Анотація: В статті досліджені проблеми, що можуть виникнути при кваліфікації злочину, передбаченого ст. 409 Кримінального кодексу України «Ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом» та проаналізовано основні відмінності між зазначеним злочином та іншими військовими злочинами.

   Ключові слова: військовослужбовець, військова служба, військовий обов’язок, самокалічення, обман, симуляція, підроблення документів.

   Постановка проблеми. Аналізуючи кримінальне законодавство України щодо ухилення від несення обов’язків військової служби, а також судову практику з цього ж питання виявляється багато суперечностей при кваліфікації діянь. Злочин, передбачений ст. 409 КК України, належить до одного з різновидів посягань на порядок несення або проходження військової служби. При вчиненні такого злочинного діяння військовослужбовець злісно порушує військову дисципліну, вимоги військової присяги і статутів Збройних сил України щодо чесного і добросовісного виконання обов’язків військової служби. Тим самим військовослужбовець вдається до різноманітних форм обману військового командування. Ухилення від військової служби у лавах Збройних Сил України в умовах воєнних дій, які нині ведуться на Сході України, створює серйозну загрозу для безпеки держави в сфері оборони.

   Завдання дослідження. Завданням дослідження є аналіз існуючих проблем та суперечностей в кримінальному законодавстві при кваліфікації злочину, передбаченого ст. 409 Кримінального кодексу України – «Ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом».

   Розробка проблеми. В роки незалежності України військову злочинність досліджували  такі вчені, як: Г.В. Андрусів, В.В. Бондарєв, М.І. Карпенко, В.І. Касинюк, В.А. Клименко, Є.С. Ковалевська, М.І. Панов, А.В. Савченко, М.І. Хавронюк, С.О. Харитонов та інші.

   Виклад основного матеріалу. Стаття 17 Конституції України проголошує, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Статтею 65 Конституції встановлено, що кожен громадянин України повинен виконувати свій громадянський обов’язок – захищати Вітчизну, незалежність та територіальну цілісність України, а також відбувати військову службу відповідно до закону [7].

Злочини проти встановленого порядку несення військової служби, як їх ще прийнято називати – військові злочини, описані у Розділі XIX Кримінального кодексу України. Відповідно до ст. 401 КК України, військовими злочинами є злочини проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов’язаними під час проходження ними навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів [8]. Відповідно до класифікації військових злочинів, зробленої М. І. Панова та В. І. Касинюка, «Ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом» (ст. 409 КК) належить до другої групи військових злочинів – злочинів проти порядку проходження військової служби [6, 16].

Безпосереднім об’єктом злочину «ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом» є суспільні відносини, посягання на які передбачає порушення встановленого порядку проходження військової служби в Збройних Силах України та інших військових формуваннях України.

Об’єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 409 КК України, складають: 1) ухилення військовослужбовця від несення обов’язків військової служби шляхом: самокалічення; симуляції хвороби; підроблення документів; іншого обману; 2) відмова від несення обов’язків військової служби (ч. 2 ст. 409).

Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 409 КК України, є тільки військовослужбовець. Проте, якщо говорити про ч. 2 ст. 409 КК України – відмову від несення обов’язків військової служби, суб’єктами такого діяння не є: курсанти військових навчальних закладів, якщо вони відмовились від навчання або відмовились продовжити навчання в таких закладах; призовники – особи, які ще не проходять військову службу; особи, які проходять військову служу за контрактом; особи офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, але відмовились її проходити; особи, які мають релігійні переконання і належать до діючих, відповідно до законодавства, релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю (адвентисти-реформісти, адвентисти сьомого дня, євангельські християни, євангельські християни-баптисти, покутники та деякі інші) [10, 1161].

Суб’єктивну сторону діянь складає прямий умисел з урахуванням мети суспільно небезпечного діяння [1, 114]. Цей вид військового злочину вважається закінченим з моменту фактичного припинення несення обов’язків військової служби.

Кваліфікуючими ознаками цього злочину є вчинення суспільно небезпечного діяння в умовах особливого періоду, воєнного стану або в бойовій обстановці [8].

