Порядок укладення договору комерційної концесії за законодавством України


Notice: Undefined index: plus_sharedcount_enabled in /usr/local/www/data-dist/naub/wp-content/plugins/simple-share-buttons-adder/php/class-buttons.php on line 670

Notice: Undefined index: bar_sharedcount_enabled in /usr/local/www/data-dist/naub/wp-content/plugins/simple-share-buttons-adder/php/class-buttons.php on line 672

У статті розглянуто порядок, основні етапи укладення договору комерційної концесії. Зокрема, досліджено особливості пропозиції укласти договір, основні етапи, які повинен пройти потенційний франчайзі у пошуках франчайзера, а також особливості підготовки власне проекту самого договору комерційної концесії. Також проаналізовано вимоги законодавства до договору комерційної концесії, відповідність цих вимог міжнародним стандартам, зроблені певні пропозиції щодо удосконалення законодавства.
Ключові слова: договір комерційної концесії, франчайзер, франчайзі, франшиза, оферта, акцепт, істотні умови, протокол розбіжностей, державна реєстрація, адміністративні суди.
Annotation. Article discusses procedure and the main stages of concluding the commercial concession contract. Specifically, specifics of offer and acceptance, the main stages which are held by potential franchisee in seeing of franchisor and aspects of preparing draft of contract are researched and proved. The requirements of legislation to the commercial concession contract and compliance with international law are also analyzed. In summary the solutions to problems that arise in practice are suggested.
Keywords: commercial concession contract, franchisor, franchisee, franchise, offer, acceptance, essential terms, minutes of differences, state registration, administrative courts.
Постановка проблеми. Франчайзинг є високоефективною формою організації діяльності, що характеризується низьким рівнем ризику та високим рівнем прибутку, адже за рахунок «розкрученої» торгової марки франчайзі уже має гарантоване коло споживачів на своїй території. Про успішність розвитку такого виду бізнесу свідчать і дані статистики. За підсумками 2011 року оборот франчайзингу в Україні, за даними експертів ринку, оцінюються приблизно у $1,5 млрд, що становить близько 3% товарообігу країни. Натомість за кордоном відсоток обороту від франчайзингу варіюється від 40 до 60 % загального товарообороту. Тож очевидним є перспективність розвитку такого способу бізнесу. Однак очевидним є також те, що левову долю на українському ринку мають саме національні торгові марки, натомість складним здається укладення зовнішньоекономічних договорів франчайзингу, тобто залучення власне іноземних інвестицій.
Попри перспективність розвитку франчайзингових відносин законодавча регламентація є недосконалою та породжує ряд проблем, які перешкоджають розвитку франчайзингової мережі в Україні.
Аналіз останніх досліджень і публікацій. Дослідженням порядку укладення договору комерційної концесії займались А. Кривоніс, О. Ногачевський, С. Ягудін, А. Махінова, Д. Кулик, Г. Цірат, І. Солодченко, Т. Жуковський та інші.
Викладення основного матеріалу. Укладення договору комерційної концесії складається з двох послідовних юридично значимих стадій: 1) пропозиції однієї сторони про укладення договору (оферти); 2) прийняття пропозиції укласти договір (акцепту) [5, с. 9].
На сьогодні не можна говорити власне про класичну оферту укласти договір комерційної концесії, адже у більшості випадків потенційний франчайзі спершу отримує інформацію про франшизу. Таку інформацію можна отримати: із каталогів або веб-сайтів, від франчайзі-брокерів або безпосередньо на виставках [7, c. 62].
На першому етапі при виборі франшизи необхідно провести маркетингові дослідження: провести мінімальний огляд ринку, на якому планується вести бізнес, визначити рівень конкуренції, купівельної спроможності та наявність цільової аудиторії. Якщо після маркетингового дослідження стає зрозуміло, що даний вид діяльності може мати успіх, то необхідно вивчити існуючі пропозиції франчайзерів [10, c. 64 – 65]. Вивчаючи пропозиції франшиз слід звертати увагу на ознаки, які можуть бути притаманні так званим «дутим» франшизам. Під «дутими» франшизами маються на увазі франшизи, які: є привабливими для франчайзі, однак вони є новими і невипробуваними; використовуються для підтримки франчайзера, який перебуває у стадії стагнації (франчайзер забуває, що франчайзинг – це копія успіху, а не врятування потопаючих) [7, c. 62].
