In the article the description of the determination of the «mercenary» is carried out, and the analysis of the provisions іn the universal international legal instruments concerning this issue is given.

Постановка проблеми. Найманство є загрозою стабільності у взаємовідносинах між державами. На рубежі ХХ-ХХІ ст.ст. викликом миру стали збройні конфлікти як міжнародного, так і неміжнародного характеру, де, як правило, беруть участь найманці. Загальновизнано, що негативні наслідки даного злочину проявляються в порушенні права народів на самовизначення, суверенітету держав, принципу мирного співіснування, а також правопорядку.

Варто зазначити, що найманство заборонене рядом міжнародно-правових актів універсального та регіонального характеру. Кримінальні кодекси багатьох держав визначають дане діяння злочинним. Проблеми протидії найманству пов’язані із багатьма причинами, в т. ч. відсутністю солідарності держав щодо єдиного міжнародно-правового визначення цього злочину. Це свідчить про необхідність формування чіткого теоретичного уявлення про склад найманства та розробки науково обґрунтованих рекомендацій з удосконалення кримінальної відповідальності за вчинення даного злочину.

Аналіз останніх досліджень та публікацій. Проблемам правового регулювання найманства присвячували свої дослідження М. Жданов, В. Панов, І. Лукашук, О. Наумов, О. Наден. Вагомий внесок у дослідження даного питання зробили Р. А. Адельханян, І. Н. Арцибасов, А. Г. Кібальник, В. Н. Кудрявцев, Н. Ф. Кузнецова, О. Є. Лейст та інші.

Мета і завдання дослідження. Мета даного дослідження полягає у кримінально-правовому аналізі поняття «найманець» у міжнародному кримінальному праві. Це зумовлює виконання наступних завдань: проаналізувати норми міжнародно-правових актів універсального характеру та визначити основні критерії, що дозволяють виділити найманця як злочинця.

Викладення основного матеріалу. Основними джерелами норм про злочин найманства у міжнародному праві є: статути Нюрнберзького (1945 р.) і Токійського (1946 р.) військових трибуналів, статути міжнародних кримінальних трибуналів по Югославії (1993 р.) і по Руанді (1994 p.), Римський Статут Міжнародного кримінального суду (1998 p.), численні конвенції і резолюції ООН.

З часу прийняття в 1945 році Статуту Організації Об’єднаних Націй виникає ряд питань, пов’язаних із суверенною рівністю, політичною незалежністю і територіальною цілісністю держав, незастосуванням сили в міжнародних відносинах, самовизначенням народів, правами людини і поводженням в ситуаціях збройного конфлікту чи організованого насильства. Стаття 1 Статуту ООН говорить, що одна з цілей Організації полягає в тому, щоб «підтримувати міжнародний мир і безпеку і з цією метою вживати ефективні колективні заходи для запобігання і усунення загрози миру і пригнічення актів агресії або інших порушень миру…», «розвивати дружні відносини між націями на основі поваги принципу рівноправності і самовизначення народів…» ((Статут Організації Об’єднаних Націй 1945 р.: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=995_010)).

Декларація 1970 року про принципи міжнародного права, що стосуються дружніх відносин і співробітництва між державами, наголошує на важливості підтримки і зміцнення міжнародного миру, заснованого на свободі, рівності, справедливості і повазі основних прав людини, а також розвитку дружніх відносин між державами. Декларація закріплює принцип, згідно з яким держави мають утримуватись в своїх міжнародних відносинах від загрози застосування сили проти територіальної цілісності будь-якої держави, оскільки це не сумісне з цілями ООН ((Декларація про принципи міжнародного права, що стосуються дружніх відносин і співробітництва між державами 1970 р.: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.rada.gov.ua/cgi bin/laws/main.cgi?nreg=995_569)). Використання найманців для застосування сили проти іншої держави підпадає під дію цієї заборони.

Особливе відношення до питання про найманців має стаття 4 Гаазької конвенції про права й обов’язки нейтральних держав і осіб у випадку сухопутної війни. У ній передбачається, що корпуса комбатантів не можуть формуватися, а вербувальні агентства не можуть відкриватися на території нейтральної держави для надання допомоги воюючим сторонам ((Гаазька конвенція про права й обов’язки нейтральних держав і осіб у випадку сухопутної війни 1907 р.: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=995_193)). Таким чином, нейтральна держава зобов’язана запобігати подібній діяльності на своїй території.

