сімейних, адміністративних та інших правовідносин». (( Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина Голованя Ігоря Володимировича щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Конституції України (справа про право на правову допомогу) від 30 вересня 2009 року , справа № 1-23-2009))

…

Якщо законодавець турбується про те, щоб особи, які мають можливість користуватись платними послугами адвокатів не звертались в колегії з безоплатної правової допомоги, то ми практично переконані, що цього не буде, адже побутує думка, що якість послуг залежить від їх вартості, а вартісний характер є гарантією якості і в той же час виступає ознакою рівня професіоналізму.

Питання юрисдикції

Як органічно випливає з тексту роботи, мова йде про безоплатну правову допомогу з різних галузей права та по всіх категоріях справ в тому числі кримінальних справ. Але з особливістю щодо виведення кримінальних справ з компетенції колегій юристів. Вважаємо, що для забезпечення права на захист від обвинувачення, як слушно зазначається в Конституції України, діє адвокатура.

Паралельно потрібно закріпити обов’язок щодо надання правової допомоги органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування, адже «держава існує для людини, а не людина для держави».

Питання надання правової допомоги є неврегульованим в чинному законодавстві України.

Практика, за якою захисник для підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, свідка призначається територіальною колегією адвокатів є задовільною. Потрібно лише внести зміни щодо порядку оплати послуг адвоката, адже відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 14 травня 1999 року № 821, оплата праці адвоката здійснюється за рахунок державного бюджету в розмірі 15 гривень за повний робочий день. Якщо адвокат був зайнятий у справі неповний робочий день, то оплата його праці провадиться пропорційно до витраченого часу, виходячи з цього розміру оплати. Зрозуміло, що зазначені норми не відповідають мінімальним соціальним стандартам, які діють в Україні.

Висновки

В будь-якому випадку, незалежно від політичної кон’юнктури та процесу розробки проекту нової конституції, ситуація залишатиметься актуальною у зв’язку із необхідністю приведення національного законодавства до вимог Ради Європи та Конвенції про захист прав людини та основних свобод.

Стимулювання з боку міжнародного співтовариства, в рамках сьогодення вбачається як найбільш ефективний шлях до вирішення питання виконання Конституції, аніж волевиявлення самих народних обранців. Ситуація, що склалася є хибою нашої правової системи, коли де-юре в основі закладено принцип справедливості, рівності, верховенства права, пріоритет прав людини, а де-факто вони є недієвими, визнані як надмірно загальні для їх тлумачення, а це в свою чергу лише підкреслює нерозуміння суті теорії права.

і цеабезпечення виконання норми прямої дії чинної Конституції.ртам, які діють в Україні.ич

Отже, для встановлення ефективного механізму реалізації принципу надання безкоштовної правової допомоги потрібно:

1. Розробити законопроект «Про надання безоплатної правової допомоги» з урахуванням наведених в статті засад та принципових положень;

2. Розробити та затвердити Порядок прийняття на роботу в колегію юристів з надання безоплатної правової допомоги;

3. Розробити та затвердити Положення про Комісію з питань надання безоплатної правової допомоги;

4. Доручити Міністерству фінансів України розробити кошторис витрат необхідних для виконання Закону;

5. Звернутись до територіальних громад з пропозицією про часткове фінансове забезпечення виконання Закону;

6. Для забезпечення виконання Закону, внести окрему статтю до проекту Закону України «Про державний бюджет на 2011рік», яка б регулювала видатки.

Ключові слова: безоплатна правова допомога, механізм реалізації принципу надання безоплатної правової допомоги, право на правову допомогу.