Наступним етапом обрання франшиз є аналіз її із точки зору строку дії та оцінка ефективності бізнесу франчайзера. Різниця між новою франшизою та вже відомою очевидна – сума інвестиції. Чим відоміша торговельна марка – тим вона дорожча [10, c. 64 – 65]. Обравши певний напрям, потрібно вивчити переваги і недоліки франшизи. Перш за все, варто оцінити рівень ділової репутації франчайзера: кваліфікацію керівництва, успіхи на внутрішньому та зовнішньому ринках; фінансові успіхи; лідерство у своїй галузі; успішне залучення інвестицій; хороший імідж; успіхи у просуванні власної торгової марки та вміння налагодити зв’язки із громадськістю. Можна також поспілкуватись між уже існуючими франчайзі [12, c. 129].
Після цієї стадії зазвичай майбутній франчайзі звертається із відповідним запитом до компанії франчайзера із певною пропозицією. Із цього моменту про франчайзі говорять як про «потенційного партнера», тобто такого інвестора, який уже підписав протокол про наміри та договір конфіденційності[10, c. 66].
Після аналізу зазначених вище питань можна приступати до вибору самої франшизи. Важливе значення тут має розкриття франчайзером інформації. Попри відсутність у національному законодавстві вимог про попереднє розкриття інформації, ми погоджуємось із думко про те, що тут слід керуватись вимогами розумності, справедливості та добросовісності. Так із цього випливає, що кожна зі сторін має усвідомлювати правову природу угоди, зміст франшизи, права та обов’язки сторін та інші важливі умови. У разі недотримання такої вимоги договір у подальшому може бути визнаний у судовому порядку недійсним, як такий, що укладений під впливом помилки чи обману [9, c. 19].
Необхідно звернути увагу на таку інформацію, яку повинен надати франчайзер (якщо франчайзер – із місцем реєстрації підприємницької діяльності в Україні): 1. Інформація про франчайзера: історія розвитку бренду; концепція розвитку франчайзингової мережі; позитивний і негативний досвід франчайзера.2. Інформація про франшизу: наявність реєстрації торговельної марки та ноу-хау у відповідних Реєстрах; розмір паушального внеску, роялті (тут слід пам’ятати, що невеликий паушальний внесок та стабільне роялті – запорука покупки хорошої франшизи та відповідно успішної співпраці [7, c. 61]); капітальні вкладення; вимоги до приміщення і його місце розташування; рекламна і консультаційна підтримка, що надається франчайзером; частота замовлення товару, умови постачання; наявність і зміст франчайзингового пакету [10, c. 67].
Перед укладенням договору варто вирішити також такі додаткові питання, як то: рекламування; консультації, навчання персоналу тощо.
Після цього слід ретельно підготувати договір франчайзингу.
При розробленні проекту договору необхідно взяти до уваги вимоги до його змісту, що встановлені законом: по-перше, перелік всіх істотних умов; по-друге, визначити у необхідному обсязі права, обов’язки та відповідальність сторін, а також підстави припинення договору.
Наступним питанням є питання форми. Договір комерційної концесії повинен бути укладений у письмовій формі. Важливо не забувати про Закон України «Про міжнародне приватне право», де у ч. 3 ст. 31 зазначено, що зовнішньоекономічний договір, якщо хоча б однією стороною є громадянин України або юридична особа України, укладається у письмовій формі незалежно від місця його укладення, якщо інше не встановлено законом або міжнародним договором України[3]. Згідно із ст. 207 ЦК правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони чи, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв’язку[2]. Напротивагу ЦК України, ГК України закріпив чітке правило, за яким договір комерційної концесії повинен бути укладений у формі єдиного документу[1].
Зважаючи на комплексність договору та, бажаючи уникнути помилок при нарахуванні податків, сторони все-таки у більшості випадків укладають не один комплексний договір комерційної концесії, а декілька договорів: на поставку сировини і матеріалів; обладнання; використання торгової марки на надання послуг[11, c. 20].