Найманство було кваліфіковано злочинним і караним діянням у міжнародному кримінальному праві в резолюціях Генеральної Асамблеї ООН. Так, в 1968 р. в Резолюції № 2465 встановлювалося, що практика використання найманців – кримінально-каране діяння, а найманці повинні оголошуватися злочинцями. Державам-членам ООН було рекомендовано здійснити ухвалення законів, що встановлюють відповідальність за набір, фінансування та навчання найманців, а також за надходження громадян на військову службу в цій якості та за їхню участь в бойових діях ((Резолюция №2465 (XXIII) «Осуществление Декларации о предоставлении независимости колониальным странам и народам» 2008 р.: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://daccess‑ods.un.org/access.nsf/Get?OpenAgent&DS=A/RES/2465(XXIII))).

Генеральна Асамблея і Рада Безпеки Організації Об’єднаних Націй прийняли численні резолюції, що засуджують використання найманців і визначають їхню позицію з даного питання. Хоча резолюції не є юридично обов’язковими тією ж мірою, що і договори, статтею 25 Статуту державам-членам Організації Об’єднаних Націй пропонується дотримуватися резолюції Ради Безпеки. Резолюції Генеральної Асамблеї не мають офіційної сили, однак вони приймаються голосуванням держав-членів і в такий спосіб відбивають погляди міжнародного співтовариства. Вважається також, що вони є переконливим доказом практики, що сприяє формуванню звичаєвого права.

Обидва ці органи засудили використання найманців як форми зовнішнього втручання у внутрішні справи держав у тих випадках, коли його метою є дестабілізація положення цих держав і порушення їхньої територіальної цілісності, суверенітету і незалежності. Згодом Генеральна Асамблея підсилила формулювання свого осуду і включила до нього не тільки негативний обов’язок утримуватися від організації чи заохочення організації найманців для вторгнення на територію іншої держави, але також і позитивний обов’язок не допускати на своїй території навчання, фінансування і вербування найманців чи засилання таких найманців на територію іншої держави і відмовляти в наданні засобів, включаючи фінансування, для оснащення і транзиту найманців. Асамблея засудила як використання найманців, так і їхні діяння, при цьому використання найманців проти національно-визвольних рухів характеризується як злочинне діяння, а найманці кваліфікуються як злочинці, яких варто карати в якості таких. Вона призвала далі держави прийняти законодавство, що оголошує карними злочинами вербування, фінансування і навчання найманців на їхній території і транзит найманців через їхні території і забороняє їх громадянам служити як найманцям ((Вплив діяльності найманців на здійснення права народів на самовизначення: [Електронний ресурс] / за ред. І. О. Рапп. – Режим доступу: http://www.khpg.org/index.php?id=1146646626)).

Показовим прикладом щодо цього був судовий процес над 13 найманцями, проведений у 1976 р. у Народній Республіці Ангола. Він став важливим внеском у становлення правової норми, закріпленої у резолюціях Генеральної Асамблеї ООН, відповідно до якої найманці – це злочинці, а не законні комбатанти. У Луанді засуджені не тільки найманці, а й практика їх використання окремими державами проти народів, що піднялися на боротьбу з колоніалізмом і расизмом. Процес мав принципове значення для практичного застосування тих міжнародно-правових норм, змістом яких є захист жертв міжнародних збройних конфліктів.