Процес кваліфікації злочину є найскладнішим завданням у правозастосуванні, оскільки жодна інша правозастосовна діяльність не вимагає врахування такої кількості конкретних обставин вчинення діяння, досконального знання законодавства, що передбачає відповідальність за його вчинення, і судової практики. Частина вироків суду з часом змінюється або скасовується внаслідок неправильної кваліфікації злочинів. В українському законодавстві є низка пленумів Верховного суду України щодо помилок при розмежуванні окремих видів злочинів.

Так само може виникнути проблема при розмежуванні складу злочину, передбаченого ст. 409 КК України, «ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом», та деякими іншими злочинами, зокрема:

• у сфері охорони державної таємниці, недоторканності державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації, серед яких ухилення від призову на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу (ст. 335 КК України);
• суміжних складів військових злочинів, таких як: непокора     (ст. 402 КК); самовільне залишення військової частини або місця служби (ст. 407 КК); дезертирство (ст. 408 КК України), порушення статутних правил вартової служби чи патрулювання (ст. 418 КК України).

Брик Л. П. вказує і на спільні, і на розмежувальні ознаки злочинів, передбачених ст. 335 і ст. 409 Кримінального кодексу. Спільною ознакою вона називає конкретне діяння – ухилення від несення військових обов’язків. Хоча у ст. 335 КК України спосіб вчинення злочину конкретно не передбачений, та у ст. 409 цього Кодексу ця ознака визначена законодавцем (самокалічення, симуляція хвороби, підроблення документів чи інший обман), вона не може бути розмежувальною, оскільки очевидно, що й злочин, передбачений у ст. 335 КК України, може бути вчинений саме у такий спосіб. Проте встановити відмінність можна – проаналізувавши зміст обов’язку, покладеного на винну особу [2, 440].

Відмінним – розмежувальною ознакою – є спеціальний суб’єкт суспільно небезпечного діяння, правовий статус особи щодо військового обов’язку, кожного із названих складів злочинів. Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 335 КК України, «ухилення від призову на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу», є призовник (особа, приписана до призовної дільниці) або особа офіцерського складу (підлягає призову відповідно до законодавства України), а суб’єктом злочину, передбаченого ст. 409 КК України, «ухилення від військової служби шляхом самокалічення або інших способом», – військовослужбовець, який уже проходить військову службу [13].

Окрім того, важливим є встановлення моменту та закінчення військової служби. Якщо призовник ухилився від явки до військового комісаріату, відповідальність настає не за скоєння військового злочину, а за статтями, які передбачають відповідальність за ухилення від призову на строкову військову службу [8, 60]. Тобто, якщо призовник був відправлений до військової частини і там почав ухилятися від несення обов’язків військової служби, то його дії слід кваліфікувати за ст. 409 КК України.

І непокора, і відмова від несення обов’язків військової служби – це діяння військовослужбовця під час проходження служби. Непокорою називається відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу [2]. Така відмова може бути як у письмовій, так і в усній формі. Проте, на відміну від відмови несення військового обов’язку за ч. 2 ст.409 КК України, відповідно до якої відмова є найвищою формою зухвалості і демонструє ігнорування встановленого порядку проходження служби, непокора не передбачає відмови від подальшого проходження військової служби, а лише не виконання конкретного наказу керівництва.

Прикладом помилкової кваліфікації є рішення Кам’янобрідського районного суду м. Луганська від 26.05.2014 року за яким контрактник, який відмовився від виконання розпорядження командира про несення служби по охороні та обороні об’єктів військової частини, що дислокується в м. Луганську, був визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 409 КК України. Чоловікові було призначене покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік [3].

В цьому випадку не було враховано, що військовослужбовець служить за контрактом і відмовився від виконання наказу керівництва, а не заявив про повну відмову від несення обов’язків військової служби, а це виключає ознаки діяння, передбаченого ч. 2 ст. 409 КК України. Коли військовослужбовець відмовляється від несення обов’язків військової служби протягом певного часу, на певній території чи в умовах особливого стану, в його діях є ознаки злочину, передбаченого ст. 402 КК України, а саме непокора.