Також стаття 1118 ЦК України передбачає, що договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця. Якщо правоволоділець зареєстрований в іноземній державі, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який здійснив державну реєстрацію користувача. У відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір комерційної концесії лише з моменту його державної реєстрації.
Державні реєстратори у випадку звернення особи для реєстрації договору комерційної концесії ідуть двома шляхами: 1) відмовляють у державній реєстрації, посилаючись на відсутність законодавчого регулювання процедури державної реєстрації договорів комерційної концесії; 2) «реєструють» договір, візуючи його та проставляючи печатки [6, c. 33];3) реєструють та роблять запис у Книзі реєстрів договорів комерційної концесії [13][14].
У випадку відмови можна діти наступним чином: 1) не звертатись до суду, однак мати письмове підтвердження факту звернення за реєстрацією; 2) звернутись в порядку адміністративного судочинства із позовом про зобов’язання вчинити дії (у більшості випадків адміністративні суди задовольняють такі позови)[15] [16].
Коли договір все ж незареєстрований виникає низка проблем. Так при виникненню спору між правоволодільцем та користувачем суди діють по-різному.
Перша проблема – те, що договір може бути визнаний неукладеним [17]. Однак і тут практика суду є неоднаковою. Так Вищий господарський суд України (далі по тексту – ВГСУ) у своїй Постанові від 20 січня 2010 року № 7/57пд (13/188пд) задовольнив касаційну скаргу позивача обґрунтовуючи це тим, що судом не правильно застосовано норми матеріально права. ВГСУ дійшов висновку, що системний аналіз змісту ст. 1118 ЦК України свідчить про те, що момент укладення договору комерційної концесії для його сторін визначається за загальним правилом ч.1 ст. 638 ЦК України з моменту досягнення сторонами в належній формі згоди з усіх істотних умов договору. І лише для третіх осіб він набуває юридичного значення з моменту державної реєстрації [18]. Подібний висновок ВГСУ зробив і у своїй Постанові від 12 жовтня 2006 року № 10/14, зокрема у мотивувальній частині Постанови було зазначено, що факт державної реєстрації договору набуває юридичного значення лише для взаємовідносин сторін за цим договором із третіми особами, тому посилання суду на відсутність державної реєстрації не може розглядатись як самодостатня підстава для відмови у задоволенні позову[19].
Також може існувати ряд інших проблем. Наприклад відповідно до ч. 4 ст. 1118 ЦК України, третіми особами є будь-які інші особи, окрім сторін договору. Таким чином, органи державної податкової служби також визнаються третіми особами. У зв’язку з цим податкові органи під час проведення податкової перевірки можуть зайняти позицію (яка стала доволі поширеною по відношенню до нікчемних правочинів), що незареєстрований договір та документи, оформлені відповідно до такого договору, не можуть підтверджувати витрати (податковий кредит) платника податку [6, c. 33].
Вирішення проблеми із неврегульованістю процедури державної реєстрації має практичне значення, адже дозволить уникнути зайвої бюрократії, по-перше, і , по-друге, зробить український ринок привабливішим для іноземних інвесторів. Вирішення цієї проблеми науковці бачать таким чином:
• скасувати державну реєстрацію взагалі і привести українське законодавство у відповідність із міжнародними стандартами (так, наприклад, такі держави як США, Італія та інші взагалі не реєструють договорів франчайзингу);
• передати повноваження по реєстрації договорів комерційної концесії Державній службі інтелектуальної власності [8, c. 180];
• залишити повноваження у Державного реєстратора, проте зобов’язати його здійснювати повідомлення Державної служби інтелектуальної власності про всі випадки реєстрації договорів комерційно концесії[4];
• здійснювати реєстрацію оферти укласти договір комерційної концесії.
На нашу думку найкращим варіантом було би справді скасування державної реєстрації договору комерційної концесії, як ми зазначали вище, це б дозволило, по-перше, уникнути тяганини із документами, по-друге, не витрачати зайвий час, по-третє, збільшити зацікавленість іноземного інвестора, по-четверте, ліквідувати колізію у законодавстві. Проте, так як держава все-таки бажає залишити за собою функцію контролера, вважаю за доцільне удосконалити законодавство шляхом: прийняття відповідного підзаконного акта, який би описував процедуру реєстрації договорів комерційної концесії (наприклад у Росії є Наказ Мінфіну, в якому урегульована процедура реєстрації таких договорів); передати повноваження по реєстрації Державній службі інтелектуальної власності.