До 1977 року в законодавстві про збройні конфлікти не проводилося ніякої офіційної різниці між найманцями й іншими особами, що беруть участь у бойових діях. У статті 47 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I, прийнятий у червні 1977 року), міститься положення про найманців. Найманець – це будь-яка особа, що:

1)    спеціально завербована на місці чи за кордоном для того, щоб боротися в збройному конфлікті;

2)    фактично бере безпосередню участь у воєнних діях;

3)    бере участь у воєнних діях, керуючись головним чином бажанням одержати особисту вигоду, і якій в дійсності обіцяна стороною чи за дорученням сторони, що знаходиться в конфлікті, матеріальна винагорода, що істотно перевищує винагороду, обіцяну чи виплачувану комбатантам такого ж рангу і функцій, що входять в особовий склад збройних сил даної сторони;

4) не є ні громадянином сторони, що знаходиться в конфлікті, ні особою, що постійно проживає на території, контрольованою стороною, що знаходиться в конфлікті;

5)    не входить в особовий склад збройних сил сторони, що знаходиться в конфлікті;

6)    не направлена державою, що не є стороною, яка знаходиться в конфлікті, для виконання офіційних обов’язків як особа, що входить до складу її збройних сил ((Додатковий протокол до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I): [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=995_200)).

Законодавство про збройні конфлікти того часу не торкалося питання про законність найманської діяльності і не визначало відповідальності за найманство тих осіб, що беруть участь у найманській діяльності. Замість цього в ньому давалося визначення статусу найманця і його наслідків у випадку захоплення в полон. У той час як комбатанти в міжнародному конфлікті, що входять до складу регулярних збройних сил однієї з воюючих сторін, мають право, у випадку захоплення в полон, на спеціальний захист і поводження як військовополонені, статтею 47 передбачається, що найманці не мають права на подібний статус.

Наступний міжнародно-правовий акт універсального характеру, що регулює дане питання є Міжнародна конвенція про боротьбу з вербуванням, використанням, фінансуванням і навчанням найманців, яка була прийнята в 1989 році після дев’ятирічного обговорення. Термін «найманець» в ст. 1 даної конвенції означає будь-яку особу, яка:

1) спеціально завербована на місці або за кордоном, щоб битися в збройному конфлікті;

2) беручи участь у воєнних діях, керується головним чином бажанням одержати особисту вигоду і якій дійсно обіцяно стороною або за дорученням сторони, що перебуває у конфлікті, матеріальну винагороду, що істотно перевищує винагороду, яка обіцяна чи виплачується комбатантам такого ж рангу і функції, які входять до особового складу збройних сил даної сторони;

3) не є ні громадянином сторони, що перебуває у конфлікті, ні особою, яка постійно проживає на території, що контролюється стороною, яка перебуває у конфлікті;

4) не входить до особового складу збройних сил сторони, що перебуває у конфлікті; та

5) не послана державою, яка не є стороною, що перебуває у конфлікті, для виконання офіційних обов’язків як особи, яка входить до складу її збройних сил.

Термін «найманець» означає також будь-яку особу, яка у будь-якій іншій ситуації:

1) спеціально завербована на місці або за кордоном для участі у спільних насильницьких діях, спрямованих на:

I.  повалення уряду або інший підрив конституційного порядку держави або

II. підрив територіальної цілісності держави;

2) беручи участь у таких діях, керуються головним чином бажанням одержати значну особисту вигоду і яка спонукається до цього обіцянкою виплати або виплатою матеріальної винагороди;

3) не є ні громадянином, ні постійним жителем держави, проти якої спрямовані такі дії;

4) не надіслана державою для виконання офіційних обов’язків;

5) не входить до особового складу збройних сил держави, на території якої здійснюються такі дії ((Міжнародна конвенція про боротьбу з вербуванням, використанням, фінансуванням і навчанням найманців 1989 р.: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/cgi bin/laws/main.cgi?nreg=995_103)).

Даний міжнародно-правовий акт містить ряд важливих положень. Зокрема, позитивними нововведеннями Конвенції Шандієва Н. О. визнає ширше, в порівнянні з Додатковим протоколом 1977 р., трактування терміну «найманець», який поширюється на випадки участі не лише в озброєному конфлікті, але і в разових або неодноразових насильницьких діях, і закріплення злочинності вербування, використання, фінансування і навчання найманців, а також співучасті в усіх вищезазначених діях ((Шандиева Н. О. Наемничество про международному и национальному уголовному праву: автореф. дис. на соискание ученой степени канд. юрид. наук: спец. 12.00.08 / Н. О. Шандиева. – М., 2004. – 23 с.)).