Ще одним прикладом розмежування злочинів, передбачених ст. 402 і ст. 409 КК України є рішення Кодимського районного суду Одеської області. Відповідно до матеріалів справи, солдат К, являючись військовозобов’язаним, призваним на військову службу у зв’язку з мобілізацією та зарахованим наказом командира військової частини до списків особового складу цієї військової частини, будучи придатним для проходження військової служби. Солдат К відкрито, не вживаючи обману, відмовився відбути разом з особовим складом військової частини до зони проведення антитерористичної операції на Сході України.

Дії військовослужбовця можна було б кваліфікувати за ст.402 КК України як непокору, проте солдат К відмовився від виконання покладених на нього обов’язків мобілізованого військовослужбовця, припинивши подальше виконання обов’язків військової служби. Тому його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 409 КК України – відмова від несення обов’язків військової служби [4].

Ще однією найпоширенішою проблемою кваліфікації таких суміжних злочинів як «ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом» та «самовільне залишення військової частини або місця служби». Обидва діяння посягають на порядок несення/проходження військової служби. Самовільне залишення військової частини або місця служби передбачає нез’явлення військовослужбовця вчасно без поважних причин на службу (у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез’явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу, тощо) [2]. Для кваліфікації діянь за ст. 407 КК України, необхідно обов’язково встановити час, протягом якого військовослужбовець не з’являвся на службу – від строку нез’явлення залежить кваліфікація тої чи іншої частини ст. 407 Кримінального кодексу.

Проте ватро також відрізняти самовільне залишення та нез’явлення військовослужбовця на службу. У першому випадку військовослужбовець залишає військову частину або місце служби без дозволу керівництва, а у другому – військовослужбовець має дозвіл на залишення військової частини або місця служби, але згодом не з’являється там і знаходиться за її межами більше часу, аніж було дозволено, без поважних причин.

Окрім того, самовільне залишення військової частини або місця служби може вчинятися тільки умисно, а нез’явлення вчасно на службу без поважних причин – або умисно, або з необережності. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони цього злочину є намір правопорушника перебувати поза територією військової частини або місця служби лише тимчасово упродовж певного терміну і його бажання повернутись у військову частину для продовження військової служби. Мети повністю ухилитись від несення  військової служби в нього немає [5, 91].

Саме ознаки суб’єктивної сторони є розмежувальними між ухиленням від несення обов’язків військової служби та самовільним залишенням місця служби. Тому при кваліфікації того чи іншого виду військового злочину потрібно встановити момент, мету і мотив вчинення злочинного діяння.

У разі, якщо військовослужбовець, з метою отримати звільнення від обов’язків вій­ськової служби, організував направлення на його ім’я телеграми про смерть близького родича, на підставі якої йому була надана відпустка, а після закінчення відпустки до місця служби не повернувся і ухилявся від військової служби, наприклад, тривалістю понад один місяць (з моменту закінчення строку, коли він повинен був повернутися із відпустки), його дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 409 і ч. 3 ст. 407 [10, 1158].

Також виникають розбіжності при кваліфікації ухилення від несення обов’язків військової служби та дезертирства. Дезертирством, відповідно до положень ст. 408 Кримінального кодексу, є самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез’явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, повернення з відпустки або з лікувального закладу [8]. При кваліфікації такого злочинного діяння тривалість ухилення від військової служби значення не має, важливим є факт вчинення тієї чи іншої форми об’єктивної сторони злочину протягом певного періоду. Фaктичнa тривaлість ухилення може мaти значення лише при визнaченні ступеня суспільної небезпечності цього діяння тa призначенні покарання [9, 935]. Іншими словами, дезертирство це складніша форма ухилення військовослужбовця від військової служби шляхом самовільного залишення чи нез’явлення без поважних причин до військової частини або місця служби, яка передбачає повне ухилення від несення обов’язків військової служби.

Проблема при кваліфікації дезертирства та ухилення від несення обов’язків військової служби шляхом самокалічення або іншим способам може виникнути тоді, коли, для прикладу, військовослужбовець навмисно здійснив самокалічення при його затриманні за дезертирство. У такому випадку він нестиме відповідальність за сукупністю злочинів за ст. 408 і 409 Кримінального кодексу України.