Висновки. Отже, аналіз викладеного вище матеріалу дозволяє зробити такі висновки. По-перше, попри новизну договору комерційної концесії у цивільному законодавстві України зроблено спроби врегулювати відносини, що виникають у зв’язку із укладенням такого договору. По-друге, законодавцем було допущено ряд недоліків, що мають суттєвий негативний вплив на розвиток франчайзингової мережі в Україні та залучення іноземних інвестицій, зокрема, передбачення державної реєстрації договору, відсутність регулювання переддоговірних відносин створюють несприятливу атмосферу у відносинах потенційних франчайзера та франчайзі.

Список використаних джерел
1. Господарський кодекс України від 16 січня 2003 р. // Відомості Верховної Ради. – 2003. – № 18. – Ст. 144.
2. Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 р. // Відомості Верховної Ради. – 2003. – № 40. – Ст. 356.
3. Про міжнародне приватне право: Закон України від 23 червня 2005 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2005. – № 32. – Ст.422.
4. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» (щодо державної реєстрації договорів комерційної концесії): Висновок Верховного суду України від 28.05.2008 р. на проект Закону України від 07.04.2008 р. № 2334 // http://www.scourt.gov.ua.
5. Бородовський С. О. Укладення, зміна та розірвання договору у цивільному праві України.: автореф. дис. …канд. юрид. наук : спец. 12. 00. 03. / С. О. Бородовський. – Харків, 2005. – 20 с.
6. Жуковський Т. Практичні аспекти реєстрації договору комерційної концесії / Т. Жуковський // Юридична газета. – 2012. – №45. – С. 32 – 33.
7. Кривонос А. А., Е. А. Кривонос. Купи успешный бизнес!: Пособие по франчайзингу. Bonus: VII официальный каталог франшиз. Ассоциация франчайзинга. / под ред. А. А. Кривоноса, Е. А. Кривонос. – Киев. Ассоциация франчайзинга, Издательський центр, Издательський дом «Аванпост-прим». – 2009. – 146 с.
8. Кулик О. С. Правове регулювання державної реєстрації договору комерційної концесії. / О. С. Кулик // Правове регулювання економіки. – 2009. – № 9. – С. 177 – 183.
9. Махинова А., Кулык Д. Подводные камни франчайзинга. / А. Махинова, Д. Кулык // Юридическая практика. – 2010. – № 4 (631). – С. 19 – 20.
10. Ногачевський О. Ф. Франчайзинг в Україні: вибір і купівля франшизи. / О.Ф. Ногачевський // Актуальні проблеми економіки. – 2010. – № 12 (114). – С. 63 – 69.
11. Солодченко І. Купіть фірмі обличчя. Договори франчайзингу. Податковий і бухгалтерський облік / І. Солодченко // Дебет-Кредит. – Київ, 2003. – №3. – С. 19 – 24.
12. Ягудин С. Ю. Венчурное предпринимательство. Франчайзинг: Учебно-методический комплекс / С. Ю. Ягудин. – СПб.: Питер, 2011. – 256 с.
13. Рішення господарського суду Кіровоградської області від 23 квітня 2012 р. [матеріали господарської справи № 5013/181/12] / [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/23712769.
14. Постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 14 червня 2012 р. [матеріали господарської справи № 5013/181/12 ] / [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/24924025.
15. Постанова Волинського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2012 р. [матеріали справи № 2а/0370/283/12] / [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/22085138.
16. Постанова Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 червня 2011 р. [матеріали справи № 2а-3193/11]. / [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/23852574.
17. Рішення господарського суду Луганської області від 27 квітня 2009 р. [матеріали господарської справи № 7/57пд(13/188пд)] / [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/5374853.
18. Постанова Вищого господарського суду України від 20 січня 2010 р. [матеріали господарської справи № 7 / 57 пд (13 / 188 пд)] / [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/7635948.
19. Постанова Вищого господарського суду України від 12 жовтня 2006 р. [матеріали господарської справи № 10 / 14] / [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/219065.

Залишити відповідь