Одним із аспектів визначення терміна «найманець», що викликає гарячі суперечки, є умова про те, що відповідна особа не повинна бути ні громадянином, ні постійним жителем держави, в якій здійснюється його діяльність. Мета цієї умови полягає в проведенні розмежування між найманцем і учасниками національно-визвольного чи опозиційного руху, що законним чином протистоїть уряду визначеної країни. Додаткові складності виникають у тих випадках, коли держави надають громадянство особам винятково з метою їхнього наймання як найманців чи коли окремі особи мають на законній підставі подвійне чи множинне громадянство. Спеціальний доповідач з питання про найманців заявляє про те, що процес надання громадянства може бути розглянутий, імовірно, у кожному окремому випадку, для того щоб виявити ознаки того, що єдина мета полягає в тім, щоб уникнути кваліфікації як найманця ((Вплив діяльності найманців на здійснення права народів на самовизначення: [Електронний ресурс] / за ред. І. О. Рапп. – Режим доступу: http://www.khpg.org/index.php?id=1146646626)).

Римський Статут Міжнародного Кримінального Суду не дає визначення найманства, проте містить норму, яка вказує, що набір чи вербування дітей у віці до 15 років у склад національних збройних сил чи їх використання у бойових діях вважається воєнним злочином і підпадає під юрисдикцію даного Суду ((Римський Статут Міжнародного Кримінального Суду: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://untreaty.un.org/cod/icc/statute/romefra.htm)). Деякі науковці вбачають протиріччя між нормами Римського Статуту Міжнародного Кримінального Суду і положеннями Конвенції про найманство 1989 р. Ми підтримуємо думку Шандієвої Н. О. Лише конвенція є спеціальним міжнародним актом по найманству, прийнятим для його регламентації, тоді як Римський Статут направлений на захист інтересів дітей до 15 років в цілях викорінювання практики залучення їх до складу національних збройних сил або використання для активної участі в бойових діях ((Шандиева Н. О. Наемничество про международному и национальному уголовному праву: автореф. дис. на соискание ученой степени канд. юрид. наук: спец. 12.00.08 / Н. О. Шандиева. – М., 2004. – 23 с.)).

Підсумовуючи все вищезазначене, можна виділити такі основні критерії найманця:

– матеріальна винагорода істотно перевищує винагороду, яка обіцяна чи виплачується комбатантам такого ж рангу і функції, які входять до особового складу збройних сил даної сторони;

–  спеціальне вербування для участі у насильницьких діях;

–  у найманця відсутній будь-який правовий зв’язок з державою, на території якої відбувається збройний конфлікт;

–  особа не послана державою, яка не є стороною, що перебуває у конфлікті, для виконання офіційних обов’язків як особи, яка входить до складу її збройних сил.

Висновки. Таким чином, можна відзначити, що Додатковий протокол І до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року вперше дає визначення поняття «найманець». Це зроблено за допомогою наведення його характеристик, що включають в себе мотиви участі, питання оплати, спосіб залучення особи, її громадянство тощо. Наступний міжнародно-правовий акт універсального характеру, що регулює дане питання, є Міжнародна конвенція про боротьбу з вербуванням, використанням, фінансуванням і навчанням найманців 1989 р. Норми цієї Конвенції більш поширюють термін «найманець». Римський Статут Міжнародного Кримінального Суду використовує дане поняття для визначення набору чи вербування дітей у віці до 15 років у склад національних збройних сил чи їх використання у бойових діях злочинним діянням. Було виділено основні критерії, що характеризують злочинця-найманця, а саме матеріальний критерій, громадянство особи, її спеціальне вербування та відсутність виконання нею офіційних обов’язків як особи, яка входить до складу збройних сил іншої держави.

Перелік ключових слів: міжнародне кримінальне право, міжнародний збройний конфлікт, насильницькі дії, найманець, комбатант, вербування, військовополонений, громадянство.

У даній статті здійснено характеристику кваліфікації рецидиву злочинів в Україні, а також дано аналіз проблем при нечіткому розмежування рецидиву та повторності злочинів у самому законодавстві.

In this article the description of the qualification of relapse of crimes in Ukraine is carried out, and the analysis of problems at indistinct differentiation of relapse and frequency of crimes in the legislation is given.