Проблема кваліфікації може виникнути і при умисному вчиненні вартовим собі самокалічення, оскільки суд може трактувати таке злочинне діяння і як ухилення від несення обов’язків військової служби шляхом самокалічення – ч. 1 ст. 409 КК України, і як порушення статутних правил вартової служби чи патрулювання – ч. 1 ст. 418 КК України.

Для прикладу, якщо вартовий завдав собі вогнепального поранення з метою видати це за підтвердження нападу і отримання за це заохочення по службі, то таке діяння слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 409 КК України лише у випадку, коли під заохоченням розуміється можливість отримання відпустки або тимчасового звільнення з військової частини. Коли ж заохочення не буде полягати у частковому чи повному звільненні від обов’язків військової служби, то його слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 418 КК України.

Часом виникає проблема у питаннях кваліфікації тієї чи іншої форми ухилення від несення обов’язків військової служби. Якщо військовослужбовець, з метою самовільного залишення військової частини, підробив відпускний квиток, посвідчення про відрядження, записку про звільнення, направлення на лікування чи інший документ, що дає законні підстави уникнути виконання військових обов’язків протягом певного часу, його дії мають кваліфікуватися за ст. 409 КК України як ухилення від військової служби шляхом підроблення документів. Якщо ж документ не підроблявся, але військовослужбовцем був представлений підложний (фальшивий) документ, тоді за ст. 409 КК України як ухилення від військової служби шляхом іншого обману [10, 1160].

Перелік форм підроблення документів у законодавстві України не є вичерпним, а тому і тлумачиться кожна форма підроблення по-різному. Зокрема, підроблення трактується як повна або часткова зміна змісту документа чи його реквізитів: а)  шляхом їх виправлень, підчищень, дописок, витравлювань і т.п. – підроблені документи; б) шляхом внесення неправдивих відомостей – підложні документи [12].

   Висновки. З плином часу частина вироків переглядається – деякі залишаються без змін, деякі змінюються, а деякі скасовуються взагалі внаслідок неправильної кваліфікації суспільно небезпечного  діяння. Саме тому прийнято вважати, що процес кваліфікації злочину є найскладнішим завданням у правозастосуванні, оскільки жодна інша правозастосовна діяльність не вимагає врахування такої кількості конкретних обставин вчинення діяння, досконального знання законодавства, що передбачає відповідальність за його вчинення, і судової практики. Схожі проблеми виникають і при розмежуванні складу злочину, передбаченого ст. 409 КК України, «ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом», та деякими іншими злочинами, зокрема: у сфері охорони державної таємниці, недоторканності державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації та суміжних складів військових злочинів.

При дослідженні актуальних проблем кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 409 КК України – «ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом», нами було встановлено, що в судовій практиці часом виникає проблема при розмежуванні цього складу злочину та деякими злочинами, зокрема у сфері охорони державної таємниці, недоторканності державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації, серед яких ухилення від призову на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу (ст. 335 КК України), а також низкою інших суміжних складів військових злочинів, таких як: непокора (ст. 402 КК); самовільне залишення військової частини або місця служби (ст. 407 КК); дезертирство (ст. 408 КК України), порушення статутних правил вартової служби чи патрулювання (ст. 418 КК України). Зокрема:

• спільною ознакою злочинів, передбачених ст. 335 і 409 КК України, є конкретне діяння – ухилення від несення військових обов’язків, проте спеціальний суб’єкт суспільно небезпечного діяння, передбаченого ст. 335 КК України, «ухилення від призову на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу», є призовник (особа, приписана до призовної дільниці) або особа офіцерського складу (підлягає призову відповідно до законодавства України), а суб’єктом злочину, передбаченого ст. 409 КК України, «ухилення від військової служби шляхом самокалічення або інших способом», – військовослужбовець, який уже проходить військову службу;
• і непокора, і відмова від несення обов’язків військової служби – це діяння військовослужбовця під час проходження служби, але, на відміну від відмови несення військового обов’язку за ч. 2 ст.409 КК України, відповідно до якої відмова є найвищою формою зухвалості і демонструє ігнорування встановленого порядку проходження служби, непокора не передбачає відмови від подальшого проходження військової служби, а лише не виконання конкретного наказу керівництва;
• кваліфікація «ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом» та «самовільне залишення військової частини або місця служби» – обидва діяння посягають на порядок несення/проходження військової служби,  але тут важливим етапом кваліфікації є встановлення моменту, мети і мотиву вчинення злочинного діяння;
• при кваліфікації ухилення від несення обов’язків військової служби та дезертирства зважають на тривалість ухилення від військової служби – за ст. 409 КК України тривалість значення не має, важливим є факт вчинення тієї чи іншої форми об’єктивної сторони злочину протягом певного періоду;
• розмежування самокалічення, ч. 1 ст. 409 КК України, і порушення статутних правил вартової служби чи патрулювання, ч. 1 ст. 418 КК України, розмежовують  залежно від того, чи буде заохочення полягати у частковому або повному звільненні особи від несення обов’язків військової служби;
• однією з найважливіших проблем при кваліфікації злочину «ухилення від несення обов’язків військової служби шляхом самокалічення або іншим способом» є розмежування форм ухилення від обов’язків.

ЛІТЕРАТУРА

1. Александров Ю.В. Кримінальне право України: Заг. частина: Підруч. для студ. вищ. навч. закл. / Ю.В. Александров, В.А. Клименко. – К.: МАУП, 2004. – 328 с.
2. Брич Л.П. Теорія розмежування складів злочинів: моногр. / Л.П. Брич. – Львів: Львівський державний університет внутрішніх справ, 2013. – 712 с.
3. Вирок судді Кам’янобрідського районного суду м. Луганська від 26 травня 2014 р. [Матеріали кримінальної справи 436/1217/13-к] // Архів Кам’янобрідського районного суду м. Луганська за 2014 рік.
4. Вирок судді Кодимського районного суду Одеської області від 20 квітня 2017 р. [Матеріали кримінальної справи 503/539/15-к] // Архів Кодимського районного суду Одеської області за 2017 рік.
5. Карпенко М. І. Самовільне залишення військової частини або місця служби, дезертирство: методика розслідування злочинів, передбачених ст.ст. 407, 408 Кримінального кодексу України / М. І. Карпенко // Науковий юридичний журнал. – 2013. – №11. – С. 90-111.
6. Касинюк В. І. Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини) / В. І. Касинюк, М. І. Панов, С. О. Харитонов / під заг. ред. М. І. Панова. – Х.: Харків юридичний, 2006. – 172 с.
7. Конституція України // Відомості Верховної Ради. – 1996. – №30. – С.141.
8. Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001р. // Відомості Верховної Ради. – 2001. – №25-26. – Ст.131.
9. Кримінальний кодекс України. Науково-практичний коментар : у 2 т. / за заг. ред. В. Я. Тація, В. П. Пшонки, В. І. Борисова, В. І. Тютюгіна. – 5-те вид., допов. – Х. : Право, 2013. Т. 2 : Особлива частина / Ю. В. Баулін, В. І. Борисов, В. І. Тютюгін та ін. – 2013. – 1040 с.
10. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / За ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка – 7-ме вид., переробл. та допов – К.: Юридична думка, 2010 – 1288 с.
11. Носик О. Визначення суб’єкта військового злочину / О. Носик // Вісник прокуратури. – 2000. – № 4. – С. 59–62.
12. Практика розгляду кримінальних справ про злочини, склад яких передбачений ст. 366 Кримінального кодексу України (службове підроблення). Узагальнення підготовлено суддею Верховного суду України В. Г. Жуком та головними консультантами управління вивчення та узагальнення судової практики Верховного суду України О. С. Іщенко та А. І. Смолкіною [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/n_002700-09.
13. Про військовий обов’язок і військову службу : Закон України від25 березня 1992р. // Відомості Верховної Ради. – 1992. – №27. – Ст.385.