Постановка проблеми. Із розбудовою України як правової держави виникає необхідність і удосконалення її законодавства, у тому числі кримінального. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка є відповідальною за її здійснення перед людиною. Утвердження і забезпечення прав та свобод людини є головним її обов’язком. Одним із напрямів такого забезпечення є правильна кваліфікація вчиненого злочину, адже від цього буде залежати призначення покарання. Було б несправедливо прирівнювати між собою повторність та рецидив, що, на жаль, іноді відбувається на практиці при кваліфікації злочинів. Отож, перед нами стоїть потреба ґрунтовного дослідження цієї проблеми з метою вироблення пропозицій щодо удосконалення правил кваліфікації рецидиву злочинів і застосування їх у житті.

Аналіз останніх досліджень та публікацій. Внесок у загальне вивчення питання кваліфікації рецидиву злочинів зробили М. І. Бажанов,    П. С. Матишевський, С. І. Селецький, П. Л. Фріс, М. Й. Коржанський, а також В. О. Навроцький. Проте спеціальних ґрунтовних досліджень та публікацій у даній сфері зроблено практично не було.

Мета і  завдання дослідження. Мета даного дослідження полягає у кримінально-правовій характеристиці кваліфікації рецидиву злочинів в Україні. Це зумовлює виконання наступних завдань: визначити основні правила кваліфікації спеціального та пенітенціарного рецидиву злочинів, а також здійснити аналіз проблем, які виникають при нечіткому розмежуванні повторності та рецидиву при кваліфікації злочинів.

Викладення основного матеріалу. Рецидив злочинів, згідно статті 34 Кримінального кодексу України (далі – КК), визначається як вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин (( Кримінальний Кодекс України // Відомості Верховної Ради України. – 2001. – № 25-26. – Ст. 131. )). Поняття, яке міститься в даній статті, обмежує рецидив лише випадками вчинення умисних злочинів, тобто необережні злочини не можуть його утворювати.

Ст. 35 КК вказує, що рецидив злочинів враховується при кваліфікації злочинів. Оскільки він є видом повторності, пов’язаної із засудженням за попередній злочин, то, аналізуючи  положення КК, можна дійти до висновку, що кримінальний закон не надає принципового кримінально-правового значення чіткому розмежуванню цих форм множинності злочинів при кваліфікації. Про це свідчить ряд фактів. По-перше, у ст. 67 КК повторність та рецидив злочинів як обставини, що обтяжують покарання, передбачені в одному і тому ж пункті, що прирівнює їх значення. Як ми знаємо, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Призначаючи покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що його пом’якшують чи обтяжують, для того, щоб воно було достатнім для виправлення злочинця та попередження нових злочинів. Рецидивний злочин несе в собі підвищену суспільну небезпеку, адже до особи вже застосовувалися заходи покарання і вони ніяк не вплинули на неї. Отож, порівняно з повторністю цей вид множинності злочинів логічно є більш обтяжуючою обставиною, що й потрібно було б підкреслити в законодавстві.

По-друге, у значній кількості статей КК для формулювання кваліфікованого складу злочину використовується словосполучення: «ті ж самі дії, вчинені повторно або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями…» (див., наприклад, ч. 2 ст. 315 КК) (( Александров Ю. В. Кримінальне право України: Заг. част.: Підручник /   Ю. В. Александров,                 В. І. Антипов, М. В. Володько. – К.: Юридична думка, 2004. – 352 с. )). Тут напрошується висновок, що для кваліфікації скоєного у цьому випадку діяння не має значення: є судимість за раніше вчинені дії (злочин), чи, може, обвинувальний вирок щодо такої особи ще не винесено. Водночас це не узгоджується з положеннями Загальної частини Кримінального кодексу. Окремі статті Особливої частини КК взагалі потребують доопрацювання, адже там, де насправді має місце рецидив (наприклад, повторне вчинення втечі з місця позбавлення волі – ч. 2 ст. 393 КК), помилково вживається термін повторність.

Це є проблемою у нашому кримінальному праві, що вимагає необхідних доопрацювань для того, щоб закон у деяких випадках формально-логічно не прирівнював між собою повторність та рецидив злочинів. Підтвердженням цього є також п. 4 ст. 32 КК, де зазначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято (( Кримінальний Кодекс України // Відомості Верховної Ради України. – 2001. – № 25-26. – Ст. 131. )). Вживання тут одного терміну повторності, передбачає і рецидив, коли йдеться про погашення або зняття судимості. Зрозуміло, що при відсутності повторності відсутній і рецидив. Та все ж таки виділення рецидиву злочинів в окремій статті дає нам підстави визначити випадки безпосередньо його відсутності як окремого кримінального явища, при цьому не потрібно буде використовувати поширювальне тлумачення п. 4 ст. 32 КК; це підкреслювало б його самостійне значення для кримінальної кваліфікації.

Наступне, Постанова Пленуму Верховного Суду від 29 червня 1984 р. № 5 «Про практику застосування судами України законодавства про повторні злочини» містить твердження, відповідно до якого для визнання злочину повторним не має значення, чи було особу раніше засуджено за вчинення злочину (( Про практику застосування судами України законодавства про повторні злочини: Постанова Пленуму Верховного Суду № 5 від 29.06.84: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.court.gov.ua )). На мою думку, це твердження є не досить коректним, якщо розуміти тут повторність в широкому значенні (яка включає в себе всі випадки неодноразового скоєння злочинів особою). Положення цієї постанови прирівнює між собою фактичну і рецидивну повторність, адже вказує, що засудження за вчинення злочину тут не відіграє ніякої ролі. На справді, це є тим елементом, що виділяє рецидив, і коли ми говоримо, що він не має значення, це дає можливість невірно кваліфікувати злочинне діяння, тому що воно може визнаватися просто повторністю в будь-якому випадку, незалежно від такої ознаки як судимість особи. Отже, необхідно вдосконалити положення зазначеної Постанови так, щоб, говорячи про повторність у цьому випадку, ми не забували, що вона включає в себе і рецидив злочинів, особливістю якого є те, що судимість при ньому має обов’язкове значення.

Прийняття Кримінального кодексу 2001 р. стало новим етапом на шляху розвитку кримінального права. До цього використовувалось поняття особливо небезпечного рецидиву, тобто випадки, коли винний під час відбування покарання у виді позбавлення волі або після відбуття такого покарання, але до зняття чи погашення судимості вчиняв новий злочин (чи злочини), за який (які) знову засуджувався до позбавлення волі (взагалі КК 1960 р. надавав рецидивісту особливий статус).  КК 2001 р. відмовився від цього поняття. З дня набрання чинності цим Кодексом не є особливо небезпечними рецидивістами особи, визнані такими відповідно до ст. 26 Кримінального кодексу 1960 року. Якщо ці особи продовжували відбувати призначене їм покарання, то вироки судів щодо них підлягали зміні в частині визнання їх особливо небезпечними рецидивістами. У разі потреби змінювалась кваліфікація вчинених ними злочинів, а також зменшувалось покарання відповідно до частини третьої ст. 74 КК 2001 р. (( Кримінальний Кодекс України // Відомості Верховної Ради України. – 2001. – № 25-26. – Ст. 131. )).

Для кваліфікації має значення пенітенціарний та спеціальний рецидив. Так званий загальний рецидив – вчинення нового злочину особою, яка має непогашену або не зняту судимість, якщо КК не передбачає цього як ознаку простого або кваліфікованого (особливо кваліфікованого) складу злочину, при кваліфікації, за єдиним винятком, не враховується. Він має таке ж значення, як і загальна повторність. Кваліфікуюче ж значення загальний рецидив має лише в складі злочину, передбаченого ст. 395 КК «Порушення правил адміністративного нагляду», оскільки такий нагляд встановлюється тільки щодо осіб, які мають судимість (( Навроцький В. О. Теоретичні поняття кримінально-правової кваліфікації / В. О. Навроцький. – К.: Атіка, 2006. – 463 с. )).

Вказівка на спеціальний рецидив в КК здійснюється по-різному – в деяких випадках наведена назва злочину, в інших – позначені номери статей Особливої частини КК, ще використовується такий прийом, як посилання на «злочин, передбачений цією статтею». У зв’язку з цим виникає ряд запитань. Давайте їх розглянемо.

1. Чи має місце рецидив, якщо особа була засуджена за аналогічний злочин, передбачений відповідною статтею КК 1960р.? Що позначається терміном «злочин, передбачений цією статтею» – чи охоплюється відповідним поняттям злочин, передбачений цією ж статтею, але яка діяла в попередній редакції?

Вчинення особою злочину до набрання чинності Кримінальним Кодексом 2001 р., а також наявність у такої особи не погашеної і не знятої у встановленому законом порядку судимості враховується при кваліфікації вчиненого нею нового злочину (( Кримінальний Кодекс України // Відомості Верховної Ради України. – 2001. – № 25-26. – Ст. 131. )). Логічно, що зміни, які вносяться в закон, не пов’язані з характеристикою рецидивіста, правові наслідки раніше вчиненого злочину не погашатимуться. Рецидив наявний і тоді, коли злочин, за який особа була засуджена, був передбачений статтею раніше чинного акта чи статтею, яка діяла в попередній редакції. У цих випадках має місце поширювальне тлумачення статті КК – під «цією статтею» пропонується розуміти:

– власне статтю, що передбачає рецидивний злочин;

– статтю, яка буквально не є «цією статтею», а статтею іншого закону чи статтею, яка діяла в іншій редакції (( Навроцький В. О. Теоретичні поняття кримінально-правової кваліфікації / В. О. Навроцький. – К.: Атіка, 2006. – 463 с. )).

2. Чи має місце рецидив за умови, що діяння, за яке особа була засуджена, на момент вчинення нового злочину, не тягне кримінальну відповідальність, причому це обумовлено не змінами в статті КК, а змінами в інших нормативно-правових актах, до яких слід звертатися у ході застосування кримінально-правових норм?

За загальним правилом рецидив відсутній, якщо особа мала судимість за діяння, які декриміналізовані в результаті змін в кримінальному законі. Це пояснюється тим, що судимість є похідним наслідком вчинення злочину і засудження за нього. Зі зникненням причини виникнення судимості відпадає і наслідок – сама судимість.

Як ми знаємо, диспозиція, що є однією з частин норми, може бути проста,   описова, відсильна, бланкетна і змішана.  Бланкетна диспозиція  кримінально-правової норми лише називає або описує злочин, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Зміни, що вносяться до  нормативно-правових актів інших галузей права, посилання на які вона містить, не змінюють словесно-документну форму кримінального закону. Така диспозиція кримінально-правової норми залишається незмінною. Кримінальний закон і за наявності нового, конкретизованого іншими нормативно-правовими актами змісту бланкетної  диспозиції кримінально-правової  норми  не можна вважати новим і застосовувати до нього положення про зміну дії в часі (( Про зворотну дію кримінального закону в часі: Рішення Конституційного Суду України від 19.04.00: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.ccu.gov.ua )). Протилежне означало б можливість зміни кримінального  закону  підзаконними  актами,  зокрема  постановами Верховної Ради  України,  указами  Президента  України  та  актами Кабінету  Міністрів  України,  що  суперечило б вимогам Конституції України (( Про зворотну дію кримінального закону в часі: Рішення Конституційного Суду України від 19.04.00: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.ccu.gov.ua )).

Підсумовуючи вище наведене, можна стверджувати, що при встановленні наявності рецидиву враховується судимість і за діяння, які на момент вчинення нового (рецидивного злочину) не є злочинними у зв’язку зі змінами в нормативно-правових актах інших галузей права, оскільки тут змінюється зміст кримінально-правової норми без зміни її текстуального вираження.

3. Чи повинні враховуватися при визначенні рецидиву судимості, що виникають відповідно до вироків судів інших держав?

Відповідь на це питання ми можемо знайти у Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, кримінальних і сімейних справах, а особливо у протоколі до неї, підписаним 29 березня 1997 р. Україна ратифікувала цей протокол із застереженням, яке полягає у тому, що вона не бере на себе зобов’язання визнавати та враховувати вироки, винесені судами Договірних Сторін при вирішенні питання про визнання особи особливо небезпечним рецидивістом, про встановлення факту вчинення злочину повторно (( Про ратифікацію Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 р.: Закон України від 03.03.98: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.rada.gov.ua )). Хоча в цьому акті прямо не передбачена відмова від врахування вироків судів іноземних держав при визнанні наявності рецидиву злочину (судимості, яка виникає на підставі вироків таких судів), це випливає зі змісту вказаного закону.

Правила кваліфікації спеціального рецидиву набагато простіші, ніж інших видів множинності. В ході кваліфікації рецидиву злочинів потрібно:

– встановити, що особа вчинила новий злочин у період після вступу в силу вироку за раніше вчинений злочин і до погашення або зняття судимості за нього;

– кваліфікувати новий (рецидивний) злочин – встановити наявність ознак складу простого злочину, врахувати положення КК про стадії вчинення злочину, форму співучасті та вид співучасника;

– визначити, що раніше вчинений злочин, за який особа була засуджена, є таким, на який вказує диспозиція статті про рецидивний злочин;

– остаточно кваліфікувати скоєне з врахуванням наявності спеціального рецидиву (( Навроцький В. О. Теоретичні поняття кримінально-правової кваліфікації / В. О. Навроцький. – К.: Атіка, 2006. – 463 с. )).

Пенітенціарний рецидив за чинним КК виступає ознакою основного (простого) складу злочину. Про те, що відповідальність за відповідний злочин настає за наявності такого рецидиву, можна зробити висновок з диспозиції статті Особливої частини КК – вона повинна містити вказівку, що злочин вчиняється в ході відбування строкового покарання, до якого раніше було засуджено особу. Як правило, це вказівка на суб’єкт злочину, яким виступає особа у період відбування покарання (( Навроцький В. О. Теоретичні поняття кримінально-правової кваліфікації / В. О. Навроцький. – К.: Атіка, 2006. – 463 с. )).

Важливо мати на увазі, що кримінальна відповідальність за злочин, який становить собою пенітенціарний рецидив, може наставати лише тоді, коли особа перебуває у місцях відбування покарання на законних підставах (( Про судову практику про злочин, пов’язані з порушеннями режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі: Постанова Пленуму Верховного Суду України № 2 від 26.03.93: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.court.gov.ua )). Разом з тим, якщо особа, яка, незаконно позбавлена волі, наприклад, здійснює втечу із застосуванням насильства над вартою, то її дії кваліфікуються за відповідними статтями про злочини проти особи.

Загалом же кваліфікація пенітенціарного рецидиву включає:

– встановлення того, що злочин вчинений особою в період відбування покарання за раніше вчинений злочин;

– підтвердження законності призначення особі покарання, в період відбування якого вона вчинила новий злочин;

– кваліфікацію нового (рецидивного) злочину – встановлення наявності ознак складу простого злочину, кваліфікуючих та особливо кваліфікуючих ознак, врахування положень КК про стадії вчинення злочину, форму співучасті та вид співучасника (( Навроцький В. О. Теоретичні поняття кримінально-правової кваліфікації / В. О. Навроцький. – К.: Атіка, 2006. – 463 с. )).

Отже, можна зробити висновок, що в Особливій частині КК поняття рецидиву злочину взагалі не використовується. Він заміняється різними формулюваннями, ознаками суб’єкта, які характеризують злочинне діяння, і разом з тим дають  змогу зрозуміти про наявність рецидиву.

Висновки. Отже, в даному дослідженні було дано кримінально-правову характеристику кваліфікації рецидиву злочинів в Україні. В ході написання роботи висвітлена проблема, яка полягає у тому, що кримінальний закон не надає принципового кримінально-правового значення чіткому розмежуванню  повторності та рецидиву злочинів при кваліфікації, а також наведено ряд фактів на підтвердження цього. Звідси виникає необхідність додаткового вивчення та законодавчого врегулювання даного питання. Було встановлено умови, за яких матиме місце рецидив, та сформульовано загальні правила кваліфікації спеціального і пенітенціарного рецидиву.

Перелік ключових слів: кваліфікація, множинність злочинів, повторність злочинів, пенітенціарний рецидив, спеціальний рецидив, декриміналізація, судимість, бланкетна диспозиція.